COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 20 SEPTEMBRE 2023

N° RG 20/04520 – N° Portalis DBVJ-V-B7E-LZI4

Monsieur [R] [N]

c/

SELARL Frédérique Malmezat-Prat & Läëtitia Lucas-Dabadie devenue SELARL Philae, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Equilibre et Santé

UNEDIC Délégation AGS CGEA DE [Localité 4]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 6 novembre 2020 (R.G. N°F16/00605) par le conseil de prud’hommes de Bordeaux – Formation départage, Section Encadrement -suivant déclaration d’appel du 20 novembre 2020

Appelant :

Monsieur [R] [N]

né le 16 Septembre 1951 à [Localité 5] de nationalité Française

Profession : Cadre commercial, demeurant [Adresse 3]

représenté par M^e Jean Claude GUARIGLIA, avocat au barreau de MARSEILLE

Intimées :

SELARL Frédérique Malmezat-Prat & Läëtitia Lucas-Dabadie devenue selarl Philae, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Equilibre et Santé, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1]

représentée par M^e Ngoc-lan TRUONG, substituant M^e Albin TASTE de la SCP CABINET LEXIA, avocats au barreau de BORDEAUX ,

UNEDIC Délégation AGS – CGEA de [Localité 4], prise en la personne de sa Directrice Nationale domiciliée en cette qualité audit siège social

[Adresse 7]

représentée par M^e Philippe HONTAS de la SELARL HONTAS ET MOREAU, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 juin 2023, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente chargée d’instruire l’affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

Greffier lors des débats :A.-Marie Lacour-Rivière

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur [R] [N], né en 1951, a été engagé en qualité de VRP par la SARL Equilibre et Santé, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 24 août 2005. En dernier lieu, il occupait les fonctions de chef des ventes depuis le 16 juillet 2012.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à l’accord interprofessionnel national du 3 octobre 1975.

Par jugement du 18 mars 2015, le tribunal de commerce de Bordeaux a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société Equilibre et Santé, Me [L] ayant été désigné en qualité d’administrateur judiciaire.

Le 5 novembre 2015, une réunion extraordinaire du comité d’entreprise eu lieu, lors de laquelle ce dernier a rendu un avis favorable sur le projet de licenciement économique de six salariés, dont M. [N].

Par courrier du 6 novembre 2015, l’inspection du travail a été informée du projet de licenciement.

Par courrier du 9 novembre 2015, la société a dispensé M. [N] d’activité avec maintien du salaire et de ses accessoires.

Par courrier en date du 19 novembre 2015, des postes de reclassement ont été proposés au salarié.

Par lettre datée du 14 décembre 2015, l’administrateur judiciaire a pris acte du refus de l’appelant des propositions de reclassement en l’absence de réponse de sa part et l’a convoqué à un entretien préalable fixé au 23 décembre suivant.

Par ordonnance du 23 décembre 2015, le juge commissaire a autorisé le licenciement des salariés concernés, dont M. [N].

Par courrier du 24 décembre 2015, l’administrateur judiciaire lui a proposé le dispositif du contrat de sécurisation professionnelle.

M. [N] a ensuite été licencié pour motif économique par lettre datée du 31 décembre 2015.

A la date du licenciement, il avait une ancienneté de 10 ans et 4 mois, et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Par jugement en date du 27 avril 2016, le tribunal de commerce de Bordeaux a prononcé la liquidation judiciaire de la société Equilibre et Santé, la société Malmezat-Prat – Lucas-Dabadie, devenue la société Philae, ayant été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Contestant la légitimité de son licenciement et demandant l’inscription de diverses indemnités au passif de la société Equilibre et Santé, dont des rappels de salaires pour heures supplémentaires et des dommages et intérêts pour repos compensateur non pris, M. [N] a saisi le 10 mars 2016 le conseil de prud’hommes de Bordeaux qui, par jugement de départage rendu le 6 novembre 2020, a :

— débouté M. [N] de toutes ses demandes,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire de la décision,

— condamné M. [N] à payer à la société Malmezat-Prat – Lucas-Dabadie ès-qualités de liquidateur judiciaire la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. [N] aux dépens.

