COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 3 novembre 2022

PRUD’HOMMES

N° RG 20/05037 – N° Portalis DBVJ-V-B7E-L2V5

S.A.R.L. CASA PERRIÈRE

c/

Madame [X] [O]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 01 décembre 2020 (R.G. n°F18/01590) par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 16 décembre 2020.

APPELANTE :

S.A.R.L. CASA PERRIÈRE société prise en la personne de ses représentants légaux [Adresse 1] – [Localité 3]

Représentée et assistée par M^e Stéphanie DOS SANTOS de la SELARL MINERAL, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

[X] [O]

née le 01 Août 1997 à [Localité 5]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 4] – [Localité 2]

Représentée et assistée par par M^e Magali BISIAU, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 septembre 2022 en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Paule Menu, présidente,

M^me Sophie Masson, conseillère,

Madame Sophie Lésineau, conseillère,

qui en ont délibéré.

greffière lors des débats : M^me Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Le délibéré a été prorogé enraison de la charge d etravail de la Cour.

EXPOSE DU LITIGE

Selon un contrat de travail à durée indéterminée du 20 septembre 2017, la sarl Casa Perrière a engagé Mme [O] en qualité de cuisinière, niveau 1 échelon 1 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants; la durée du travail a été fixée à 35 heures hebdomadaires.

Le 18 septembre 2018, Mme [O] a sollicité de la société Casa Perrière le règlement d’heures supplémentaires ainsi que le rappel de salaire au titre de la grille conventionnelle.

Par courrier du 24 septembre 2018, la société Casa Perrière a indiqué à Mme [O] qu’elle allait procéder à une vérification des heures supplémentaires mais que le salaire qui lui était versé correspondait au salaire conventionnel.

Mme [O] a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Casa Perrière par un courrier du 25 septembre 2018 libellé comme suit, copie à la Direccte de la Gironde, :

'Monsieur,

Malgré mon précédent courrier (…) relatant les faits suivants de :

— double comptabilité du suivi des heures (une feuille de suivi officieuse destinée aux contrôleurs de la direccte et une destinée à votre usage dont je n’ai pas connaissance)

— non paiement de tout ou partie des heures supplémentaires et repos compensateurs correspondants

— non respect de la grille de rémunération conventionnelle HCR

je me vois contrainte de vous notifier la présente prise d’acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs.

(…)'.

Mme [O] a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux le 17 octobre 2018.

Par jugement de départage du 1er décembre 2020, le conseil de prud’hommes de Bordeaux a:

— requalifié la prise d’acte de rupture du contrat de travail du 25 septembre 2018 en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Casa Perrière à verser à Mme [O] 1 519,73 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 151,97 euros bruts de congés payés y afférents, 528,42 euros à titre d’indemnité de licenciement, 1 519,73 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamné la société Casa Perrière à payer à Mme [O] 331,01 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre 33,10 euros bruts de congés payés y afférents avec intérêts au taux légal à compter du 17 octobre 2018, 1 750 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 175 de congés payés y afférents avec intérêts au taux légal à compter du 17 octobre 2018, 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la durée maximale journalière et hebdomadaire de travail et du temps de pause avec intérêts au taux légal à compter de la décision, 9 118,40 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé avec intérêts au taux légal à compter de la décision, 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens

— débouté Mme [O] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et de sa demande d’astreinte

— condamné la société Casa Perrière à remettre à Mme [O] dans le mois suivant la décision un bulletin de paie, un certificat de travail et l’attestation Pôle emploi rectifiés

— ordonné l’exécution provisoire de la présente décision.

La société Casa Perrière a relevé appel du jugement par une déclaration du 16 décembre 2020.

La procédure de mise en état a été clôturée par ordonnance le 16 août 2022.

L’affaire a été fixée à l’audience du 7 septembre 2022, pour être plaidée.

PRETENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions, transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 13 avril 2022, la sarl Casa Perrière demande à la Cour de :

— infirmer le jugement déféré hormis dans ses dispositions qui déboutent Mme [O] de sa demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail et débouter Mme [O] de l’ensemble de ses demandes

— à titre subsidiaire, lui donner acte qu’elle reconnaît devoir la somme de 331,47 euros outre 33,15 euros pour les congés y afférents au titre du formalisme pour l’imputation de 30,5 heures de repos et débouter Mme [O] de l’intégralité de ses autres demandes

— en tout état de cause, condamner Mme [O] au versement d’une somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société fait valoir en substance :

s’agissant de la classification

— Mme [O] a été recrutée en qualité de cusinière et/ou second de cuisine et non de cheffe cuisinière

— le classement ne dépend pas de l’intitulé du poste mais des fonctions exercées ; le comptable auquel elle a adressé la fiche d’embauche pour la rédaction du contrat de travail ne l’a d’ailleurs pas alertée ; le terme de cuisinier est en réalité un terme généraliste

— Mme [O] avec laquelle il a été convenu dès l’origine qu’elle viendrait en assistance au chef cuisinier n’a jamais eu la responsabilité de la cuisine, pas même pendant les absences du chef cuisinier, à l’occasion desquelles elle devait suivre la ligne de conduite qu’il lui avait fixée et respecter le carte arrêtée par lui

— M. [T], qui occupe le même qu’elle, se présente d’ailleurs en tant que commis de cuisine

— aucune exigence tenant à un diplôme n’a été formulée lors de son embauche puisqu’il s’agissait simplement de donner sa chance à une jeune recrue

s’agissant des heures supplémentaires

— le temps passé par les salariés, jeunes, avant l’embauche et à la débauche à discuter autour d’un café à la fois du travail et d’autres sujets n’est pas du temps de travail effectif

— Mme [O] travaillait comme son collègue M.[T] de 9h00 à 14h30 puis de 19h00 à 22h00, 23H00 au plus tard

— les relevés GPS de son véhicule et les sms échangés avec son conjoint produits pas Mme [O], qui partageait les mêmes moments de convivialité que ses collègues, sont évidemment insuffisamment pour justifier de son temps de travail effectif

— les horaires qui figurent sur les sms échangés avec le chef de cuisine ne correspondent pas aux horaires d’embauche de Mme [O], simplement à des moments pendant lesquels ils se retrouvaient avant leur prise de service pour échanger autour d’un café aussi bien sur le travail qu’à titre privé

— les 27 heures réclamées par Mme [O] pour le mois de septembre 2017 et la semaine 50 de 2017 correspondent en réalité à ses pauses déjeuner d’une durée de 30 minutes, pour lesquelles elle n’a d’ailleurs jamais réclamé paiement

— Mme [O] est bien mal venue de remettre en cause la crédibilité des relevés horaires, renseignés par le chef cuisinier, affichés dans la cuisine, qui mentionnent des heures supplémentaires, dont elle a demandé la communication au mois de septembre 2018, preuve s’il en est qu’ils existaient bien et n’ont pas été établis pour les besoins de la cause

— elle n’a pas jugé nécessaire, eu égard à la taille de la structure et à la bonne entente y régnant, de les faire signer par les salariés et ces derniers auxquels elle a demandé à la fin de l’année 2018 de les contresigner se sont exécutés sans difficulté

— la régularisation à laquelle elle a procédé à première réclamation résulte des vérifications qu’elle a opérées tenant aux remises à zéro de la caisse

— les heures supplémentaires ont pu donner lieu à récupération

s’agissant des temps de pause, de la durée maximale du travail et des repos

— Mme [O], qui bénéficiait d’un temps de pause conséquent au déjeuner et/ou au dîner , outre des temps de pause informels et la coupure de l’après midi entre les deux services, n’a jamais travaillé 6 heures d’affilée

— la durée de travail maximale hebdomadaire n’a été atteinte qu’à une reprise

— Mme [O] était systématiquement en repos le dimanche, bénéficiait de deux ou trois soirées de repos le reste de la semaine, voire d’un deuxième jour de repos complet; s’il est arrivé qu’elle reprenne une heure trop tôt le lundi matin pour que le repos hebdomadaire soit respecté, cela résulte d’un manque d’attention du chef de cuisine en charge des plannings

— le repos journalier a toujours été respecté

s’agissant de l’obligation de loyauté

— outre qu’elle n’a jamais subi de pressions de sa part et de ses collègues postérieurement à son premier courrier, Mme [O] a perçu des primes et bénéficié comme ses collègues des nombreux événements organisés par la société pour l’équipe

s’agissant du travail dissimulé

— elle a inscrit toutes les heures effectuées sur les bulletins de salaire

— le réglement auquel elle a procédé à la demande de Mme [O] résulte d’un manque de diligence et d’attention de sa part

s’agissant de la rupture du contrat de travail

— elle n’a commis aucun manquement de nature à rendre impossible la poursuite de la relation de travail en ce qu’elle a immédiatement vérifié les décomptes horaires de Mme [O] et en ce que indépendamment du débat sur le niveau de classification de Mme [O] elle a réglé le taux horaire qui lui était du au regard du niveau de classification alloué

— Mme [O] ne rapporte aucunement la preuve des pressions qu’elle allègue

— le grief tenant au non respect des dispositions relatives à la durée du travail ne figure pas dans la lettre de prise d’acte.

