COUR D’APPEL DE BORDEAUX

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION B

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ARRÊT DU 29 MARS 2011

(Rédacteur : Monsieur Patrick Boinot, conseiller,)

N° de rôle : 09/03377

LA S.A.R.L. S2I

c/

LA S.A. HOLDING RIVOLTELLA

LA COMPAGNIE ALLIANZ

Monsieur F-G Z

Madame D E épouse Z

LES SOUSCRIPTEURS DU LLOYD’S DE LONDRES

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avoués

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 21 avril 2009 (R.G. 07/5659 -7^e chambre civile -) par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant deux déclarations d’appel des 11 et 17 juin 2009

APPELANTE suivant déclaration d’appel en date du 11 juin 2009 et INTIMEE :

LA S.A.R.L. S 21, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis XXX,

Représentée par la S.C.P. Annie TAILLARD et Valérie JANOUEIX, Avoués Associés à la Cour, et assistée de Maître Francis KAPPELHOFF- LANÇON, Avocat au barreau de BORDEAUX,

INTIMÉES ET APPELANTES suivant déclaration d’appel en date du 17 juin 2009 ;

1°/ LA S.A. HOLDING RIVOLTELLA (venant aux droits de la S.A.R.L. RIVOLTELLA) prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis XXX

2°/ LA COMPAGNIE ALLIANZ (nouvelle dénomination de LA COMPAGNIE A.G.F. ASSURANCES) prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis XXX,

Représentées par la S.C.P FOURNIER, Avoués à la Cour, et assistées de Maître Marine VENIN substituant Maître Marin RIVIERE, Avocats au barreau de BORDEAUX,

INTIMES :

1°/ Monsieur F-G Z, né le XXX à X (33), de nationalité française, commerçant,

2°/ Madame D E épouse Z, née le XXX à XXX, de nationalité française, commerçante,

lesdits époux demeurant ensemble 12, avenue des Goélands 33120 X,

Représentés par la S.C.P. Claire-Marie TOUTON-PINEAU et Rémi FIGEROU, Avoués Associés à la Cour, et assistés de Maître Laurent PARAY, Avocat au barreau de BORDEAUX,

3°/ LA SOCIETE LLOYD’S DE LONDRES (représentée en FRANCE par son mandataire général S.A.S. LLOYD’S FRANCE), prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,

XXX,

Représentée par la S.C.P. Corine ARSENE-HENRY et Pierre LANCON, Avoués Associés à la Cour, et assistée de Maître F-David BOERNER, membre de la S.C.P. Henri BOERNER – F-David BOERNER, Avocats Associés au barreau de BORDEAUX,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 novembre 2010 en audience publique, devant la cour composée de :

Monsieur Louis-Marie CHEMINADE, Président,

Monsieur Pierre-Louis CRABOL, Conseiller,

Monsieur Patrick BOINOT, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Marceline LOISON

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCEDURE :

M. et M^me Z ont confié à la société Rivoltella, agissant en qualité de maître d''uvre et de constructeur, la construction de leur maison d’habitation et d’une piscine, situées 12, avenue des Goélands, parc Péreire, à X (Gironde). Un procès verbal de réception a été signé sans réserve le 10 février 1992. Au début de l’année 1993, des fissures sont apparues sur la moitié sud-est de l’habitation. Une déclaration de sinistre a été adressée à la compagnie Assurances générales de France au titre de la garantie décennale de la société Rivoltella. Le cabinet d’expertise Cgex, mandaté par la compagnie Assurances générales de France a préconisé des travaux de contreforts dimensionnés par le bureau d’études techniques S2I et mis en 'uvre en 1994. Malgré ce soutènement, de nouvelles fissures sont apparues au début de l’année 2002. La société Grexx, nouvel expert mandaté par la compagnie Assurances générales de France, a constaté le caractère évolutif des désordres.

Par actes d’huissier de justice des 4 et 5 octobre 2004, M. et M^me Z ont assigné la société Holding Rivoltella, son assureur, la compagnie Assurances générales de France et la société S2I en référé à fin d’expertise. Par ordonnance du 8 novembre 2004, le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux a ordonné une mesure d’expertise confiée à M. C. L’expert a déposé le 16 mai 2007 son rapport au terme duquel il indique que les désordres, qui ont affecté principalement la partie sud-est de la maison d’habitation et la piscine, ont mis en évidence la fragilité de ces ouvrages ou parties d’ouvrage implantés sans précautions ni dispositions spécifiques sur un flanc dunaire, répertorié comme instable, ils ont affecté tous les ouvrages en porte-à-faux sur les remblais déposés sur la pente, non fondés correctement et sans dispositifs stabilisants à l’origine ; il estime qu’ils pourraient, dans un second temps, s’étendre à d’autres parties de l’habitation ; il ajoute que les mesures de soutènement imposantes ont permis de bloquer dans un premier temps un ripage plus important de la piscine et de l’aile sud-est dans la pente mais qu’elles n’ont pas été suffisantes pour supprimer tous les risques. Il en déduit qu’il convient de mettre rapidement en 'uvre des dispositifs de stabilisation et de confortement pour enrayer une éventuelle progression ou aggravation des désordres.