Par déclaration du 19 novembre 2020, M. [N] a relevé appel de cette décision, notifiée le 9 novembre 2020.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 janvier 2021, M. [N] demande à la cour de :

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris et, après de nouveau avoir jugé :

— dire que le licenciement de M. [N] est dénué de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— inscrire au passif de la société Equilibre et Santé les sommes suivantes :

* 80.000 euros, à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse,

* 53.575,03 euros, de dommages-intérêts pour repos compensateurs non pris,

* 112.186,12 euros, à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre,

11.218,61 euros de congés payés y afférents,

* 2.000 euros, au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire en ce qui concerne la société Equilibre et Santé, que le CGEA de Bordeaux devra garantir les créances dans la limite du plafond 5,

— ordonner la remise de bulletins de paie, d’une attestation Pôle Emploi et d’un certificat de travail rectifiés.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 19 avril 2021, la société Philae demande à la cour de':

— dire mal fondé l’appel interjeté par M. [N] et l’en débouter,

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux en date du 6 novembre 2020,

En conséquence,

Sur la rupture du contrat :

— constater que le licenciement pour motif économique de M. [N] est parfaitement justifié et régulier et, en conséquence, le débouter de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

Sur l’exécution du contrat :

Sur les heures supplémentaires,

— le débouter de l’intégralité de ses demandes,

Sur les autres demandes,

— constatant que M. [N] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe s’agissant de toutes ses autres demandes et, en conséquence, le débouter de l’intégralité de ses demandes,

En toute hypothèse,

— le condamner à payer à la société Philae ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Equilibre et Santé, la somme de 4.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 14 avril 2021, l’UNEDIC Délégation AGS – CGEA de [Localité 4] demande à la cour de':

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de bordeaux du 8 novembre 2020,

— juger que M. [N] avait le statut de cadre dirigeant et en conséquence, le débouter de l’intégralité de ses demandes,

— le débouter de ses demandes ayant pour objet de voir fixer les créances suivantes au passif de la liquidation judiciaire de la société Equilibre et Santé :

* indemnité de licenciement abusif : 80.000 euros,

* rappel d’heures supplémentaires : 112.205 euros et congés payés y afférents 11.220 euros,

* repos compensateurs non pris ; 52.713 euros,

* exécution provisoire (article 515 du code de procédure civile),

* remise des bulletins de paie, attestation pôle emploi et certificat de travail rectifiés,

* 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

En tout état de cause,

— juger que la mise en cause du CGEA de [Localité 4] dans la présente instance ne peut avoir pour objet que de lui rendre opposable le jugement à intervenir et non d’obtenir une condamnation au paiement qui serait dirigée à son encontre et ce à défaut de droit direct de M. [N] à agir contre lui,

— juger que la garantie du CGEA de [Localité 4] est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret, en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d’assurance chômage, et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposée par la loi et ce dans les limites des articles L. 3253-8 et L. 3253-17 du code du travail et des textes réglementaires édictés pour son application,

— juger que la demande de M. [N] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile n’est pas garantie par le CGEA de [Localité 4].

L’ordonnance de clôture a été rendue le 25 mai 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience du 13 juin 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La lettre de licenciement du 31 décembre 2015 est ainsi rédigée :

'Par jugement du Tribunal de Commerce de BORDEAUX en date du 18/03/2015, la SARL EQUILIBRE ET SANTE a été déclarée en Redressement Judiciaire et j’ai été désigné en qualité d’Administrateur.

Comme cela vous a été indiqué par courrier du 24 décembre 2015, vous avez. la possibilité pendant le délai de 21 jours calendaires suivant la date de première présentation du courrier en recommande, d’adhérer au dispositif de contrat de sécurisation professionnelle (CSP) qui vous a eté proposé en me communiquant le formulaire correspondant, dûment complète, date ei signe à mon Etude ( [Adresse 2] ).

Nous vous rappelons qu’en cas d’adhésion de votre part, votre contrat de travail sera réputé rompu d’un commun accord à cette date.

En cas de refus au de silence de votre part au terme du délai précité, le présent courrier constituera la notification de votre licenciement économique.

Concernant les motifs de votre licenciement, il s’agit des motifs suivants:

1. Sur la cause économique :

La société, actuellement en redressement judiciaire depuis le 18 mars 2015, connait une situation financière très préoccupante, en raison de difficultés économiques conjoncturelles et structurelles résultants de plusieurs facteurs :

— une absence de fiabilité des outils de pilotage administratif et financier;

— l’émergence de nouveaux concurrents (dont un ancien salarie Directeur

commercial ayant commis des actes de concurrence déloyale);

— la baisse de la trésorerie disponible et le besoin parallèle d’un fonds de

roulement conséquent;

— la diminution de la marge sur coûts variables;

— le coût élevé des prestations proposées dans un contexte économique

global compliqué.