Dans ses dernières conclusions , transmises par le réseau privé virtuel des avocats le du 27 juillet 2022, Mme [O] demande à la Cour de :

— infirmer le jugement déféré dans ses dispositions qui condamnent la société à lui verser 1 750 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 175 de congés payés y afférents, 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la durée maximale journalière et hebdomadaire de travail et du temps de pause, 1 519,73 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 151,97 euros bruts de congés payés y afférents, 1 519,73 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui la déboutent de sa demande en dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et de sa demande d’astreinte

— statuant de nouveau de ces chefs et y ajoutant condamner la société à lui régler

1) 869,55 euros bruts à titre de rappel des heures supplémentaires majorées à 10% outre 86,96 euros bruts congés payés y afférents

2) 1 643,76 euros bruts à titre de rappel des heures supplémentaires majorées à 20% outre 164,38 euros bruts de congés payés y afférents

3) 1 578,48 euros bruts à titre de rappel des heures supplémentaires majorées à 50% outre 157,85 euros bruts de congés payés y afférents

4) 12. 682,08 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

5) 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la durée de repos quotidien et hebdomadaire et du temps de pause

6) 1 500 euros pour manquement à l’exécution déloyale du contrat de travail

7) 2 113,68 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 211,37 euros bruts de congés payés y afférents

8) 528,42 euros à titre d’indemnité de licenciement

9) 18. 600 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif et irrégulier

10) 2 500 euros supplémentaires sur le fondement de l’article 700 du code de procédure

civile outre les entiers dépens et frais éventuels d’exécution

— ordonner la remise les bulletins de paie rectifiés de septembre 2017 à septembre 2018, un certificat de travail rectifié incluant la période de préavis, une attestation Pôle emploi rectifiée, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir

— pour le surplus, confirmer le jugement déféré.

Mme [O] fait valoir en substance :

s’agissant de la classification

— titulaire d’un cap cuisine et d’une mention complémentaire niveau V spécialité employé traiteur, elle aurait du compte-tenu de ses fonctions être classsée niveau 2 échelon 1 de la convention collective applicable et être rémunérée sur la base d’un taux horaire de 10,02 euros bruts

— le cap était classé jusqu’à l’entrée en vigueur du décret n° 2019-14 du 8 janvier 2019 relatif au cadre national des certifications professionnelles au niveau diplôme V

s’agissant des heures supplémentaires

— les fiches horaires dont l’employeur se prévaut ne lui ont jamais été présentées durant la relation contractuelle et recèlent de nombreuses incohérences

— l’employeur ne peut pas valablement lui opposer les temps de pause déjeuner et/ou dîner qu’elle n’a pas pris et d’ailleurs pas même mentionnés dans lesdites fiches, pas plus les temps pendant lesquels elle se trouvait dans l’établissement avant l’embauche et après la débauche

s’agissant du travail dissimulé

— le non réglement de la totalité des heures effectuées procède d’une volonté délibérée de dissimulation de la part de l’employeur

— le montant de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail

s’agissant du repos quotidien, du repos hebdomadaire et des temps de pause

— elle a régulièrement travaillé plus de 48 heures par semaine, tous les jours de la semaine, plus de 6 heures consécutives par jour sans pause

s’agissant de l’obligation de loyauté

— le non réglement du salaire au mois le mois en adéquation avec les heures effectuées , la publication d’une offre d’emploi de cuisinier dès avant son départ et les pressions exercées par l’employeur postérieurement à sa demande de réglement lui ont causé un préjudice que les intérêts moratoires et les primes exceptionnelles qu’elle a perçues en décembre 2017 et en février 2018 ne sauraient suffire à réparer

s’agissant de la rupture du contrat de travail

— les manquements de l’employeur en matière de rémunération et au titre de l’obligation de sécurité rendaient la poursuite de la relation de travail impossible

— le préjudice qui est résulté de la perte de l’emploi est d’autant plus important qu’elle justifiait d’une année d’ancienneté, que son investissement professionnel était total, qu’elle a été privée de son salaire, qu’elle a rencontré des difficultés pour retrouver un emploi.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se référe aux conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DÉCISION

SUR LES DEMANDES RELATIVES A L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Sur le niveau de classification professionnelle

En cas de contestation sur la catégorie professionnelle dont relève le salarié, il appartient au juge de rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu’il requiert, entendue comme correspondant à la fonction occupée.

