COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRÊT DU : 8 JUILLET 2020

(Rédacteur : Madame Sylvie Heras de Pedro , conseillère)

PRUD’HOMMES

N° RG 17/02547 – N° Portalis DBVJ-V-B7B-JZVN

La Compagnie des Marquages venant aux droits de la SARL Bernicia

c/

Madame D X

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 31 mars 2017 (R.G. n°F 15/02576) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Activité Diverses, suivant déclaration d’appel du 25 avril 2017,

APPELANTE :

La Compagnie des Marquages venant aux droits de la SARL Bernicia, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social […]

N° SIRET : 390 950 905 00054

assistée et représentée par M^e Françoise FAURIE de la SELARL FRANÇOISE FAURIE ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

Madame D X

née le […] à […], demeurant […]

assistée et représentée par M^e Charlotte MORY, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 novembre 2019 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame I J, présidente

Madame Annie Cautres, conseillère

Madame Sylvie Heras de Pedro, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Rachel Venanci

Greffier lors du prononcé : A.-Marie Lacour-H,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

— prorogé au 8 juillet 2020 en raison de la charge de travail de la cour.

***

EXPOSE DU LITIGE

M^me D X a été engagée par l’Eurl Bernicia (l’entreprise) à compter du 26 octobre 2010, suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de sérigraphe.

L’entreprise a pour activité la fabrication et la vente d’objets publicitaires et de cadeaux d’affaires.

Le 12 septembre 2014, M^me D X a été victime d’un accident du travail et a été placée en arrêt de travail jusqu’au 21 novembre 2014.

Lors de la visite médicale de pré-reprise en date du 22 octobre 2014, le médecin du travail a préconisé une reprise du travail à mi-temps thérapeutique.

Par lettre du 22 décembre 2014 remise en main propre, M^me D X s’est vue notifier un avertissement.

Le 16 février 2015, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux aux fins de voir annuler son avertissement.

Le 17 mars 2015, elle a sollicité le retrait du rôle.

Le 17 mars 2015, M^me X a fait l’objet d’un arrêt maladie avec plusieurs prolongations jusqu’au 1^er août 2015.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 juillet 2015, M^me D X a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 11 août 2015.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 14 août 2015, M^me D X a été destinataire des documents de fin de contrat de travail. Les conditions

d’envoi et de réception de la lettre de licenciement pour faute grave font l’objet d’une contestation entre les parties.

Le 14 décembre 2015, M^me X a de nouveau saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux aux fins notamment de contester l’avertissement du 22 décembre 2014 mais aussi son licenciement, sollicitant différentes indemnités financières.

Par jugement en date du 31 mars 2017, le conseil de prud’hommes a :

— jugé le licenciement de M^me D X dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— jugé qu’il n’y a pas lieu à annulation de l’avertissement ;

— condamné l’Eurl Bernicia à verser à M^me D X les sommes suivantes':

—  11.280,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  3.760,00 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  376,00 euros à titre d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  1.880,00 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

—  724,42 euros à titre de remboursement de la mise à pied conservatoire ;

—  72,44 euros à titre d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  846,37 euros à titre de complément de la prévoyance ;

—  900,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné l’Eurl Bernicia à rembourser à Pôle emploi les allocations chômage versées à M^me D X et a cantonné ce remboursement dans la limite de trois mois de salaire ;

— débouté M^me D X du surplus de ses demandes ;

— débouté l’Eurl Bernicia de ses demandes reconventionnelles ;

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit, conformément à l’article R1454-28 du code du travail, dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois ;

— ordonné la remise des documents sociaux de fin de contrat rectifiés suivant le présent jugement, sous astreinte de 50,00 euros par jour de retard à compter du 15^e jour suivant la notification du présent jugement ;

— condamné l’Eurl Bernicia aux entiers dépens d’instance et frais éventuels d’exécution du présent jugement.