Tous ces facteurs ont eu pour conséquence une chute du chiffre d’affaires, de l’ordre de 40 % sur le chiffre d’affaires mensuel moyen entre l’exercice 2013 et le 18 mars 2015, date à laquelle l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire a été prononcée par jugement du Tribunal de commerce de BORDEAUX.

Etant précise que, le 9 septembre 2015, le Tribunal a décidé de renouveler la période d’observation pour une durée de 6 mois.

La situation actuelle est toujours préoccupante. De surcroît, notre trésorerie ne cesse de diminuer depuis l’ouverture de la procédure de redressement : nos disponibilités, de 369.765 euros au 30/04/2015, sont passées à 34.634 euros au 30/09/2015 et sont aujourd’hui égales à 53.751 euros.

En parallèle, une autre société détenue par la société EQUILIBRE & SANTE, la société AMBRE D’AUTOMNE connait également des difficultés financières, ce qui a conduit à sa mise en redressement judiciaire le 14 octobre 2015.

Aussi, face à l’importance de nos pertes d’exploitation et dans le but de redresser l’activité, nous sommes contraints de devoir envisager, sans plus attendre, des mesures afin d’assurer la survie de l’entreprise et du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient.

2. Sur la procédure devant le Comité d’entreprise et l’autorisation du Juge

commissaire

Le Comité d’entreprise a été informé et consulté sur ce projet de licenciement économique collectif lors d’une réunion qui s’est tenue le 5 novembre 2015. Il a rendu un avis favorable.

Une réduction de la masse salariale sur les postes administratif/ support et d’encadrement est urgent, indispensable et inévitable.

Aussi, après avoir obtenu l’autorisation du Juge-Commissaire le 23/12/2015, nous sommes contraints de procéder à la suppression de six emplois, dont celui de Directeur Commercial que vous occupez.

3. Sur les recherches de reclassement :

Par ailleurs, et comme vous le savez, nous avons tout mis en couvre pour tenter de vous reclasser au préalable.

Des recherches de reclassement ont ainsi été faites tant au sein de la société

EQUILIBRE ET SANTE que dans toutes les entreprises du groupe, ainsi que nos entreprises partenaires.

Par courrier du 19 novembre 2015, nous avons ainsi été en mesure de vous proposer 5 postes de reclassement, disponibles et compatibles avec votre profil professionnel. Vous n’avez pas répondu dans le délai imparti, nous considérons donc qu’il s’agit d’un refus.

N’ayant pas identifié d’autres solutions à vous proposer, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour motif économique.

En cas de refus ou de silence de votre part d’accepter le CSP au terme du délai précité, la présente constituera la notification de votre licenciement économique et, compte tenu de la procédure de redressement judiciaire en cours, vous n’effectuerez pas votre préavis d’une durée d’un mois. Une indemnité compensatrice de préavis vous sera néanmoins versée dans le cadre de votre solde de tout compte.

4. Priorité de réembauchage :

Pour information, vous avez la possibilité de solliciter le bénéfice d’une priorité de réembauchage sur tout poste disponible au sein de l’entreprise et compatible avec votre quatification professionnelle, valable pendant un délai de 12 mois à compter de la fin de votre contrat de travail, à condition d’en faire la

demande par écrit dans ce délai.

A cet effet nous vous invitons à nous informer dans le cas où vous viendriez à acquérir une nouvelle qualification.

5. Documents de fin de contrat de travail :

A l’issue de votre contrat de travail (fin du délai de 21 jours si vous acceptez le

CSP ou fin du préavis dans le cas contraire), ii vous sera adresse :

— Votre solde de tout compte;

— Votre certificat de travail;

— Votre attestation POLE EMPLOI.