C’est au salarié qui revendique un coefficient différent de celui figurant sur son contrat de travail ou son bulletin de salaire de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il estime être la sienne.

En l’espèce, recrutée en qualité de cuisinière, niveau I échelon 1 de la convention collective applicable, Mme [O] sollicite sa classification au niveau II échelon 1 de la dite convention.

Suivant les dispositions de l’annexe 1 Grilles de classification de la convention collective applicable :

— les emplois de niveau II exigent un niveau de formation équivalant au CAP ou BEP, pouvant être acquis soit par voie scolaire, soit par une formation professionnelle interne équivalente, soit par une expérience professionnelle confirmée ; les tâches sont plus variées et complexes qu’au niveau I et leur exécution se fait par référence à des instructions précises déjà connues; ils nécessitent que le salarié puisse faire face aux situations courantes sans assistance hiérarchique permanente ou immédiate ; ses initiatives ou ses possiblités de choix sont limités en ce qui concerne les modes opératoires ; il en rend compte ;

— relèvent du niveau II echelon 1 les salariés titulaires d’un cap ou équivalent par expérience (pas de nécessité de formation sur le tas dans l’entreprise), dont les tâches sont caractérisées par leur variété, de faible complexité et accompagnées d’un mode opératoire oral ou écrit, qui décident dans certains cas de certaines adaptations dans le cadre d’instructions de travail précises indiquant les actions à accomplir, les méthodes à utiliser et les moyens disponibles, responsables des adaptations décidées dans le cadre d’instructions de travail précises.

Pour confirmer la décision dans ses dispositions qui jugent sa demande en reclassification fondée et qui condamnent la société à lui payer 331,01 euros à titre de rappel de salaire et 33,10 euros pour les congés payés y afférents, il suffira de rappeler que :

— Mme [O] est titulaire du diplôme du certificat d’aptitude professionnelle spécialité cuisine, délivré le 29 septembre 2016

— Mme [O] a été recrutée en qualité de cuisinière, emploi classé à partir de l’échelon 3 du niveau I selon les dispositions conventionnelles

— les attestations produites par l’employeur et les sms qu’elle a échangés avec le chef de cuisine de l’établissement, ainsi de ceux du 12 décembre 2017, du 19 décembre 2017, du 20 décembre 2017, du 30 décembre 2017, du 25 janvier 2018, du 17 février 2018, du 6 juin 2018, du 23 avril 2018, du 5 juin 2018, établissent que Mme [O] exerçait des missions de cuisinière, singulièrement la confection et la présentation de plats, les sms du 8 mai 2018, du 30 juillet 2018, des 11 et 13 août 2018 ( pièce 27) les commandes et partant le contrôle des stocks ( pièce 27), aucunement des missions de commis de cuisine

— il se déduit également desdits des sms que Mme [O], en l’absence régulière du chef de cuisine, élaborait les plats présentés à la carte – peu important que celle-ci ait été établie par son collègue et qu’elle suivait les instructions données – et faisait face aux situations courantes sans l’assistance hiérarchique permanente ou immédiate de celui- ci

— Mme [O] rapporte ainsi la preuve qui lui incombe qu’elle exerçait au quotidien des fonctions relevant du niveau II échelon 1 de la convention collective applicable

— Mme [O] pouvait prétendre à un taux horaire de base de 10,02 euros.

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3171- 4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies pour permettre à l’employeur, qui doit assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en fournissant ses propres éléments.

Au soutien de sa demande, Mme [O] produit un décompte des heures effectuées chaque jour dont il résulte qu’elle a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées, soit 27 heures en octobre 2017, 42,5 heures en novembre 2017, 27,5 heures en décembre 2017, 25 heures en janvier 2018, 25 heures en février 2018, 30 heures en mars 2018, 35 heures en avril 2018, 21 heures en mai 2018, 46,5 heures en juin 2018,28,5 heures en juillet 2018, 21,5 heures en août 2018,19,45 heures en septembre 2018. Ce faisant elle fournit des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

Pour justifier des horaires de Mme [O] la société produit outre diverses attestations et les fiches horaires de M. [T], des fiches horaires pour la période octobre 2017/ septembre 2018 et les feuilles de décompte y afférents établies au nom de Mme [O] lesquelles sont toutefois manifestement insuffisantes pour justifier des horaires effectivement réalisés par celle-ci en ce que :

— aucune desdites fiches ne mentionnant les pause déjeuner et/ou les pauses dîner et la société ne rapportant pas la preuve qui lui incombe que Mme [O] a été en mesure de les prendre, l’absence de réclamation de la part de l’intéressée et la mention d’avantages en nature sur ses bulletins de salaire n’y suppléant pas, les développements de l’employeur tenant aux temps de pause repas et à l’impossibilité pour la salariée de les inclure dans son décompte sont inopérants

— la fiche horaires du mois de septembre 2017 n’est pas produite

— outre qu’elles sont raturées, difficilement lisibles et n’ont pas été signées par la salariée, il se déduit de la lecture des sms échangés durant la relation contractuelle entre Mme [O] le chef de cuisine que les fiches horaires produites par l’employeur recèlent des incohérences tenant à l’heure d’embauche (samedi 18 décembre 2017 : embauche fixée par sms du même jour à 18h30/heure mentionnée 19h00 ; mardi 2 janvier 2018 : horaire donné par sms du 30 décembre 2017 à 8h30/ heure mentionnée 9h00 ; mercredi 17 janvier 2018 : horaire donné par sms du 16 janvier 2018 à 9h00/ repos mentionné; vendredi 26 janvier 2018 : horaire fixé par sms du 25 janvier 2018 à 9h00/ heure mentionnée 9h30 ; 16 février 2018 : horaire convenu par sms du 15 février 2018 à 9h00/heure mentionnée 9h30 ; 8 mars 2018 : horaire fixé par sms du 7 mars 2018 à 8h30/heure mentionnée 9h30 ; 15 mars 2018 : rendez-vous donné par sms du 14 mars 2018 à 9h00/heure mentionnée 9h30 ; 29 mars 2018 : rendez-vous convenu par sms du 28 mars 2018 à 9h00/ heure mentionnée 9h30 ; 19 avril 2018 : horaire fixé par sms du 18 avril à 8h30/ heure mentionnée 9h30 ; 9 mai 2018 : horaire fixé par sms du 8 mai 2018 à 9h00/heure mentionnée : 9h30 ; 2 juin 2018 : horaire fixé par sms du 2 juin 2018 à 16h08 à 18h30/heure mentionnée : 19h00 ; 7 juin 2018 : horaire fixé par sms du 6 juin 2018 à 9h00/heure mentionnée 9h30 ; 16 juillet 2018 : alors qu’il se déduit du sms qu’elle a adressé au chef de cusisine pour l’interroger sur son heure d’arrivée que Mme [O] a embauché à 8h00 comme d’ailleurs convenu par sms du 15 juillet 2018, la fiche horaire mentionne une embauche à 8h30).

Mme [O] ne rapportant cependant pas la preuve qu’elle devait alors se tenir à la disposition de l’employeur et qu’elle ne pouvait pas vaquer à ses occupations personnelles à cette occasion, les temps partagés avec ses collègues tels que rapportés par M.[R], Mme [V], Mme [Y] et Mme [F], évalués à juste titre par les premiers juges à 4 heures par semaine soit 184 heures au total, ne constituent pas du temps de travail effectif.

En l’état des éléments produits,il convient de fixer le rappel de salaire du par l’employeur à la somme de 1750 euros outre 175 euros au titre des congés payés y afférents. Le jugement déféré sera confirmé de ces chefs.

Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-2 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’activité, telle que définie par l’article L.8221-3 dudit code, ou par dissimulation d’emploi salarié dans les conditions de l’article L.8221-5.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est toutefois caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Le montant de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail

En l’espèce, il est manifeste qu’une partie importante du temps de travail de Mme [O] a été délibérément occultée par l’employeur, ainsi que cela résulte des pièces dont se prévaut la salariée qui établissent que la société, qui ne pouvait ignorer la réalité du temps de travail Mme [O] au vu des horaires effectifs de début et de fin de service, n’a ni fait figurer sur les bulletins de paie, ni rémunéré la totalité des heures de travail effectuées.