Par actes d’huissier de justice des 8 et 12 juin 2007, M. et M^me Z ont assigné la société Rivoltella, la compagnie Assurances générales de France, assureur responsabilité civile professionnelle de la société Rivoltella, et la société S2I en réparation de leur préjudice résultant des désordres décennaux affectant leur immeuble.

Par acte d’huissier de justice du 17 septembre 2007, la société S2I a assigné son assureur, les souscripteurs du Lloyd’s de Londres représentée par son mandataire, la société Lloyd’s France (la compagnie Lloyd’s). Elle a demandé que soit prononcée la nullité du rapport d’expertise et que soit déclarée prescrite l’action de M. et M^me Z à son encontre, subsidiairement que soit rejetée la demande de M. et M^me Z et, plus subsidiairement, que la compagnie Lloyd’s soit condamnée à la garantir et relever indemne de toute condamnation prononcée contre elle au profit de M. et M^me Z.

Par ordonnance du 13 février 2008, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Bordeaux a donné acte à la société Rivoltella et à la compagnie Assurances générales de France, son assureur de responsabilité civile décennale, de leur reconnaissance de la responsabilité de la première dans les désordres apparus en 2002 affectant la maison d’habitation de M. et M^me Z à X et de la reconnaissance de garantie de la seconde pour ces désordres et il a donné acte à la compagnie Assurances générales de France de son offre de régler à M. et M^me Z la somme de 600 000 euros à titre de provision et il l’y a, au besoin, condamnée in solidum avec la société Rivoltella ; il a condamné in solidum la société Rivoltella et la compagnie Assurances générales de France à payer à M. et M^me Z une indemnité de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ; il s’est déclaré incompétent pour statuer sur la demande dirigée contre la société S2I en présence d’une contestation sérieuse et il a déclaré en conséquence sans objet la demande de la société S2I contre les souscripteurs du Lloyd’s de Londres.

Par jugement du 21 avril 2009, le tribunal de grande instance de Bordeaux a déclaré la société S2I irrecevable en son exception de nullité et l’action de M. et M^me Z recevable à l’encontre de la société S2I ; il a condamné in solidum la société Rivoltella, la société S2I et la compagnie Assurances générales de France à régler à M. et M^me Z la somme totale de 54 077,16 euros dans les limites de la franchise contractuelle ; dans les rapports entre les entreprises co-obligées, il a fixé à 50 % la part de responsabilité respective de la société Rivoltella et de la société S2I ; il a rejeté la demande de la société S2I à l’encontre de la compagnie Lloyd’s et condamné in solidum la société Rivoltella, la société S2I et la compagnie Assurances générales de France à régler à M. et M^me Z la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ; et il a condamné la société Rivoltella, la compagnie Assurances générales de France et la société S2I aux entiers dépens, en ce compris les frais d’expertise chacune à proportion de sa part de responsabilité.

La société S2I a relevé appel de ce jugement dans des conditions de régularité non contestées, par déclaration remise au greffe de la cour d’appel le 11 juin 2009.

La compagnie Assurances générales de France assurances et la société Holding Rivoltella venant aux droits de la société Rivoltella ont relevé appel de ce jugement dans des conditions de régularité non contestées, par déclaration remise au greffe de la cour d’appel le 17 juin 2009.

Par ordonnance du 28 septembre 2009, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction du dossier numéro 09/03536 au dossier numéro 09/03377.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 8 novembre 2010.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Par ses dernières conclusions déposées le 5 novembre 2010, la société S2I, agissant par son liquidateur amiable, M. Y, sollicite de la cour, à titre principal, au visa des articles 503, 16 et 160 du code de procédure civile, qu’elle prononce la nullité du rapport d’expertise de M. C et qu’en conséquence, elle rejette la demande de M. et M^me Z et les condamne à lui payer une somme en application de l’article 700 du code de procédure civile ; à titre subsidiaire, au visa de l’article 2270-2 (1794-4-1) du code civil et de l’ordonnance du 8 juin 2005, qu’en premier lieu, elle déclare prescrite l’action dirigée par M. et M^me Z à son encontre ; qu’en deuxième lieu, elle rejette la demande de M. et M^me Z et les condamne à lui payer une somme en application de l’article 700 du code de procédure civile ; qu’en troisième lieu, elle rejette l’appel en garantie de la compagnie Allianz et de la société Holding Rivoltella dirigé contre elle ; qu’en quatrième lieu, elle condamne la compagnie Lloyd’s à la garantir et à la relever indemne de toute condamnation prononcée contre elle au profit de M. et M^me Z et qu’elle les condamne à lui payer une somme en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par leurs dernières conclusions déposées le 6 septembre 2010, la compagnie Allianz, anciennement dénommée Assurances générales de France, et la société Holding Rivoltella sollicitent de la cour, au visa des articles 1147 et 1792 du code civil, qu’elle confirme le jugement frappé d’appel en ce qu’il a déclaré irrecevable la société S2I en son exception de nullité et recevable l’action de M. et M^me Z à l’encontre la société S2I, en ce que, dans les rapports entre coobligés, il a fixé à 50 % la part de responsabilité respective des société Holding Rivoltella et S2I et en ce qu’il a jugé que la compagnie Assurances générales de France était bien fondée à opposer au bénéficiaire de l’indemnité (pour la garantie complémentaire) et à son assurée (pour la garantie de base) la franchise prévue à son contrat, soit 20 % de l’indemnité due, avec application des minima et maxima indiqué aux conditions générales, à savoir pour un effectif de 25 personnes, un minima de 32,5 fois l’indice BT01 et un maxima de 295 l’indice, qu’elle réforme le jugement en ce qu’il a omis de statuer sur les demandes de garantie et de relever indemne les concluantes et sur la demande reconventionnelle de la compagnie Allianz, et en ce qu’il a accordé 50.000 euros de préjudices immatériels à M. et M^me Z, que, statuant de nouveau, elle condamne solidairement la société S2I et la compagnie Lloyd’s à les garantir et relever indemnes à hauteur de 50 % de toutes les condamnations prononcées à leur encontre, y compris celles prononcées au titre de l’ordonnance du juge de la mise en état du 13 février 2008, qu’elle rejette la demande de M. et M^me Z au titre des préjudices de jouissance, moral et annexes en ce qu’elles sont dirigées contre la compagnie Allianz, à titre subsidiaire, qu’elle ramène à de plus justes proportions les sommes réclamées par M. et M^me Z, à titre reconventionnel, qu’elle condamne M. et M^me Z à verser à la compagnie Allianz la somme de 20.264,04 euros, en tout état de cause, qu’elle condamne tout succombant à leur régler une somme en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par leurs dernières conclusions, signifiées et déposées au greffe le 1^er septembre 2010, M. et M^me Z sollicitent de la cour qu’elle rejette la demande de la société S2I et celle de la compagnie Allianz et de la société Holding Rivoltella, qu’elle confirme le jugement déféré en ce qu’il a retenu la responsabilité professionnelle de la société Holding Rivoltella et de la soc S2I, ainsi que la garantie de la compagnie Allianz, qu’elle rejette la demande reconventionnelle de la compagnie Allianz dirigée contre eux, concernant le remboursement de la somme de 20 264,04 euros, et qu’elle statue ce que de droit sur les recours de la compagnie Allianz à l’encontre de la société S2I et de son assureur la compagnie Lloyd’s ; sur leur appel incident, qu’elle réforme le jugement sur le quantum de la réparation et, statuant à nouveau, qu’elle condamne 'conjointement et solidairement’ la société Holding Rivoltella, la compagnie Assurances générales de France et la société S2I à leur payer la somme de 114 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de leurs préjudices toutes causes confondues, qu’elle juge que la somme d’ores et déjà versée en exécution du jugement viendra en déduction de celle ci-dessus fixée et qu’elle condamne solidairement les mêmes parties à leur verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par leurs dernières conclusions déposées le 8 juillet 2010, la compagnie Lloyd’s sollicite de la cour au visa de l’article L. 114-1 du code des assurances, à titre principal, qu’elle fasse droit à son appel incident, réforme le jugement et, statuant à nouveau, qu’elle juge que l’appel en garantie formé par la société S2I à son encontre est intervenu après expiration du délai de deux ans prévu à l’article L. 114-1 du code des assurances et que l’action de cette société à son encontre est par conséquent prescrite ; qu’elle juge en outre que l’action engagée par M. et M^me Z à l’encontre de la société S2I est prescrite et rejette l’appel en garantie de celle-ci ; à titre subsidiaire, qu’elle confirme le jugement en ce qu’il a débouté la société S2I de sa demande à son encontre, aux motifs que le rapport d’expertise qui forme l’unique objet des débats lui est inopposable ; qu’en conséquence, elle juge que seule la société S2I est fondée à formuler une demande à son encontre, qu’elle prononce la nullité du rapport d’expertise judiciaire et juge que ce rapport est inopposable tant à la société S2I qu’à elle-même, motif pris de la violation du principe du contradictoire ; qu’elle juge au surplus que la preuve n’est pas rapportée d’une faute commise par la société S2I en lien avec le préjudice subi par M. et M^me Z, qu’elle déclare irrecevable et, en conséquence, rejette toute demande de condamnation formulée contre elle ; à titre plus subsidiaire, qu’elle opère un juste partage des responsabilités, rejette la demande la demande de la société S2I dirigée contre elle et réduise dans de notables proportions les demandes indemnitaires formulées ; en toute hypothèse, qu’elle condamne la société S2I et toutes les parties succombant, in solidum, à lui payer une somme sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS :

Sur le bien fondé de la demande de M. et M^me Z dirigée contre la société Holding Rivoltella et la compagnie Allianz

A l’égard de la société Holding Rivoltella, M. et M^me Z demande la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a retenu la responsabilité professionnelle de cette société.

A l’égard de la compagnie Allianz, M. et M^me Z ne contestent pas la franchise contractuelle que cette compagnie leur a appliquée.

La société Holding Rivoltella et la compagnie Allianz, qui rappellent avoir accepté de verser la somme de 600 000 euros au titre des travaux réparatoires, ne contestent pas le principe de la responsabilité de la société Holding Rivoltella à l’égard de M. et M^me Z, contestant seulement l’indemnisation de certains préjudices et le montant des sommes allouées.

Sur la demande en nullité de l’expertise judiciaire soutenue par la société S2I

La société S2I, affirmant avoir déjà évoqué ce moyen de nullité devant le juge de la mise en état qui a statué par ordonnance du 13 février 2008 sans lui donner satisfaction sur ce point, soutient que l’expertise judiciaire est nulle et que le rapport de l’expert lui est inopposable aux motifs, d’une part, que l’ordonnance du 8 novembre 2004 qui a ordonné l’expertise et désigné l’expert, ne lui a pas été signifiée et qu’en conséquence l’expertise subséquente n’a pu avoir valablement lieu alors qu’elle ne s’y est pas présentée, et, d’autre part, que l’expert n’a pas vérifié que le principe du contradictoire était respecté entre les parties et ne l’a pas lui-même respecté puisqu’elle n’a pas eu communication des dires et pièces de M. et M^me Z.

Cependant, d’une part, le moyen tiré de l’absence de signification de l’ordonnance de désignation d’expert constitue une exception de procédure au sens de l’article 73 du code de procédure civile et, en application des articles 175 et 771 de ce code, le juge de la mise en état, postérieurement à sa désignation et jusqu’à son dessaisissement est seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les exceptions de procédure. Or, devant le juge de la mise en état que M. et M^me Z avaient saisi pour obtenir le versement d’une provision, la société S2I avait conclu au rejet de cette demande de versement de provision, qui, selon elle, se heurtait à une contestation sérieuse, sans solliciter, à titre principal, la nullité ou l’inopposabilité des mesures d’expertise. Ce juge n’a donc pas eu à statuer sur une quelconque demande en nullité et en inopposabilité de l’expertise qu’aurait soutenue la société S2I.

D’autre part, sur le moyen tiré du non-respect du principe du contradictoire, l’expert indique, dans son rapport d’expertise, que la société S2I, assignée, n’a répondu à aucune convocation et n’a fourni aucune pièce ou dire avant ou après la remise de la note expertale. La société S2I ne peut donc soutenir qu’elle a subi un grief du fait de l’absence de communication des dires et pièces de M. et M^me Z.

Dès lors, la demande de la société S2I en nullité de l’expertise doit être déclarée irrecevable.

Sur la recevabilité de l’action de M. et M^me Z dirigée contre la société S2I

M. et M^me Z ont agi, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, contre la société S2I, sous-traitante intervenue pour le compte de la société Holding Rivoltella.

La société S2I soutient que l’action de M. et M^me Z est irrecevable au motif que, lorsque l’assignation en référé lui a été délivrée le 4 octobre 2004, la prescription était acquise, ce en application des dispositions de l’article 5 de l’ordonnance n° 2005-658 du 8 juin 2005 et de l’article 2 créant l’ancien article 2270-2 du code civil, puisque, selon elle, le point de départ du délai de prescription de dix ans appliqué à l’action de M. et M^me Z à son encontre doit être fixé au jour de l’achèvement des travaux de confortement à défaut de réception de ces travaux, et qu’en l’espèce, ces travaux ont été effectués au printemps 1994, le premier acte interruptif de prescription – l’assignation en référé du 4 octobre 2004 – étant postérieur à l’achèvement du délai de 10 ans.

Aux termes de l’article 5 de l’ordonnance n° 2005-658 du 8 juin 2005, les dispositions du présent titre, à l’exception de celles de l’article 2 [article 2270-2 du code civil devenu l’article 1792-4-2 du même code par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008], ne s’appliquent qu’aux marchés, contrats ou conventions conclus après la publication de la présente ordonnance. Il s’ensuit que les dispositions de l’article 2270-2, devenu l’article 1792-4-2, du code civil – selon lesquelles les actions en responsabilité dirigée contre un sous-traitant en raison de dommages affectant un ouvrage ou des éléments d’équipement d’un ouvrage mentionnés aux articles 1792 et 1792-2 se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux – sont applicables aux situations existant lors de son entrée en vigueur. Pour autant, on ne peut pas en déduire que le législateur a entendu déroger au principe de non-rétroactivité de la loi. Il convient donc de combiner le principe de non-rétroactivité qui régit le passé avec celui d’application immédiate qui gouverne l’avenir : la loi nouvelle ne peut saisir les éléments antérieurs (principe de non-rétroactivité) mais s’applique à la situation dès son entrée en vigueur (principe d’application immédiate).

— Concernant le point de départ du délai de prescription, ce point de départ de l’action du maître de l’ouvrage dirigée contre le sous-traitant consistait en la manifestation du dommage ou en sa connaissance, l’ordonnance du 8 juin 2005 faisant désormais partir ce délai de la réception des travaux.

En l’espèce, puisque le délai a commencé à courir avant l’entrée en vigueur de la nouvelle disposition, la règle de la non-rétroactivité impose de ne pas modifier l’ancien point de départ et de prendre en considération le temps écoulé à partir de la manifestation du dommage ou de sa connaissance par le maître de l’ouvrage.

— Concernant la durée de la prescription, écourtée par le texte nouveau, elle commence à courir, sauf disposition contraire, du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que le délai puisse excéder celui qui était prévu par la loi antérieure. L’application de l’ancien texte aurait fait courir un délai de trente ans à compter de la manifestation du dommage ou de sa connaissance par le maître de l’ouvrage. Le principe de non-rétroactivité postule de tenir compte du temps écoulé mais l’application immédiate conduit à faire courir le nouveau délai de dix ans à compter de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle sans que la durée totale puisse dépasser trente ans.

En l’espèce, le désordre, reproché à la société S2I intervenue en 1994, est survenu au cours de l’année 2002 et M. et M^me Z ont agi en référé-expertise à son encontre le 4 octobre 2004. Cette action n’est pas prescrite.

Sur le bien fondé de la demande de M. et M^me Z contre la société S2I

La société S2I, intervenue en qualité de sous-traitante et dont la responsabilité à l’égard des maîtres de l’ouvrage est de nature délictuelle, ne peut être engagée que s’il est démontré qu’une faute, qui lui est imputable, est la cause du dommage. Or, elle affirme n’avoir commis aucune faute puisque son intervention n’est pas à l’origine du dommage.

Après avoir estimé que les causes des désordres étaient à rechercher dans la conjugaison de plusieurs facteurs d’instabilité liés à l’implantation, à la conception et à l’exécution des constructions, y compris les travaux de consolidation, l’expert a relevé que la société S2I avait commencé des études techniques au mois d’août 1993 sans se rendre sur les lieux et sans se préoccuper du contexte géotechnique et que ce n’est qu’au mois de mars 2004, un mois avant le début des travaux, qu’après s’être rendue sur le site, elle a constaté que son projet n’était pas en adéquation avec les lieux et qu’elle s’est contentée de le caler, ce qui a conduit à des incohérences avec la situation existante. Il ajoute qu’elle aurait dû solliciter et justifier d’études qui lui auraient permis de concevoir un projet mieux adapté techniquement et financièrement. Il en déduit que la stabilisation du site s’imposait dès l’origine du projet et que les consolidations entreprises par la suite n’ont pas réussi à enrayer en totalité les mouvements et les désordres qui en sont résultés et qui sont réapparus sous d’autres conditions plus tard.

De ces constatations que la société S2I ne conteste pas utilement en indiquant qu’elle était sous-traitante, chargée de dimensionner les contreforts, et que la société Holding Rivoltella ne lui aurait pas donné tous les éléments nécessaires au dimensionnement adéquat, alors qu’elle pouvait effectuer elle-même les investigations nécessaires, il résulte que son intervention a contribué à aggraver les défauts initiaux au lieu de les corriger, et qu’elle a ainsi, par sa faute, contribué au dommage subi par M. et M^me Z, de telle sorte que ceux-ci sont bien fondés à lui demander indemnisation de ce dommage.

La cour confirme le jugement en tous les dispositions ainsi examinées.

Sur l’indemnisation des préjudices

Le tribunal a alloué à M. et M^me Z les sommes suivantes :

— préjudice esthétique et crainte d’aggravation des désordres : 50 000 euros,

— remplacement des végétaux : 1 087,16 euros toutes taxes comprises,

— intervention de M. B Piscine : 2 990 euros toutes taxes comprises,

soit un total de 54 077,16 euros.

Devant la cour, M. et M^me Z sollicitent le versement d’une somme de 114 000 euros ainsi répartie :

— préjudice de jouissance : 84 000 euros, réduits à 80 000 euros lorsqu’ils chiffrent leur dommage total,

— préjudice moral : 30 000 euros,

— remplacement des végétaux (société Bardo) : 1 087,16 euros toutes taxes comprises,

— nettoyage piscine (société A. B Piscines) : 2 990 euros toutes taxes comprises,

soit un total de 114 077,16 euros.

— préjudice de jouissance

L’expert a relevé, dans l’aile sud-est de l’habitation, au niveau des structures des soubassements et des élévations, de nombreux désordres, fissures et lézardes qu’il décrit en détail, les plus grosses lézardes étant ouvertes, désaffleurements et fortes imprégnations aquifères sur les murs en sous-sol ; dans le bassin de la piscine, affaissement, dégradation de l’enduit, décollement de carreaux et fissures entraînant des fuites de l’eau de la piscine ; sur la plage entre piscine et sous-sol, infiltration des eaux pluviales, fractures d’un panneau de mur et d’une nervure… L’expert, qui indique que le relevé de mai 2005 ne faisait pas apparaître d’évolution notoire, rapporte les propos de M. et M^me Z qui disent avoir constaté une aggravation en 2006 et au début de l’année 2007. Il relève aussi qu’un des cabinets d’expertise intervenu avait constaté une aggravation des désordres lors de sa venue au mois de juin 2002, que les travaux confortatifs n’avaient pas pu enrayer. Lui-même a constaté une évolution des désordres dont certaines fissures relevées le 3 mars 2007 en partie nord de l’habitation sous l’influence probable des causes d’instabilité de la partie sud-est.

Toutes ces constatations montrent que le préjudice subi par M. et M^me Z n’est pas seulement esthétique mais affectent la jouissance qu’ils étaient en droit d’attendre de la construction, non seulement par la crainte de l’évolution des dégradations mais dans la réalité de la vie quotidienne ; ils indiquent notamment les conséquences thermiques quotidiennes, les fuites de la piscine, la durée de leur préjudice, survenu d’abord en 1993 et 1994 et ensuite de 2002 à 2008, ainsi que les travaux de réparation. A ceci, il s’ajoute les difficultés d’ordre psychologique dont M. et M^me Z justifient par des attestations et un certificat médical.

Au vu de ces considérations, la cour estime que M. et M^me Z seront justement indemnisés de leur préjudice de jouissance par l’allocation de la somme de 70 000 euros.

— préjudice moral

L’indemnisation du préjudice moral est celle qui est allouée habituellement en cas d’atteinte aux sentiments d’affection ou d’honneur.

En l’espèce, M. et M^me Z, en faisant état d’inquiétude, d’impossibilité de vente, de location et de voyage, ne font état d’aucun préjudice de cette nature et n’apportent aucune justification à l’appui de ce chef de demande.

Dès lors, la cour estime que ce chef de leur demande doit être rejeté.

— autres chefs de préjudice

M. et M^me Z, avec les factures de la société Bardo Paysage pour le remplacement des végétaux et de la société A. B Piscines pour le nettoyage de la piscine, justifient les sommes respectives de 1 087,16 euros et de 2 990 euros toutes taxes comprises, soit un total de 4077,16 euros qu’ils sollicitent à ce titre.

Réformant sur ce point le jugement, la société Holding Rivoltella et la société S2I seront donc condamnées in solidum à régler aux époux Z la somme totale de 74 077,16 euros en réparation de leur préjudice, étant rappelé que la somme versée en exécution du jugement déféré doit être déduite de celle-ci.

Sur la garantie de la compagnie Allianz à l’égard de la société Holding Rivoltella

La compagnie Assurances générales de France, aux droits de laquelle vient la compagnie Allianz, garantit la société Holding Rivoltella au titre d’une police d’assurance de responsabilité professionnelle des entrepreneurs. Le principe d’une franchise contractuelle de 20 % de l’indemnisation due, avec application des minima et maxima indiqué aux conditions générales, et opposable au bénéficiaire de l’indemnité et à son assurée, n’est pas contestée en appel. La cour confirme de ce chef le jugement.

Sur le recours de la société Holding Rivoltella et de la compagnie Allianz contre la société S2I

La société S2I conclut au rejet de l’appel en garantie de la société Holding Rivoltella et de la compagnie Allianz dirigée contre elle. Mais, à l’appui de cette prétention, elle se borne à dire que la société Holding Rivoltella, son donneur d’ordre, avait conservé la maîtrise d''uvre et exécuté les travaux de confortement et aurait dû lui donner tous les éléments nécessaires au dimensionnement adéquat des ouvrages à réaliser, sans pouvoir lui reprocher de n’avoir pas conçu un projet adapté techniquement. De la sorte, elle ne s’exonère pas de sa faute constatée par l’expert.

Eu égard à leurs fautes respectives, la société Holding Rivoltella et la compagnie Allianz d’une part, et la société S2I d’autre part, tenues in solidum, doivent, entre elles, contribuer chacune à concurrence de 50% au paiement de la somme due à M. et M^me Z. Et la société S2I doit garantir la société Holding Rivoltella et la compagnie Allianz des condamnations prononcées contre elles.

De ces chefs, la cour confirme le jugement et y ajoute en tant que de besoin.

Sur la recevabilité de l’action de la société S2I dirigée contre son assureur la compagnie Lloyd’s

La société S2I a été assignée en référé le 4 octobre 2004 à fin d’expertise et de désignation d’un expert par M. et M^me Z, qui l’ont ensuite assignée le 8 juin 2007 en réparation des désordres. La société S2I a effectué une déclaration de sinistre auprès de son assureur, la compagnie Lloyd’s, d’abord par lettre du 4 avril 2007 puis par lettre du 19 juin 2007. Par lettre du 13 juillet 2007, la société Lloyd’s lui a refusé sa garantie en lui opposant la tardiveté de cette déclaration par référence à l’article L. 114-1 du code des assurances, qui dispose, en son alinéa 1^er, que 'toutes actions dérivant d’un contrat d’assurance sont prescrites par deux ans à compter de l’événement qui y donne naissance'.

La société S2I soutient d’abord que l’assignation en référé délivrée le 4 octobre 2004, en application de l’article 145 du code de procédure civile, 'ne peut constituer un sinistre’ au sens de l’article L. 114-1 du code des assurances car elle ne peut avoir la qualification d’action en justice constituant un recours contre elle, à défaut d’indiquer en quoi et sur quel fondement sa responsabilité est engagée.

Elle soutient ensuite que cette assignation du 4 octobre 2004 est nulle en application de l’article 56, alinéa 1^er, du code de procédure civile à défaut de mention d’un fondement juridique, de fondement textuel et d’élément factuel ; elle en déduit que seule l’assignation au fond du 8 juin 2007 constitue le point de départ du délai de prescription de deux ans, qui n’était donc pas acquise lorsqu’elle a effectué sa déclaration de sinistre auprès de la compagnie Lloyd’s.

Cependant, d’abord, selon l’article L. 114-1, alinéa 3, du code des assurances, quand l’action de l’assuré contre l’assureur a pour cause le recours d’un tiers, l’assignation en référé en vue de la nomination d’un expert constitue l’action en justice qui fait courir le délai de la prescription biennale.

Et ensuite, l’assignation délivrée à la société S2I le 4 octobre 2004, qui mentionne l’existence des désordres, l’intervention de la société S2I en 1994, la réapparition de fissures et le caractère évolutif des désordres et la nécessité d’une expertise en vue 'de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige', contient l’objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit.

Ainsi, cette assignation délivrée le 4 octobre 2004 constitue le point de départ du délai de prescription de deux ans. Dès lors, quand la société S2I a déclaré le sinistre à son assureur, la compagnie Lloyd’s, aux mois d’avril et juin 2007, la prescription était acquise. Son action en ce qu’elle est dirigée contre son assureur est donc irrecevable.

Pour ce motif, la cour confirme le jugement en ce qu’il rejette la demande de la société S2I dirigée contre la compagnie Lloyd’s.

Sur le recours de la société Holding Rivoltella et de la compagnie Allianz dirigé contre la compagnie Lloyd’s

— sur la recevabilité du recours

La compagnie Lloyd’s soutient qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à son encontre à la demande d’une partie autre que la société S2I, au motif qu’elle a été appelée en garantie par cette société le 17 septembre 2007 et qu’il n’existe aucun lien juridique entre le demandeur à l’action principale et elle-même, appelée en garantie.

Cependant, selon l’article L. 124-3 du code des assurances, le tiers lésé dispose d’un droit d’action directe à l’encontre de l’assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable.

Il résulte de cette disposition que le titulaire de cette action est non seulement la victime mais aussi les personnes subrogées dans ses droits, telles que le co-auteur responsable du dommage, l’entrepreneur principal qui a indemnisé le maître de l’ouvrage ou leur assureur ; ceux-ci peuvent agir contre l’assureur garantissant le sous-traitant auquel le dommage est imputable.

C’est donc à tort que la compagnie Lloyd’s, affirmant que seule la société S2I pourrait demander sa condamnation, soutient que la société Holding Rivoltella et la compagnie Allianz ne pourraient pas agir contre elle.

— sur l’opposabilité du rapport d’expertise judiciaire à la compagnie Lloyd’s

Pour soutenir que l’expertise judiciaire lui est inopposable, la compagnie Lloyd’s fait valoir d’une part, en reprenant les griefs présentés par la société S2I, que l’ordonnance du 8 novembre 2004 ordonnant la mesure d’expertise n’a pas été signifiée à la société S2I, que l’expertise n’a pu être effectuée en l’absence de celle-ci, que des dires et pièces ne lui ont pas été communiqués et que le principe du contradictoire n’a pas été respecté ; et, d’autre part, qu’elle-même n’a pas été convoquée aux opérations d’expertise, qu’elle n’a pas pu faire valoir sa position d’autant plus qu’elle n’a été avisée du sinistre qu’après la mise en cause de son assuré et après le déroulement des opérations d’expertise. En d’autres termes, la compagnie Lloyd’s invoque l’absence de respect du contradictoire tant à l’égard de la société S2I, son assurée, qu’à son égard.

Cependant, l’expert indique, dans son rapport d’expertise, que la société S2I n’a répondu à aucune convocation et n’a fourni aucune pièce ou dire avant ou après la remise de la note expertale. Elle a donc été mise en mesure de participer à cette mesure d’instruction et ce n’est que par son fait qu’elle ne l’a pas fait.

Et la compagnie Lloyd’s en ce qui la concerne, dès lors que son assuré a eu la possibilité de participer aux opérations d’expertise, qu’elle a eu connaissance, au cours de la procédure au fond, des résultats de cette expertise dont le but était d’établir la réalité et l’étendue de la responsabilité de son assuré qu’elle garantit et qu’elle a eu la possibilité d’en discuter les conclusions, et alors qu’elle n’allègue pas qu’il y a eu fraude à son encontre, ne peut soutenir que la mesure d’expertise lui est inopposable.

Dès lors, l’expertise judiciaire est opposable à la compagnie Lloyd’s.

— sur la garantie de la compagnie Lloyd’s

La faute et la responsabilité de la société S2I, assurée par la compagnie Lloyd’s, étant reconnues, celle-ci, qui n’oppose aucun autre moyen à ce recours, doit garantir la société Holding Rivoltella et la compagnie Allianz des condamnations prononcées contre elles.

Sur la demande reconventionnelle de la compagnie Allianz en restitution de la somme versée

XXX, exposant avoir réglé, au mois de janvier 2003, avant la mesure d’expertise judiciaire, une somme de 20 264,04 euros afin de réaliser des travaux conservatoires en sollicitent la restitution au motif qu’elle n’a pas eu confirmation de ce que M. et M^me Z auraient fait réaliser ces travaux.

M. et M^me Z s’opposent à cette restitution en faisant valoir qu’ils étaient en droit, au vu des conclusions de l’expert, de réclamer, en plus de la somme allouée de 600 000 euros, une somme complémentaire de 20 000 euros, qui a été retenue au titre des frais de maîtrise d''uvre, et qu’ils sont donc bien fondés à conserver cette provision correspondant au montant demandé par la compagnie Allianz.

Quoiqu’il en soit, la compagnie Allianz ne justifie pas d’un droit à récupérer cette somme versée à M. et M^me Z en indemnisation partielle de leur préjudice.

Sur les autres chefs de demande

Les sociétés Holding Rivoltella et S2I, et leurs assureurs, succombant en leurs prétentions, sont condamnés aux dépens en ce compris les frais d’expertise, chacun à proportion de sa responsabilité.

Ils sont également condamnés in solidum au paiement de la somme de 4 000 euros au profit de M. et M^me Z en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Confirme le jugement rendu le 21 avril 2009 par le tribunal de grande instance de bordeaux, sauf en ce qu’il a alloué à M. et M^me Z la somme totale de 54 077,16 euros

Et, statuant à nouveau de ce chef, fixe la somme due à M. et M^me Z à 74 077,16 euros, allouée dans les limites de la franchise contractuelle,

Y ajoutant,

Condamne in solidum la société S2I et les souscripteurs du Lloyd’s de Londres à garantir et relever indemnes à hauteur de 50 % la compagnie Allianz et la société Holding Rivoltella de toutes les condamnations prononcées à leur encontre, y compris celles qui ont été prononcées au titre de l’ordonnance du juge de la mise en état en date du 13 février 2008,

Rejette la demande de la compagnie Allianz en versement par M. et M^me Z de la somme de 20 264,04 euros au titre des travaux préparatoires non réalisés,

Rejette tout autre chef de demande des parties, plus ample ou contraire au présent arrêt,

Condamne in solidum la société Holding Rivoltella et la compagnie Allianz et la société S2I et les souscripteurs du Lloyd’s de Londres à payer à M. et M^me Z la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Les condamne de même, chacun à proportion de sa responsabilité, aux dépens, en ce compris les frais d’expertise, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Louis-Marie Cheminade, président, et Madame Marceline Loison, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.