A noter également qu’en application de l’article L.911-8 du Code de la Sécurité Sociale, vous pourrez bénéficier du maintien à titre gratuit des garanties de prévoyance au sein de l’entreprise a l’issue de votre contrat de travail et cela, pour une durée de 12 mois, à condition d’être pris en charge par Pole Emploi'.

l’ordonnance du juge commissaire

M. [N] fait valoir que l’ordonnance du juge commissaire est entachée d’une irrégularité formelle qui la prive d’effet de sorte que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il fait état de ce que cette ordonnance ne vise pas de catégorie professionnelle mais des postes, qu’il était l’unique chef des ventes et que l’ordonnance a pris un caractère nominatif, que le contrat de travail du directeur commercial, M. [V], était soumis aux règles du code du travail tandis que le sien était soumis à la convention collective des VRP .

La société Philae, liquidateur de la société Equilibre et Santé répond pour l’essentiel que l’ordonnance vise des activités et catégories professionnelles et et que le nom du salarié ne figure pas dans l’ordonnance querellée.

L’Unedic AGS CGEA de [Localité 4] fait valoir que la cour n’est pas compétente pour juger de la régularité d’ une ordonnance du juge commissaire au surplus définitive et qu’en tout état de cause, les textes du code de commerce ne prévoient pas qu’une ordonnance ne mentionnant pas les activités et catégories professionnelles aurait pour effet de rendre nécessairement le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Il résulte de l’ article L.631-17 du code de commerce que lorsqu’un licenciement a été autorisé par une ordonnance du juge commissaire, le caractère économique du licenciement et la régularité de l’ordonnance du juge commissaire ne peuvent être discutés devant l’administration et le juge judiciaire est compétent pour apprécier la régularité de cette ordonnance.

Aux termes de l’article R. 631-26 du code de commerce, l’ordonnance rendue par le juge commissaire en application de l’ article L.631-17 indique le nombre des salariés dont le licenciement est autorisé ainsi que les activités et catégories professionnelles concernées.

L’ordonnance querellée autorise l’administrateur judiciaire de la société Equilibre et Santé’à licencier six salariés occupant les postes :

—  2 postes de direction commerciale,

—  1 poste de service client,

—  1 poste de recrutement,

—  1 poste d’entretien extérieur / ouvrier,

—  1 poste de gardiennage'.

Le caractère nominatif de l’ordonnance du juge commissaire ne peut résulter des mentions portées sur la lettre datée du 6 novembre 2015, adressée à la Direccte d’Aquitaine, au titre de l’information préalable de l’autorité administrative. Il ne peut non plus reposer sur les mentions portées sur l’ordonnance elle-même dès lors qu’elle vise deux postes.

La notion de catégories professionnelles concerne l’ensemble des salariés qui exercent, au sein de l’ entreprise, des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune.

M. [N] affirme qu’il était le seul chef des ventes et que M. [V] était directeur commercial. Cette affirmation est corroborée par les indications portées sur la lettre informant la Direccte sus mentionnée.

Il reste que les deux salariés étaient affectés à l’activité commerciale à un niveau hiérarchique d’encadrement, peu important que les bulletins de paye de M. [V] mentionnent l’application des règles du droit du travail et ceux de M. [N], la convention collective des VRP.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [N] de sa demande tendant à dire irrégulière l’ ordonnance du juge commissaire.

Cette régularité ne permet plus de remettre en cause le motif économique du licenciement, M. [N] pouvant cependant contester l’exécution de l’ obligation de reclassement.

l’ obligation de reclassement

M. [N] fait valoir pour l’essentiel qu’il ne lui appartient pas de démontrer que le périmètre de reclassement retenu par le mandataire judiciaire devait être complété ou élargi, que tous les registres du personnel ne sont pas produits, qu’aucune proposition précise ne lui a été faite, que le mandataire a présenté sa requête au juge commissaire sans attendre l’issue du délai de huit jours dont il disposait pour répondre aux propositions.

Le mandataire liquidateur répond pour l’essentiel que le périmètre de reclassement n’est pas contesté, que des postes ont été recherchés au sein des sociétés du groupe et de sociétés n’en relevant pas, qu’au regard des dates des écrits, de l’ordonnance du juge commissaire et du licenciement, le délai de réponse de huit jours accordé à M. [N] pour répondre aux cinq propositions de reclassement a été respecté; que le registre du personnel des sociétés du groupe employant des salariés a été produit.

Aux termes de l’ article L.1233-4 du code du code du travail dans sa rédaction ici applicable, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur des emplois disponibles sur le territoire national dans l’ entreprise ou les entreprises du groupe dont l’ entreprise fait partie. Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. À défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

La recherche de reclassement doit être réalisée de manière complète et loyale.