Il est ainsi établi que la société a eu l’intention de dissimuler une partie des heures de travail effectuées par Mme [O].

Le salaire de Mme [O], compte-tenu des heures effectuées durant les 6 mois qui ont précédé la rupture de la relation de travail et des majorations applicables, aurait du s’élever à la somme de 1945,30 euros , ouvrant droit à une indemnité de 11.671,80 euros, au paiement de laquelle la société sera condamnée.

Sur le repos quotidien, le repos hebdomadaire, les temps de pause

Suivant les dispositions de la convention collective applicable, tous les salariés bénéficient obligatoirement de deux jours de repos hebdomadaire consécutifs ou non, la durée minimale du repos hebdomadaire est de vingt quatre heures consécutives, auxquelles s’ajoute l’obligation de repos quotidien de onze heures.

Suivant les dispositions de l’article L. 3121-16 du code du travail,' Dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes consécutives'.

Le non respect du repos hebdomadaire, du repos quotidien et des temps de pause ouvre droit à réparation.

En l’espèce,la société ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que Mme [O], dont le décompte du temps de travail établit qu’elle a travaillé au moins six heures le 5 octobre 2017, le 22 décembre 2017, le 5 février 2018 et le 24 mai 2018, a été mise en situation de prendre une pause pour six heures de travail consécutives.

Il n’est pas discutable à l’examen des pièces produites, de première part que Mme [O] n’a pas bénéficié du repos hedomadaire conventionnel, la circonstance qu’elle était de repos le dimanche et deux soirées en semaine n’y suppléant pas, de deuxième part que Mme [O] a repris le travail le 10 août 2018 au matin après un repos de moins de onze heures.

Le préjudice qui est résulté pour Mme [O] de la violation par l’employeur des dispositions relatives aux pauses, au repos hebdomadaire et au repos quotidien sera entièrement réparé par l’allocation de la somme de 1000 euros au paiement de laquelle la société sera condamnée. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur l’obligation de loyauté

Pour confirmer la décision déférée dans ses dispositions qui la déboutent de sa demande en dommages intérêts à ce titre, il suffira de relever que Mme [O] ne rapporte pas la preuve d’un préjudice financier, qui ne serait pas réparé par les intérêts moratoires, pas plus celle des pressions qu’elle allègue, que la lecture du courrier qu’elle a adressé à la société le 18 septembre 2018 établit qu’elle avait alors déjà l’intention de quitter l’entreprise.

SUR LES DEMANDES RELATIVES A LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Sur la nature de la rupture

Il résulte des dispositions combinées des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur qui en empêche la poursuite.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur, sachant que l’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige, le juge étant alors tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

Cette rupture produira les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d’une démission ; si un doute subsiste sur la réalité des manquements allégués à l’appui de la prise d’acte, les juges doivent lui faire produire les effets d’une démission

Au soutien de sa demande Mme [O] se prévaut des manquements de l’employeur en matière de rémunération et au titre de l’obligation de sécurité.

La non application des dispositions conventionnelles en matière salariale, le non paiement de la totalité des heures effectuées et la violation des dispositions relatives aux temps de repos et aux temps de pause, avérés pour les raisons susmentionnées, caractérisent de la part de la société des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La rupture qui est résulté de la prise d’acte doit en conséquence produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré est confirmé de ce chef.

Sur les conséquences financières de rupture du contrat de travail

Il est constant qu’en cas de requalification par le juge d’une prise d’acte en rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis, à une indemnité de licenciement ainsi qu’à des dommages intérêts.

L’indemnité compensatrice de préavis est calculée sur le salaire brut que la salariée aurait perçu si elle avait accompli son préavis, soit en l’espèce la somme de 1945,30 euros, en sorte que Mme [O] peut prétendre à la somme de 1945,30 euros, outre 194,30 euros pour les congés payés y afférents. La société sera condamnée au paiement et la décision déférée infirmée en conséquence.

L’indemnité de licenciement se calcule sur la base du douzième de la rémunération en brut des douze derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ou le tiers des trois derniers mois, selon la formule la plus favorable pour le salarié.

Sur la base d’un salaire de référence de 1630,10 euros, correspondant au tiers des trois derniers mois et d’une ancienneté de une année et sept jours , Mme [O] peut prétendre à la somme de 415,30 euros ([1630,10 /4 ] + [1630,10 /4 x 7/365]). La société sera condamnée au paiement et la décision infirmée en conséquence .