Par déclaration en date du 25 avril 2017, l’entreprise a relevé appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par RPVA au greffe de la cour d’appel de Bordeaux le 3 octobre 2017, la société conclut à la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a débouté M^me D X de':

— sa demande relative à l’information sur la convention collective ;

— sa contestation relative à l’avertissement du 22 décembre 2014 qui sera jugé justifié';

— sa demande relative au remboursement des sommes déduites de son solde de tout compte ;

et à la réformation de la décision pour le surplus, demandant à la cour de :

— débouter M^me D X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions';

— la condamner à lui payer une indemnité de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement des dispositions des articles 1134 et 1147 du code civil anciens';

À titre subsidiaire, elle conclut à la réformation de la décision en ce qu’elle a accordé à M^me D X une somme de 11.280 euros à titre de dommages et intérêts ;

Enfin, elle demande à la cour de la condamner à lui payer une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par RPVA au greffe de la cour d’appel de Bordeaux le 8 août 2017, M^me D X conclut à la réformation du jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes d’annulation de l’avertissement du 22 décembre 2014, de dommages et intérêts pour manquements de l’employeur à ses obligations en matière d’information et de mise à disposition de la convention collective, de remboursement d’une retenue injustifiée sur le solde de tout compte, ainsi que quant au quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

et à la confirmation pour le surplus de l’ensemble des dispositions du jugement ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, elle demande à la cour :

— d’annuler l’avertissement du 22 décembre 2014 ;

— de condamner la société à lui payer les sommes de :

*18.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L1235-3 du code du travail ;

*2.000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour avertissement nul ;

*303,89 euros nets en remboursement d’une retenue injustifiée sur le solde de tout compte ;

*500 euros de dommages et intérêts pour manquements de l’employeur à ses obligations en matière d’information et de mise à disposition de la convention collective ;

— dire que les créances légales et conventionnelles porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation ;

— dire que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision mais qu’en cas de confirmation par le juge d’appel de la décision allouant une indemnité en réparation d’un dommage, celle-ci portera de plein droit intérêt au taux légal à compter du jugement de première instance ;

— dire que les intérêts dus pour une année entière seront capitalisés ;

— condamner la société à lui verser la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais irrépétibles en appel ;

— condamner la même aux entiers dépens de l’instance d’appel, en ce compris les frais éventuels d’exécution.

En cours de procédure, l’Eurl Bernicia est devenue la Sarl Bernicia.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 24 octobre 2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la régularité de licenciement

L’article L 1232'6 du code du travail énonce que lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l’entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué.

Le non-respect de ces dispositions des alinéas 1^er et 2 a pour effet de rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société fait valoir qu’elle a adressé à la salariée une lettre de licenciement en recommandé avec accusé de réception le 14 août 2015, que cette dernière n’a pas été réclamée et lui a été retournée le 7 septembre 2015, que dans le cadre de la procédure devant le conseil de prud’hommes, elle ne l’a pas retrouvée, qu’elle s’est convaincue que la lettre de licenciement avait été glissée par erreur dans la lettre recommandée avec accusé de réception contenant les documents de rupture et adressée le même jour, qu’elle a alors produit une copie de cette lettre puis l’a retrouvée et en a produit l’original.

La salariée réplique que l’original et la copie produits sont différents démontrant la fraude de l’employeur, qu’elle n’a jamais reçu de lettre de licenciement et que dès lors pour ce seul motif, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

L’employeur produit une lettre de licenciement datée du 14 août 2015, numéro de F G, présentée le 18 août 2015, ainsi que le justificatif émanant de La Poste en date du 25 août 2016 selon lequel cette lettre recommandée avec accusé de réception, non réclamée, a été retournée à l’expéditeur le 7 septembre 2015.

M^me X produit la lettre de licenciement qui avait été d’abord produite devant le conseil de prud’hommes et dont la société indique qu’elle pensait qu’il s’agissait d’une copie de la lettre de licenciement qu’elle avait égarée.