Selon la partie intimée, la société Equilibre et Santé appartenait à un groupe composé de six sociétés :

— la société elle même,

— la SCI [Adresse 6],

— la SCI Les Vallons,

— la société Exelphyt,

— la société Santalgen.

Ce périmètre de reclassement n’est pas contesté et aucun élément contraire n’est produit de sorte que la cour le retiendra, étant précisé que des sociétés extérieures au groupe ont été interrogées.

Les six sociétés du groupe ont été interrogées par lettres datées des 3 ou 5 novembre 2015, dans des termes renseignant suffisamment leur destinataire sur la qualité de chef des ventes de M. [N]. Les réponses des entités interrogées corroborent leur envoi.

M. [N] ne peut utilement reprocher à M. [O] [X] d’être le signataire des lettres de la SCI [Adresse 6] et de la société Santalgen dont il était le représentant légal.

Tant les réponses des deux SCI que la fiche société com ou l’attestation de l’expert-comptable établissent qu’elles n’employaient aucun salarié. La production du registre du personnel ne pouvait être exigée.

La société Exelphyt a répondu qu’aucun poste n’était disponible en précisant que sa situation financière était délicate, cet élément étant corroboré par le jugement du tribunal de commerce prononçant l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire le 6 janvier 2016 soit un mois après la requête saisissant le juge commissaire et deux semaines après sa décision. Ces circonstances sont suffisantes pour exclure la déloyauté du mandataire ne produisant pas le registre du personnel de la dite société.

Des sociétés extérieures au groupe ont été sollicitées : la société Echo Services a répondu négativement et la société New Direct a proposé deux postes de télévendeurs.

Un poste de VRP exclusif en contrat de travail à durée indéterminée a été proposé par la société Equilibre et Santé elle – même.

Chacune des sociétés Ambre d’Automne et Santalgen a proposé un poste de télévendeur.

Les registres du personnel produits ne révèlent pas d’autres postes disponibles.

M. [N] conteste avoir reçu les cinq propositions de reclassement, arguant de ce que la lettre du mandataire datée du 19 novembre 2015 ne mentionnait que trois postes sans précision des cinq fiches de postes en pièces jointes. Il sera répondu que cette lettre vise des propositions 3 , 4 et 5, soulignant ainsi qu’il y en avait deux autres et que cinq fiches de poste précises sont versées, annexées par le mandataire sans que M. [N] ne produise de son coté l’intégralité de ce courrier.

La circonstance que les postes de reclassement proposés à M. [N] ont été les mêmes que ceux proposés à M. [V] est indifférente dès lors, au surplus, que ce dernier exerçait dans le même service de la direction commerciale.

M. [N] dénonce la violation des dispositions de l’ article D. 1233-4-1 du code du travail dans sa rédaction ici applicable mais la proposition de deux postes à l’étranger émanait de sociétés extérieures au groupe de sorte que la nécessaire demande du salarié de recevoir des propositions de poste à l’étranger n’était ici pas exigée.

Aux termes de la lettre datée du 19 novembre 2015 du mandataire proposant les postes de reclassement, ce dernier précise que le salarié dispose d’un délai de huit jours pour répondre à compter de la première présentation de la dite lettre. M. [N] estime que le mandataire n’a pas attendu l’expiration de ce délai pour saisir le juge commissaire. Il estime que son licenciement a été prononcé avant la fin de ce délai. La date à retenir de la demande d’autorisation de licencier est celle de son dépôt au greffe du tribunal de commerce soit le 4 décembre 2015 et non le 24 novembre, date de sa signature. Le délai de huit jours, dont il est admis par les parties qu’il expirait le 2 décembre 2015, a été respecté, le licenciement ayant été prononcé le 31 décembre 201 et M. [N] n’ayant jamais apporté de réponse, considérant que les postes, médiocres, incompatibles avec sa qualification, lui avaient été volontairement proposés pour l’obliger à les refuser. À ce titre, il a été retenu que les pièces produites dont les registres du personnel, ne révélaient pas d’autres postes disponibles que ceux proposés.

La cour considère, comme le premier juge, que le mandataire a exécuté son obligation de reclassement de manière complète et loyale et que M. [N] doit être débouté de ses demandes de requalification de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de paiement de dommages et intérêts afférents.

les heures supplémentaires

M. [N] fait valoir que son contrat de travail ne comporte pas de convention de forfait valable, qu’il n’était pas cadre dirigeant, qu’il produit des éléments précis permettant à l’ employeur de répondre.