Selon l’article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au présent licenciement, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis; si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau figurant dans le texte; pour déterminer le montant de l’indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l’occasion de la rupture à l’exception de l’indemnité de licenciement mentionnée à l’article L. 1234-9 du même code.

En l’espèce, aucune réintégration n’est sollicitée ni proposée. Mme [O] est donc bien-fondée à obtenir l’indemnisation du préjudice subi du fait de son licenciement non fondé.

Pour répondre à l’argumentation de Mme [O] visant à écarter l’application du barème ci-dessus rappelé, la cour d’appel relève qu’il est désormais admis que les dispositions des articles L.1235-3, L.1235-3-1 et L.1235-4 du code du travail sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT et sont donc compatibles avec ces stipulations et qu’il appartient seulement au juge d’apprécier la situation concrète du salarié pour déterminer le montant de l’indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par les textes.

Il sera ainsi fait application des dispositions légales en vigueur, selon lesquelles Mme peut prétendre à une indemnité minimale de un mois de salaire brut et à une indemnité maximale de deux mois de salaire brut.

Le préjudice qui est résulté pour Mme [O] de la rupture du contrat de travail sera entièrement réparé par l’allocation de la somme de 2500 euros. La société sera condamnée au paiement et le jugement déféré infirmé en conséquence.

SUR LA REMISE DES DOCUMENTS

La Cour ordonne la remise par l’employeur d’un bulletin de salaire récapitulant les sommes allouées au titre de la présente décision, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi rectifiés en conséquence, sous atreinte de 50 euros par jour de retard à compter du

30 ième jour suivant la signification de la présente décision.

SUR LES DEPENS, LES FRAIS IRREPETIBLES ET LES FRAIS D’EXECUTION

La société, qui succombe, est tenue aux dépens de première instance, le jugement déféré étant confirmé de ce chef, et aux dépens d’appel, au paiement desquels elle sera condamnée en même temps qu’elle déboutée de la demande qu’elle a formée au titre de ses frais irrépétibles.

L’équité commande de ne pas laisser à Mme [O] la charge de ses frais irrépétibles de première instance, le jugement déféré étant confirmé de ce chef, et de ceux qu’elle a exposés à hauteur d’appel en remboursement desquels la société sera condamnée à lui verser la somme de 2500 euros.

Il n’y a pas lieu de se prononcer actuellement sur les frais d’exécution forcée d’une décision dont l’exposé reste purement hypothétique et qui sont réglementés par l’article L. 111-8 du code des procédures civiles d’exécution qui prévoit la possibilité qu’ils restent à la charge du créancier lorsqu’il est manifeste qu’ils n’étaient pas nécessaires au moment où ils ont été exposés, étant rappelé qu’en tout état de cause, le titre servant de fondement à des poursuites permet le recouvrement des frais d’exécution forcée.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme la décision déférée dans ses dispositions soumises à la Cour qui condamnent la sarl Casa Perrière à verser à Mme [O] 331,01 euros à titre de rappel de salaire sur reclassification et 33,10 euros pour les congés payés y afférents, 1750 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires outre 175 euros au titre des congés payés y afférents, 1000 euros à titre de dommages intérêts pour violation des dispositions relatives aux temps de pause, à la durée de repos hebdomadaire et à la durée de repos journalier, 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, qui déboutent Mme [O] de sa demande en dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, qui condamnent la sarl Casa Perrière aux dépens

Infirme la décision déférée pour le surplus de ses dispositions

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant

Condamne la sarl Casa Perrière à payer à Mme [O] :

—  11.671,80 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

—  1945,30 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 194,30 euros pour les congés payés y afférents

—  415,30 euros à titre d’indemnité de licenciement

—  2500 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

—  2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la sarl Casa Perrière aux dépens d’appel; en conséquence la déboute de la demande qu’elle a formée au titre de ses frais irrépétibles

Ordonne la remise par la sarl Casa Perrière d’un bulletin de salaire récapitulant les sommes allouées au titre de la présente décision, d’une attestation Pôle Emploi rectifiée en conséquence, d’un certificat de travail mentionnant la période de préavis, sous atreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30 ième jour suivant la signification de la présente décision

Dit n’y avoir lieu à statuer sur les frais d’exécution.

Signé par Marie-Paule Menu, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps M. P. Menu