Cette lettre porte cependant un numéro de RAR différent (1 A 023-351-6487 6), est datée du

14 août 2016 au lieu du 14 août 2015, a été rédigée sur le papier à en-tête de l’entreprise alors que la lettre datée du 14 août 2015 l’a été sur papier simple, avec une police différente, sa présentation n’est pas la même (sauts de ligne dans la première qui ont disparu dans la seconde, une coquille inexistante sur la première : « je l’qi aidée », des guillemets dans la première entourant les déclarations de la salariée lors de l’entretien préalable qui apparaissent dans la deuxième lettre seulement).

Le contenu en est également différent : la première fait état d’un arrêt maladie du 17 mars 2015 et la seconde d’un arrêt maladie du 6 avril 2015.

La production au dossier de deux lettres de licenciement différentes dément l’affirmation de l’employeur selon laquelle il a égaré puis retrouvé les justificatifs d’envoi de la lettre de licenciement et produit en conséquence dans un premier temps une copie de celle-ci, laquelle, si tel avait été le cas, aurait été strictement identique à la copie conservée sur le disque dur de l’ordinateur de l’entreprise.

En tout état de cause, si l’envoi le 14 août 2015 de la lettre datée du même jour est justifié par La Poste, il n’est pas rapporté la preuve de son contenu, cette lettre étant produite décachetée.

Compte-tenu de l’ambigüité des pièces produites, et du fait que le contenu de l’enveloppe, dont il est établi qu’elle a été envoyée et non réclamée, ne peut être connu de façon certaine, l’employeur, à qui il incombe la charge de la preuve de ce qu’il a respecté la procédure de licenciement, ne démontre pas qu’il a adressé, dans le délai prévu par la loi après la tenue de l’entretien préalable, une lettre de licenciement selon les modalités prévues par l’article L 1232'6 du code du travail, formalité à caractère substantiel.

Dès lors, le licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

Sur les conséquences indemnitaires de licenciement

En l’absence de licenciement pour faute grave, justifié par une cause réelle et sérieuse, M^me X a droit à une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois pour une ancienneté supérieure à deux ans, soit 3 760 euros outre les congés payés afférents à hauteur de 376 euros, ainsi qu’une indemnité de licenciement d’un montant de 1 880 euros, selon des montants conformes aux textes légaux et non contestés par la société.

En l’absence de licenciement pour faute grave, justifié par une cause réelle et sérieuse, il est également dû à M^me X le paiement de son salaire pendant la période de mise à pied conservatoire soit la somme de 724,43 euros outre les congés payés afférents à hauteur de 72,44 euros.

Bien que l’employeur ne s’explique pas expressément sur ce point, la pièce n°2 produite par la salariée ne suffit pas à établir que la Sarl Bernicia comporte au moins onze salariés dans la mesure où elle est simplement répertoriée comme une entreprise dont l’effectif se situe dans la tranche de dix à dix-neuf salariés.

Il résulte de plus de l’attestation d’employeur destinée à Pôle emploi, établie 14 août 2015 lors du licenciement de M^me X, que le nombre de salariés était de 8, au 31 décembre précédent.

Dans ces conditions, en vertu de l’article L 1235'5 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, le salarié a droit à une indemnité pour licenciement sans cause et sérieuse, d’un montant réparant le préjudice subi.

C’est par une juste appréciation des éléments de la cause, au regard de l’ancienneté de M^me X (cinq ans, durée du préavis incluse), de son âge à la date du licenciement (46 ans), de sa qualification, du marché de l’emploi et des justificatifs de sa situation après le licenciement (versement d’allocations chômage à hauteur de 1 091 euros jusqu’en février 2016 puis 1 111 euros jusqu’à fin juin 2017), que les premiers juges lui ont alloué la somme de 11'280 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’annulation de l’avertissement

M^me X a été sanctionnée par un avertissement du 22 décembre 2014 pour avoir embauché le matin à 8h30 au lieu de 8 heures entre le 23 novembre et le 9 décembre 2014.

La salariée, par courrier du 17 janvier 2015, contestait cet avertissement dans ces termes : « concernant mes horaires de travail, le décompte d’heures suppose qu’aussi vous êtes en mesure de comptabiliser mes retards, il faudrait que vous soyez en mesure aussi de comptabilisée mes heures supplémentaires de ces trois dernier année.

Aucun moyens spécifique n’est en place en entreprise pour ce décompte, (badgeuse, feuilles de présence,' etc.) ».

Au soutien de la sanction, l’employeur produit quant à lui trois attestations de salariées de l’entreprise.

Si celle de M^me Y, secrétaire comptable, mentionne «'cette personne arrivait tous les jours à 8h30 alors que l’atelier ouvre à huit heures'» sans préciser de quelle personne il s’agit, M^me Z, assistante commerciale, atteste le 27 février 2015 : « je suis arrivée un matin de début décembre, je pense que c’était le premier ou le deux à 8h15. J’étais surprise de constater que D X n’était pas encore arrivée alors qu’elle embauche à huit heures ».

De même, M^me A, assistante sérigraphe, atteste le 27 février 2015 qu’elle a «'constaté des retards répétés à l’embauche du matin de Madame X D sur la période du 23 novembre au 9 décembre 2015 à son retour d’accident du travail ».

Ces constatations sont corroborées par les termes de M^me X elle-même dans son courrier du 16 février 2015 qui répond à la lettre de son employeur du 30 janvier 2015 proposant de récupérer ces retards par une journée ou deux demi-journées de travail «'lorsque le besoin s’en fera sentir à l’atelier'» dans laquelle elle indique :

« Je continue à contester votre interprétation.

Si pour vous trois demi-heures : le 8 décembre 30 minutes de retard le 9 décembre 30 minutes de retard, le 10 décembre 30 minutes de retard ; Si pour vous 1h30 de retard équivaux à deux demi-journées ou sept heures de temps de travail à effectuer ou à déduire de mon salaire, si vous trouvez ça honnête (…)'».

Par cette lettre, elle reconnaît donc au moins trois retards d’une demi-heure à l’embauche.

Enfin, si l’employeur a indiqué dans un courrier du 30 janvier 2015, en réponse à la contestation de la salariée, «'pour nous, l’incident est clos'», cela ne signifie aucunement qu’il a fait droit à la contestation de M^me X puisque cette phrase fait suite au rappel de la compensation, à la charge de la salariée, d’une journée ou de deux demi-journées de travail, en contrepartie de son «'choix d’embaucher plus tard tous les matins sans nous prévenir.'».

Il n’y a donc pas lieu à annulation de l’avertissement et à allocation en dommages-intérêts de

ce chef et le jugement entrepris sera confirmé sur ces points.

Sur la demande en dommages-intérêts pour défaut d’information de la prévoyance

Il est constant que l’employeur a souscrit une garantie prévoyance au profit de ses salariés auprès de l’assureur Malakoff Médéric.

Il résulte des dispositions des articles L932'1 et L932'6 du code de la sécurité sociale, qu’en cas de souscription par une entreprise d’un contrat de prévoyance au profit de ses salariés, l’employeur adhérent est tenu de remettre à chaque salarié la notice définissant les garanties souscrites, les formalités à accomplir en cas de sinistre, les clauses édictant des nullités des déchéances ou des exclusions ou limitations de garantie ainsi que des délais de prescription et que la preuve de la remise de la notice aux salariés et de l’information relative aux éventuelles modifications contractuelles incombe à l’employeur adhérent.

M^me X se prévaut de ces dispositions ainsi que de l’article 3 de l’accord du 18 janvier 2010 relatif au régime de prévoyance des entreprises relevant de la convention collective de commerce de gros, qui édicte la même obligation d’information à la charge de l’employeur.

Elle fait valoir que l’employeur ne rapporte pas la preuve de ce que la notice et toutes les informations relatives à cette garantie lui ont été remises et que la notice ne lui a été adressée que le 15 janvier 2016 après la saisine du conseil de prud’hommes.

Elle soutient qu’elle n’a pu bénéficier de l’indemnité journalière garantie au titre de cette prévoyance du 15 mars 2015 au 31 juillet 2015 soit un manque à gagner de 846,37 euros, somme qu’elle réclame à titre de dommages-intérêts.

La société réplique que le dossier d’information sur le contrat de prévoyance a été remis à la salariée à l’occasion d’une réunion du personnel en 2011, qu’elle ne peut soutenir avoir subi un préjudice alors qu’elle ne lui a pas adressé son relevé d’indemnités journalières, pourtant réclamé par courrier du 26 mars 2015, pour permettre à l’organisme de prévoyance de verser l’indemnité complémentaire.

L’employeur justifie par l’attestation de M^me Y, secrétaire comptable, qu’une réunion d’information a eu lieu en avril 2011 lors de la mise en place de la prévoyance obligatoire pour tous les employés au cours de laquelle il a été remis à ceux-ci le dossier d’information sur le contrat, le formulaire en cas de bénéficiaires spécifiques, que «'ces documents étaient à remplir, à signer et à renvoyer à la prévoyance'» et que M^me X était présente à cette réunion.

Il est donc établi que l’employeur a rempli son obligation d’information.

Force est de constater en revanche que bien que M^me X ait produit dans le cadre de la présente procédure le relevé d’indemnités journalières permettant le versement de la garantie complémentaire due par l’organisme de prévoyance, l’employeur ne justifie pas avoir fait le nécessaire auprès de l’organisme Malakoff Médéric dont il est adhérent pour que la salariée puisse en bénéficier effectivement.

Compte tenu du salaire de référence, des indemnités journalières versées par la sécurité sociale, c’est à raison que le jugement entrepris a condamné la société à payer à M^me X la somme de 846,37 euros à titre de dommages-intérêts représentant le montant de cette garantie complémentaire à laquelle la salariée avait droit, et dont le montant n’a d’ailleurs pas été contesté par la société.

Il sera donc confirmé sur ce point.

Sur la demande en dommages-intérêts pour défaut d’information sur la convention collective applicable

Selon l’article R2262'1 du code du travail, à défaut d’autres modalités prévues par la convention ou un accord collectif, l’employeur donne au salarié au moment de l’embauche une notice l’informant des textes conventionnels applicables dans l’entreprise ou l’établissement et tient un exemplaire à jour de ses textes à disposition des salariés sur le lieu de travail de même que sur l’internet de l’entreprise s’il en existe un.

M^me X fait valoir que l’employeur n’a respecté aucune de ces prescriptions et qu’il en est nécessairement résulté pour elle un préjudice.

La société réplique que M^me X connaissait parfaitement la convention collective dont elle dépendait, qu’elle était disponible au secrétariat où chacun pouvait la consulter librement, que la convention était identifiée sur ses bulletins de salaire et qu’elle ne rapporte pas la preuve d’un préjudice.

Si la société ne rapporte pas la preuve qui lui incombe qu’elle a respecté les dispositions de l’article précité, M^me X ne justifie pas de l’existence d’un préjudice ni même n’allègue en quoi il aurait consisté, d’autant que les bulletins de salaire portent effectivement la mention de la convention collective applicable numéro 3044 «'commerce de gros'».

Le jugement entrepris qui a débouté M^me X de sa demande de ce chef sera confirmé.

Sur la retenue opérée sur le solde de tout compte

Il est constant que M^me X avait acheté auprès de son employeur différentes marchandises qu’elle avait commencé à lui rembourser et qu’une retenue de 1 326 euros a été opérée sur le solde de tout compte établi le 14 août 2014.

M^me X considère qu’il doit lui être remboursé 303,89 euros à ce titre, faisant valoir que la TVA ne peut lui être facturée, qu’elle a déjà versé 546,53 euros qui doivent être déduits et que la commande «'Imbretex'» a été facturée par erreur 203,38 euros hors-taxes au lieu de 194,75 euros.

La société réplique que la facture qu’elle produit aux débats fait état de l’ensemble des acomptes versés par M^me X soit 253 euros, qu’en ce qui concerne la somme complémentaire de 143,53 euros qui apparaît sur les décomptes adverses, son versement n’a jamais été retrouvé dans la comptabilité de l’entreprise et que pour éviter toute polémique sur ce versement contesté, elle a enlevé de la facture les deux produits concernés, à savoir une montre et une valise.

Il résulte de la facture produite par l’employeur en date du 31 octobre 2014 et du détail des versements notés par M^me X sur un carnet dont elle produit la copie que l’ensemble des versements qu’elle y a notés ont été déduits y compris la somme de 253 euros que M^me X indique avoir réglée, et que la somme litigieuse de 143,53 euros n’a pas été facturée.

D’autre part, il n’existe aucun motif pour que M^me X soit exonérée du paiement de la TVA.

Dès lors, le montant déduit du solde de tout compte correspond à la somme restant due par M^me X à son employeur au titre des marchandises qu’elle lui a achetées.

Le jugement entrepris qui a débouté M^me X de ce chef de demande au motif que ces achats étaient étrangers au contrat de travail sera confirmé par substitution de motifs.

Sur la demande reconventionnelle en dommages-intérêts

La société fonde sa demande sur les articles 1134 et 1147 anciens du code civil, reprochant à M^me X sa déloyauté et des actes de concurrence déloyale commis dans l’intention de lui nuire.

Le salarié a effectivement une obligation d’exécuter son contrat de façon loyale. La bonne foi se présumant, la charge de la preuve de l’exécution déloyale du contrat de travail par le salarié incombe à l’employeur.

La société fait valoir pour l’essentiel qu’elle a découvert que M^me X travaillait pour le compte d’une entreprise concurrente pendant son arrêt maladie et qu’il en est résulté pour elle un préjudice dont elle demande la réparation.

M^me X réplique que la demande est injustifiée tant sur son fondement juridique, en l’absence de licenciement pour faute lourde, qu’en son principe et son quantum, et que si elle était présente dans l’entreprise CCCP, c’est parce que sa gérante est une amie et pour des raisons personnelles, à l’exclusion de toute activité de travail.

Nonobstant toute notion de faute lourde au titre du licenciement, l’employeur, s’il en rapporte la preuve, peut reprocher à la salariée des actes déloyaux lui causant un préjudice.

M. B atteste, le 26 juin 2015, avoir vu M^me X le 19 juin 2015 vers 16 heures dans l’entreprise CCCP, dans laquelle il s’était rendu comme client.

Il indique l’avoir reconnue comme l’ayant connue au sein de l’entreprise Bernicia avec qui il avait eu l’occasion de travailler.

Il témoigne l’avoir vue « qui travaillait au poste de sérigraphe », qu’elle réalisait une production de tee-shirts sur un carrousel, qu’elle semblait connaître parfaitement l’atelier et qu’elle lui a montré des échantillons.

M^e Biran, huissier de justice à Bordeaux, a constaté le 28 juillet 2015, à 9h40, l’arrivée dans l’entreprise CCCP de M^me X avec sa fille, en compagnie de M^me C, gérante de cette entreprise et du bébé de celle-ci.

M^me X a toutefois expliqué sa présence par le fait qu’elle accompagnait sa fille, laquelle était la « nounou » du bébé de M^me C. Celle-ci le confirme par une attestation, dont la valeur probante n’est toutefois pas déterminante puisqu’elle est personnellement concernée par les faits critiqués par la société Bernicia.

Deux autres témoins affirment n’avoir jamais vu M^me X travailler chez M^me C, ce qui ne signifie pas que M. B n’a pas vu les faits qu’il décrit.

L’officier ministériel a par ailleurs découvert le même jour, dans l’ordinateur de l’entreprise, un fichier nommé « X » sur lequel sont apparus plus de 1500 contacts professionnels, avec leurs adresses mail, noms de société et de contact.

M^me X affirme qu’elle ne connaît pas M. B mais l’attestation établie par ce dernier est tout à fait claire et explicite. En revanche, le 28 juillet 2015, le constat d’huissier ne permet pas de caractériser une activité de nature professionnelle de la part de M^me X.

En ce qui concerne la présence d’un fichier portant son nom et contenant plus de 1500 contacts professionnels, M^me X objecte que c’est un autre salarié de la société Bernicia qui a transféré frauduleusement ces informations. M^me X produit à cet égard l’assignation délivrée le 26 mai 2016, devant le tribunal de commerce, par la Sarl Bernicia, à l’encontre de la Sarl C et d’une Sas, exposant notamment que le «'classeur 1'» identifié par l’huissier est issu d’un mail de la gérante de la Sarl Bernicia, envoyé le 11 octobre 2012 à un salarié de cette même société, qu’il a quittée le 1^er août 2013 pour créer la société dont il est devenu président. Or ce salarié n’est pas M^me X.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que pendant son arrêt maladie, même lui accordant le droit de sortir librement, M^me X a été vue par M. B en action de travail pour le compte d’une autre entreprise, au surplus concurrente à celle de son employeur, en occupant des tâches comparables à celles prévues à son contrat de travail, ce qui caractérise un comportement déloyal.

Le surplus des manquements n’est pas suffisamment établi et le préjudice au moins moral causé à l’employeur par l’attitude déloyale de la salariée, rapportée par un client potentiel, qui l’a également sollicitée pour un devis comparatif, sera réparé par le versement d’une somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur les intérêts

Les intérêts au taux légal courront sur les sommes dues à titre de créances salariales à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau d’orientation et de conciliation, à compter du jugement, pour la condamnation prononcée à titre de dommages et intérêts, compte-tenu de la confirmation de ce chef, et à compter du présent arrêt pour les dommages et intérêts dus à la Sarl Bernicia.

Il sera ajouté au jugement entrepris sur ce point.

En application de l’article 1343'2 du code civil, les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêts si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise.

Il sera ordonné la capitalisation des intérêts.

Sur le remboursement à Pôle emploi des allocations chômage

Il résulte des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail que lorsque le juge condamne l’employeur à payer au salarié une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement des dispositions de l’article L.1235-3 du même code, il ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limité de six mois d’indemnités de chômage.

Toutefois, ces dispositions sont exclues par celles de l’article L 1235-5 du code du travail.

Compte tenu de la motivation ci-dessus, relative à l’effectif de la Sarl Bernicia, et dans la mesure où celle-ci conclut à l’infirmation du jugement, à l’exception des dispositions ayant rejeté une partie des demandes de M^me X, la condamnation à remboursement au profit de Pôle emploi sera infirmée.

Sur les autres demandes

L’équité ne commande pas d’allouer d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Chacune des parties succombant partiellement, elles supporteront la charge des dépens, chacune pour moitié.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux en date du 31mars 2017 sauf en ce qu’il a débouté la Sarl Bernicia de sa demande en dommages-intérêts et en ce qui concerne la condamnation à remboursement des allocations de chômage au profit de Pôle emploi,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Condamne M^me D X à payer à la Sarl Bernicia la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté,

Dit que les intérêts au taux légal courront sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes, à compter du jugement pour les dommages et intérêts confirmés et à compter du présent arrêt pour les dommages et intérêts accordés à la Sarl Bernicia,

Ordonne la capitalisation des intérêts échus conformément à l’article 1343-2 du code civil,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail,

Dit n’y avoir lieu à allocation d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Partage les dépens d’appel par moitié entre la Sarl Bernicia d’une part et M^me X d’autre part.

Signé par Madame I J et par A.-Marie Lacour-H, greffier, quel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-H I J