Le liquidateur oppose que, tant au regard des termes de son contrat de travail qu’au regard des messages échangés, M. [N] avait le statut de cadre dirigeant et qu’il ne relève pas des règles du code du travail relatives à la durée du travail et au repos compensateur.

Aux termes de l’article L.3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III. Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, les cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

La référence à une décision prud’homale ayant retenu le statut de cadre dirigeant à M. [K], qui aurait été prédécesseur de M. [N], est inopérante. D’une part, la cour n’est pas liée par la décision d’une autre juridiction, d’autre part, ni le contrat de travail ni les éléments factuels relatifs à l’exécution du contrat de travail de M. [K] ne sont produits, de sorte qu’aucun rapprochement ne pourrait être effectué.

Le contrat de travail de M. [N], chef des ventes, est ainsi rédigé : ' compte tenu de ses fonctions, de l’étendue de ses responsabilités et du niveau de rémunération dont M. [N] bénéficie en conséquence, le montant global de sa rémunération est déterminé indépendant ( sic) du temps qu’il passe à remplir ses fonctions. En conséquence, M. [N] déclare reconnaître qu’il ne pourra prétendre à aucun règlement d’ heures supplémentaires'.

Cependant, il revient à la cour d’examiner les fonctions réellement exercées par M. [N].

Aucune pièce – bulletin de paye ou organigramme- n’est produite pour établir que la rémunération de M. [N] se situait dans les niveaux les plus élevés de l’ entreprise.

Ensuite, les messages électroniques versés n’établissent pas que M. [N] était habilité à prendre des décisions de manière largement autonome.

Aucun élément n’établit enfin que M. [N] aurait méconnu les limites posées par son contrat de travail ( ' M. [N] exécute ses fonctions conformément aux orientations commerciales qui lui sont données par la direction générale. M. [N] doit se conformer aux décisions commerciales et budgétaires de la direction dans le cadre de l’exercice de ses fonctions').

Le jugement doit être confirmé en ce qu’il a écarté la participation de M. [N] à l’élaboration et à la définition de la stratégie commerciale de l’ entreprise par la prise de décisions stratégiques.

Le statut de cadre dirigeant ne peut lui être appliqué.

Aucune convention de forfait contractuelle ne liait les parties, notamment parce que le nombre des heures supplémentaires n’est pas déterminé.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’ employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

M. [N] produit :

— l’attestation de M. [V] selon lequel ils s’appelaient dès 7h30 et travaillaient jusqu’à 21 heures ;

— un décompte des heures de travail effectuées, par jour et par semaine de 33 à 52 heures.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’ employeur de fournir les horaires effectivement réalisés. Il ne le fait pas.

La cour a la conviction, sans qu’il soit besoin de recourir à une mesure d’instruction, que la créance de M. [N] au passif de la liquidation judiciaire doit être fixée à la somme de 4 500, 30 euros majorée des congés payés afférents (450,03 euros).

M. [N] demande paiement d’une somme au regard du dépassement du contingent annuel d’ heures supplémentaires fixé à 220 heures. Le nombre d’ heures supplémentaires n’étant pas supérieur, et les heures supplémentaires étant payées au taux horaire majoré, M. [N] sera débouté de ce chef.

Le liquidateur devra délivrer à M. [N] un bulletin de paye et une attestation Pôle Emploi rectifiés.

L’AGS CGEA de [Localité 4] garantira la créance de M. [N] dans la limite légale.

Vu l’équité, aucune somme ne sera due sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.

PAR CES MOTIFS

la cour,

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a :

— débouté M. [N] de sa demande de paiement d’ un rappel de salaire pour heures supplémentaires,

— condamné M. [N] au paiement d’une indemnité pour frais irrépétibles,

statuant à nouveau de ces chefs,

Fixe la créance de M. [N] au passif de la liquidation judiciaire de la société Equilibre et Santé aux sommes de 4 500,30 euros et 450,03 euros au titre de rappel de salaire,

Dit que la Selarl Philae devra délivrer à M. [N] un bulletin de paye et une attestation Pôle Emploi rectifiés,

Dit que l’AGS CGEA apportera sa garantie dans la limite légale,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.

Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard