COUR D’APPEL DE BORDEAUX

QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 25 FEVRIER 2025

N° RG 24/03646 – N° Portalis DBVJ-V-B7I-N4T3

S.A.S. ELYREAL

S.C.I. OPEREAL

c/

S.C.P. BTSG

S.E.L.A.F.A. MJA

S.A. RECREACLUB

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : Jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Toulouse en date du 10 décembre 2018 corfirmé par un arrêt rendu par la Cour d’appel de Toulouse le 12 mai 2021 cassé par un arrêt rendu le 04 juillet 2024 (R.G. R23-13.285) par lA Cour de Cassation suivant saisine du 31 juillet 2024

DEMANDERESSES:

S.A.S. ELYREAL, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 5]

S.C.I. OPEREAL, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 2]

Représentée par Maître Mathieu RAFFY de la SELARL MATHIEU RAFFY – MICHEL PUYBARAUD, avocat au barreau de BORDEAUX, et assistées de Maître Jean-Marc PEYRON, avocat au barreau de PARIS

DEFENDERESSES :

S.C.P. BTSG, prise en la personne de Maître [N] [G] es qualité de liquidateur à la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l’encontre de la société LUDENDO COMMERCE FRANCE, désigné à cette fonction par jugement du Tribunal de commerce de PARIS du 27 avril 2023, domicilié en cette qualité [Adresse 3]

S.E.L.A.F.A. MJA, prise en la personne de Maître [B] [M] es qualité de liquidateur à la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l’encontre de la société LUDENDO COMMERCE FRANCE, désigné à cette fonction par jugement du Tribunal de commerce de PARIS du 27 avril 2023, domiciliée en cette qualité [Adresse 1]

Non représentées

S.A. RECREACLUB, venant aux droits de la Société EPSE JOUECLUB, elle-même venant aux droits de la Société LUDENDO COMMERCE FRANCE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 4]

Représentée par Maître Valérie DUBOS, avocat au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître Pierre LEMAY de L’AARPI OPERA AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 21 janvier 2025 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président,

Madame Sophie MASSON, Conseiller,

Madame Anne-Sophie JARNEVIC, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

— réputé contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

* * *

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous-seing privé du 1er juillet 2010, la SAS Elyreal a donné à bail à la société SAS Ludendo France, aujurd’hui dénommée Ludendo commerce France (ci-après société Ludendo), des locaux commerciaux situés à [Localité 8], [Adresse 6] et [Adresse 7], pour une durée de douze année moyennant un loyer annuel de 155 134 euros.

Le bail commercial contient en son article 5 ('révision du loyer-indexation conventionnelle") une clause d’indexation annuelle automatique du loyer basée sur l’évolution de l’indice des loyers commerciaux, qui stipule que 'de convention expresse, la variation de l’indice ne pourra jamais avoir pour effet de diminuer le montant du loyer annuel tel qu’iI aura été fixé lors du dernier réajustement en application de la présente indexation'.

Le 9 août 2013, la société Elyreal a vendu les locaux à la SCI Opereal.

Par lettre recommandées avec accusé de réception du 08 juillet 2016, le conseil de la société Ludendo a vainement mis en demeure les sociétés Elyreal et Opereal de lui rembourser les trop-versés de loyer, compte tenu du caractère non-écrit de la clause d’indexation.

Par acte d’huissier du 09 septembre 2016, la locataire a assigné la société Elyreal et la société Opereal en constatation du caractère non écrit de la clause d’indexation et en restitution des sommes indûment payées au titre de celle-ci.

Par jugement du 13 mars 2018, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société Ludendo Commerce France et a désigné la SCP Thevenot Partners et la SARL 2M & Associés en qualité d’administrateurs judiciaires et la SCP BTSG et la SELAFA MJA en qualité de mandataire judiciaire.

Un plan de redressement a été arrêté le 2 octobre 2018.

Par jugement du 10 décembre 2018, le tribunal de grande instance de Toulouse a :

— jugé que la clause du bail commercial conclu le 1er juillet 2010, dans son article 5.1 'indices’ dernier alinéa au terme de laquelle 'de convention expresse, la variation de l’indice ne pourra jamais avoir pour effet de diminuer le montant du loyer annuel tel qu’il aura été fixé lors du dernier réajustement en application de la présente indexation’ est réputée non écrite pour être contraire aux dispositions de l’article L 122-1 du code monétaire et financier,

— jugé qu’en raison du caractère essentiel de la stipulation contractuelle, la clause d’indexation stipulée dans l’article 5.1 doit être réputée non écrite en son entier,

— condamné la SAS Elyreal à restituer à la SAS Ludendo Commerce France assistée la SCP Thevenot Partners Administrateurs Judiciaires et la SARL 2M &Associés en qualité d’administrateurs judiciaires, la somme de 11 181,61 TTC (onze mille cent quatre vingt un euros soixante et un) au titre du trop versé de loyers et de TVA à compter du premier trimestre 2012 au 8 août 2013, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

— condamné la SCI Operal à restituer à la SAS Ludendo Commerce France assistée de la SCP Thevenot Partners Administrateurs Judiciaires et la SARL 2M &Associés en qualité d’administrateurs judiciaires la somme de 40 759,68 euros (quarante mille sept cent cinquante neuf euros soixante huit) au titre du trop versé de loyers et de TVA à compter du 9 août 2013 au quatrième trimestre 2016, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

— condamné la SCI Operal à rembourser à la SAS Ludendo Commerce France assistée de la SCP Thevenot Partners Administrateurs Judiciaires et la SARL 2M &Associés en qualité d’administrateurs judiciaires, à compter du premier trimestre 2017, au titre du loyer hors-taxes trimestriel, les sommes versées supérieures à 38 783,50 euros hors-taxes (46 540,20 euros TTC) par trimestre.

— ordonné l’exécution provisoire du jugement.

— condamné solidairement la SCI Operal et la SAS Elyreal à payer à la SAS Ludendo Commerce France assistée de la SCP Thevenot Partners Administrateurs Judiciaires et la SARL 2M &Associés en qualité d’administrateurs judiciaires la somme de 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamné solidairement la SCI Operal et la SAS Elyreal aux dépens.

— autorisé la distraction des dépens en conformité avec l’article 699 du code de procédure civile.

Par déclaration en date du 8 février 2019, les sociétés Elyreal et Opereal ont relevé appel de ce jugement en ses chefs expressément critiqués.

Par arrêt rendu le 12 mai 2021, la cour d’appel de Toulouse a :

— confirmé la décision entreprise, sauf à remplacer dans le dispositif les termes 'Ia SCP Thevenot Partners Administrateurs Judiciaires et la SARL 2M 8 Associés en qualité d’administratéurs« par les termes »Ia SCP Thevenot Partners Administrateurs Judiciaires et la SARL 2M & Associés en qualités de Commissaires à l’exécution du plan",

Y ajoutant,

— condamné in solidum la SCI Opereal et la SAS Elyreal à payer à la SAS Ludendo Commerce France, assistée de la SCP Thevenot Partners Administrateurs Judiciaires et la SARL 2M 8 Associés en qualités de Commissaires à l’exécution du plan de redressement, la somme complémentaire de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum la SCI Opereal et la SAS Elyreal aux dépens et autorise Maître Jacques Monferran, avocat au Barreau de Toulouse (SCP Monférran – Carriere – Espagno), à les recouvrer directement conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Les sociétés Opereal et Elyreal ont formé un pourvoi en cassation.

La société Ludendo a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 27 avril 2023.

Par jugement du 9 juin 2023, le tribunal de commerce de Paris a autorisé la cession du fonds de commerce exploité par la société Ludendo à la société Epse Jouéclub, à laquelle s’est ensuite substituée la SAS Recreaclub, en qualité de cessionnaire.

Le 6 mars 2024, la société Opereal a vendu les locaux loués à la société Immorente.

Par arrêt du 4 juillet 2024, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a

— cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 12 mai 2021, entre les parties, par la cour d’appel de Toulouse ;

— remis l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Bordeaux ;

— laissé à chacune des parties la charge des dépens par elles exposés ;

— en application de l’article 700 du code de procédure civile, rejeté les demandes.

Par déclaration en date du 31 juillet 2024, les sociétés Opereal et Elyreal ont saisi la cour d’appel de Bordeaux sur renvoi de la Cour de cassation.

Les sociétés Ludendo commerce France, Thevenot Partners, 2M et associés n’ont pas constitué avocat.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES:

Par dernières conclusions notifiées par RPVA, le 27 septembre 2024, auxquelles la cour se réfère expressément, les sociétés Opereal et Elyreal demandent à la cour de :

Vu l’article L 112-1 du code monétaire et financier ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu le bail commercial du 1 er juillet 2010,

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

— jugé que la clause d’indexation prévue à l’article 5.1 du bail doit être réputée non écrite en son entier,

— condamné la société Elyreal à restituer à la société Ludendo Commerce France la somme de 11 181,61 euros TTC à titre de trop versé de loyers et de TVA, avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

— condamné la société Opereal à restituer à la société Ludendo Commerce France la somme de 40 759,68 euros TTC à titre de trop versé de loyers et de TVA, avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

— condamné la société OPEREAL à restituer à la société Ludendo Commerce France les sommes versées supérieures à 38 783,50 euros HT par trimestre à compter du 1er trimestre 2017,

Statuant à nouveau,

— juger réputé non écrit le dernier paragraphe de l’article 5.1 du Bail, prévoyant que la variation de l’indice ne pourra jamais avoir pour effet de diminuer le montant du loyer annuel tel qu’il aura été fixé lors de la précédente indexation,

— juger que ce paragraphe est divisible des autres dispositions du Bail et notamment des autres stipulations de l’article 5.1 du Bail,

— condamner in solidum les sociétés Ludendo Commerce France et Recreaclub à payer à la société Elyreal la somme de 11 181,61 euros TTC, avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,

— condamner in solidum les sociétés Ludendo Commerce France et Recreaclub à payer à la société Opereal la somme de 178 790,54 euros TTC, avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,

— condamner la société Recreaclub à payer à la société Opereal la somme de 31 879,80 euros TTC à titre de complément de loyer pour la période du 9 juin 2023 au 5 mars 2024, avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,

— condamner in solidum les sociétés Ludendo Commerce France, Recreaclub, la SCP BTSG et la SELAFA es qualité de coliquidateur de Ludendo Commerce France, à verser aux sociétés Opereal et Elyreal la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL Mathieu Raffy ' Michel Puybaraud, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions notifiées par RPVA, le 3 décembre 2024, auxquelles la cour se réfère expressément, la société Recreaclub demande à la cour de:

Vu l’article L.145-39 du code de commerce,

Vu l’article L.642-7 du code de commerce,

A titre principal,

— juger irrecevables les demandes des sociétés Elyreal et Opereal pour défaut d’intérêt à agir ;

A titre subsidiaire, si les demandes sociétés Elyreal et Opereal étaient jugées recevables ;

— débouter les sociétés Elyreal et Opereal de ses demandes, fins et conclusions ;

— confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Toulouse du 10 décembre 2018 ;

A titre infiniment subsidiaire, si la clause d’indexation n’était pas réputée non écrite dans son intégralité,

— débouter les sociétés Elyreal et Opereal de sa demande de condamnation in solidum au montant de 11 181,61 euros réclamé par Elyreal et 178 790,54 euros réclamé par Opereal ;

— dire et juger que la société Recreaclub ne sera redevable d’un complément de loyer qu’à compter de la date de son entrée dans les lieux, soit à compter du 9 juin 2023, et jusqu’au 6 mars 2024, date de vente de l’immeuble à Immorente ;

En toute hypothèse,

— condamner les sociétés Elyreal et Opereal aux entiers dépens ;

— condamner les sociétés Elyreal et Opereal au paiement de la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux dernières conclusions précitées des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

— --

Par actes de commissaire de justice du 22 aout 2024, remis à personnes habilitées, les sociétés Elyreal et Opéreal ont fait signifier leur déclaration de saisine de la cour d’appel de Bordeaux, comme juridiction de renvoi, à la société Ludendo commerce France, ainsi qu’à ses mandataires liquidateur, la SCP BTSG, prise en la personne de Maître [G], et à la SELAFA MJA, prise en la personne de Maître [B] [M].

Ces parties ont également reçu signification des conclusions des sociétés Elyreal et Opereal, les 2 et 3 octobre 2024.

Elles n’ont pas constitué avocat.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 7 janvier 2025.

MOTIFS DE LA DECISION:

Sur la recevabilité des demandes des sociétés Opereal et Elyreal:

Moyens des parties:

1- Se fondant sur les dispositions des articles 31, 32 et 546 du code de procédure civile, la société Recreaclub conclut à l’irrecevabilité de la demande des sociétés Opereal et Elyreal, tendant à circonscrire les effets du réputé non-écrit de la clause d’indexation, pour défaut de qualité à agir, dès lors l’immeuble au sein duquel les locaux loués sont exploités a été vendu à la société Immorente (qui n’est pas partie à l’instance), et que l’issue du présent litige aura pour conséquence la modification du bail commercial.

Elle conclut en outre à l’irrecevabilité des demandes relatives au versement d’un complément de loyer au motif que la société Opereal ne produit pas l’acte de vente conclu avec le nouveau propriétaire bailleur, la société Immorente, qui seul aurait permis de justifier l’absence de clauses de subrogation au profit de l’acheteur notamment.

2- Les sociétés Opereal et Elyreal n’ont pas conclu sur ce point.

Réponse de la cour:

3- Selon les dispositions de l’article 31 du code de procédure civile, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

4- Selon les dispositions de l’article 32 du code de procédure civile, est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir.

5- Il appartenait toutefois à la société Recreaclub de démontrer que les conditions de succès de la fin de non-recevoir étaient réunies.

6- Il est constant que les locaux donnés à bail à la société Recreaclub ont été vendus par acte authentique du 6 mars 2024 à la SCPI Immorente, qui a depuis cette date la qualité de bailleur.

7- Pour autant, il convient de rappeler que le bail commercial du 1er juillet 2010 n’a créé entre les parties au contrat que des droits personnels, de sorte que la substitution légale de la société Immorente dans les droits de la société Opéreal ne vaut que pour l’avenir, et que le nouveau bailleur n’est pas substitué de plein droit pour les obligations contractuelles antérieures à la vente.

8- Ainsi, en dépit de la cession de l’immeuble donné à bail à la société Immorente, qui n’est pas présente à l’instance, les sociétés Opereal et Elyreal ont qualité à défendre à l’action en répétition de l’indû engagée à leur encontre, comme à agir en paiement de soldes de loyers, pour les périodes durant lesquelles elle ont eu, chacune, la qualité de bailleur.

Par ailleurs, elles disposent toutes deux d’un intérêt personnel légitime à voir juger que les loyers leur ont été réglés sur le fondement d’une clause d’indexation valide, dont seule pouvait être être détachée la stipulation réputée non-écrite. La société Recreaclub ne peut utilement soutenir, sans inverser la charge de la preuve, qu’il incomberait aux sociétés Opereal et Elyreal de démontrer qu’il n’existe pas de clause de subrogation ou de cession de créance

9- Il convient dès lors de rejeter la fin de non-recevoir.

Sur la validité de la clause d’indexation et les sommes exigibles:

Moyens des parties:

10- Les sociétés Opereal et Elyreal soutiennent que la clause d’indexation prévue au bail est valide, au motif que la clause plancher est la seule stipulation contraire aux dispositions du code monétaire et financier, que l’article L112-1 du code monétaire et financier ne prévoit pas l’anéantissement de la clause d’indexation en intégralité, que le caractère déterminant ou non de la clause plancher réputée non écrite est indifférent, et que la clause plancher est divisible des autres stipulations de la clause d’indexation.

11- La société Recreaclub réplique que la cour d’appel de renvoi doit interpréter la cohérence de la clause d’indexation et déterminer si le loyer plancher en fait ou non partie, qu’en l’espèce, le passage litigieux se trouve au c’ur même de la clause d’indexation, au sein de l’article 5.1; que la clause 5.3 précise que 'les stipulations’ que prévoient la clause d’indexation stipulée sont déterminantes du consentement du Bailleur, ce qui inclut nécessairement le loyer plancher et que la suppression du paragraphe litigieux porte atteinte à la cohérence de la clause et à l’intention du bailleur.

Réponse de la cour:

12- Selon les dispositions de l’article L.145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54.

13- Selon les dispositions de l’article 145-39 du code de commerce, par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.

14- Il est constant qu’est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence, mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier, sauf en cas d’indivisibilité.

15- Le bail commercial du 1er juillet 2010 contient en son article 5 une clause dite de révision du loyer et d’indexation conventionnelle rédigée comme suit:

5.1. Indices

Le loyer de base prévu à l’article 4.1 ci--dessus sera soumis à une indexation annuelle en vertu de laquelle il sera de plein droit réajusté, le 1er janvier de chaque année, et pour la première fois le 1er janvier 2011, sans l’accomplissement d’aucune formalité, demande, mise en demeure ou notification préalable, proportionnellement à la variation de l’indice des loyers commerciaux (ILC) publié par l’INSEE. La période de variation de l’indice pris en considération sera toujours égale à la durée s’écoulant entre deux variations.

L’indice de référence retenu par les parties est celui du 2ème trimestre 2009- Valeur 102.05.

L’indice de comparaison servant au calcul de la première indexation à intervenir, sera le dernier indice connu au jour de la prise d’effet du nouveau loyer, cet indice de comparaison servira de référence pour le deuxième réajustement et ainsi de suite. Le loyer annuel sera donc automatiquement et de plein droit égal au début de chaque période annuelle à la somme résultant de l’application de la formule

L(1) = L(0) x I(1) /I(0) dans laquelle:

L(1): correspond au loyer annuel de la nouvelle période

L(0): correspond au loyer annuel de la première année du bail

I(1): représente l’indice INSEE de comparaison, soit le dernier indice INSEE publié au jour de la prise d’effet du nouveau loyer,

I(0): représente l’indice INSEE de référence, soit 102,05.

De convention expresse, la variation de l’indice ne pourra jamais avoir pour effet de diminuer le montant du loyer annuel tel qu’il aura été fixé lors du dernier réajustement en application de la présente indexation.

5.2. Disparition ou non-application d’un indice

(…)

5.3. Caractère conventionnel et déterminant:

Il est précisé que la présente clause constitue une indexation conventionnelle qui ne se réfère pas à la révision triennale légale prévue par les articles L. 145-37 et L.145-38 du code de commerce laquelle est de droit.

Le bailleur déclare que les stipulations, relative à l’indexation annuelle du loyer, constitue pour lui un motif déterminant de la conclusion du présent contrat, sans lesquelles celui-ci n’aurait pas été conclu, ce qui est expressément accepté par le preneur.

16- La stipulation précitée, insérée à l’article 5.1 dernier alinéa du bail, limite le jeu de la clause d’indexation du loyer à la seule hypothèse d’une variation à la hausse de l’indice INSEE de référence, et a pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce en excluant, en cas de baisse de l’indice, l’ajustement du loyer prévu pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l’indice publié dans le même temps, écartant ainsi toute réciprocité de variation.

Devant la cour de renvoi, les parties ne discutent plus du caractère non-écrit de cette stipulation, au regard de l’article L.145-15 du code de commerce, rappelé ci-dessus, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, et applicable au présent bail, qui était en cours lors de l’entrée en vigueur de cette loi.

17- Contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, la seule affirmation à l’article 5.3 du bail, selon laquelle le bailleur déclare que les stipulations relatives à l’indexation annuelle constituent pour lui un motif déterminant de la conclusion du contrat, sans lesquelles celui-ci n’aurait pas été conclu n’est pas de nature à lui conférer un caractère indivisible.

18- Il convient de rappeler que selon les dispositions de l’article 1217 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, l’obligation est divisible ou indivisible selon qu’elle a pour objet ou une chose qui dans sa livraison, ou un fait qui dans l’exécution, est ou n’est pas susceptible de division, soit matérielle, soit intellectuelle.

19- En l’espèce, la clause-plancher réputée non-écrite est totalement autonome des alinéas précédents de l’article 5.1, et son retranchement ne porte atteinte ni à la cohérence intellectuelle de la clause, ni au jeu normal de l’indexation, qui peut parfaitement être mise en oeuvre à partir des indices de comparaison et de référence précisément définis,

20- Il convient dès lors d’infirmer le jugement, en ce qu’il a dit que la clause d’indexation devait être déclarée non-écrite en son entier.

Il convient de dire non-écrite, uniquement, la clause suivante: 'de convention expresse, la variation de l’indice ne pourra jamais avoir pour effet de diminuer le montant du loyer annuel tel qu’il aura été fixé lors du dernier réajustement en application de la présente indexation.'

21- Dès lors il n’existe pas d’indu et le jugement sera infirmé en ce qu’il a :

— condamné la société Elyreal à restituer à la société Ludendo Commerce France la somme de 11 181,61 euros TTC à titre de trop versé de loyers et de TVA, avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

— condamné la société Opereal à restituer à la société Ludendo Commerce France la somme de 40 759,68 euros TTC à titre de trop versé de loyers et de TVA, avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

— condamné la société OPEREAL à restituer à la société Ludendo Commerce France les sommes versées supérieures à 38 783,50 euros HT par trimestre à compter du 1er trimestre 2017.

Sur les demandes en paiement:

Moyens des parties:

22- Les appelantes soutiennent que pour la période du 1er juillet 2010 au 8 juin 2023, date de cession du bail, la société Ludendo Commerce France doit être déclarée redevable des compléments de loyer calculés en application de la clause d’indexation, mais également in solidum par la société Recreaclub, en application de la clause de cession du fonds de commerce du 11 aout 2023.

23- La société Recreaclub réplique que les appelants ne peuvent pas réclamer le paiement d’un surplus de loyer pour une période antérieure à son entrée dans les lieux, que le seul complément de loyer qui peut lui être exigé est celui de 31 879,80 euros TTC pour la période du 9 juin 2023 au 5 mars 2024, qu’elle n’est pas débitrice des autres sommes réclamées n’ayant pas perçu les sommes payées en vertu de l’arrêt cassé.

Elle ajoute que par application des dispositions de l’article L642-7 alinéa 3 du code de commerce, elle ne pas être débitrice des sommes impayées antérieures à la date de prise d’effet de l’acte de cession (soit le 9 juin 2023).

Elle souligne que les appelantes ne produisent pas la déclaration de créance effectuées dans le cadre de la liquidation judiciaire pour pouvoir obtenir une fixation au passif de la société Ludendo commerce France.

Réponse de la cour:

24- Selon les dispositions de l’article L.642-7 du code de commerce, le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de l’activité au vu des observations des cocontractants du débiteur transmises au liquidateur ou à l’administrateur lorsqu’il en a été désigné.

Le jugement qui arrête le plan emporte cession de ces contrats, même lorsque la cession est précédée de la location-gérance prévue à l’article L. 642-13.

Ces contrats doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procédure, nonobstant toute clause contraire. Par dérogation, toute clause imposant au cessionnaire d’un bail des dispositions solidaires avec le cédant est réputée non écrite.

25- En l’espèce, dès lors qu’elle est devenue cessionnaire du bail commercial par l’effet du plan de cession des actifs de la société Ludendo commerce France, arrêté par jugement du tribunal de commerce de Paris du 9 juin 2023, la société Recreaclub ne peut être tenue au paiement des loyers et compléments de loyers consécutifs à l’indexation qu’à compter de son entrée en jouissance, soit le 9 juin 2023.

La clause selon laquelle le cessionnaire s’engage 'à prendre les lieux dans leur état actuel sans pouvoir élever aucune réclamation et à faire son affaire personnelle de toute réclamation que pourrait élever le bailleur tant au cours du bail qu’à la fin de celui-ci’ ne peut créer à la charge de la société Recreaclub une quelconque obligation concernant les loyers et rappels d’indexation antérieurs au 9 juin 2023.

Les demandes formées pour cette période à son encontre par les sociétés Elyreal (pour 11 181.61 euros TTC) et Opereal (pour 178 790.54 euros TTC) ne peuvent donc qu’être rejetée.

26- Au vu du décompte produit au débat (pièce 7 des appelantes), qui n’a donné lieu à aucune contestation, la société Recreaclub est en revanche débitrice de la somme de 31 879.80 euros TTC, pour la période de complément de loyers au titre de l’indexation (reconnue valide) pour la période du 9 juin 2023 au 5 mars 2024, date de la cession de l’immeuble à la société Immorente.

Il convient donc de faire droit à la demande de ce chef.

27- Le présent arrêt vaut titre dès lors qu’il infirme la condamnation du premier juge à restitution de la somme de 11 181.61 euros TTC.

S’agissant d’une créance née postérieurement au jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire, mais qui ne relève pas des dispositions de l’article L.641-13-I du code de commerce, elle devra donner lieu à déclaration au passif de la procédure dans les 2 mois à compter du présent arrêt.

28- En application du principe de l’arrêt des poursuites découlant des articles L.622-21 et L.641-3 du code de commerce, il convient de déclarer irrecevable la demande en paiement de la somme de 178 790.54 euros TTC formée contre la société Ludendo commerce France, placée en liquidation judiciaire le 27 avril 2023; s’agissant d’une créance née avant le jugement d’ouverture au titre de compléments de loyer, et pour lesquelles il n’est justifié d’aucune déclaration de créance.

Sur les demandes accessoires:

29- Chaque partie supportera la charge de ses dépens de première instance et d’appel.

Il convient de rejeter les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort:

Rejette la fin de non-recevoir soulevée par la société Recreaclub, tiré du défaut de qualité à agir des sociétés Elyreal et Opereal,

Infirme le jugement en ses dispositions contestées devant la cour d’appel de renvoi,

Statuant à nouveau, et y ajoutant,

Dit que le dernier paragraphe de l’article 5.1 du bail du 1er juillet 2010 est réputé non écrit,

Dit que ce paragraphe est divisible des autres stipulation du bail, et notamment des autres paragraphes de l’article 5.1,

Condamne la société Recreaclub à payer à la société Opereal la somme de 31 879.80 euros TTC, pour la période de complément de loyers au titre de l’indexation (reconnue valide) pour la période du 9 juin 2023 au 5 mars 2024,

Rejette les demandes formées à l’encontre de la société Recreaclub par les sociétés Elyreal (pour 11 181.61 euros TTC) et Opereal (pour 178 790.54 euros TTC) pour la période du 1er juillet 2010 au 8 juin 2023,

Fixe à 11 181.61 euros TTC la créance de restitution dont dispose la société Elyreal à l’encontre de la société Ludendo commerce France, du fait de l’infirmation du jugement,

Dit que cette créance devra donner lieu à déclaration au passif de la procédure également être déclarées au passif de la procédure dans les 2 mois à compter du présent arrêt,

Déclare irrecevable la demande de condamnation à paiement de la somme de 178 790.54 euros TTC formée par la société Opereal à l’encontre de la société Ludendo commerce France,

Rejette les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-Pierre FRANCO, président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Magistrat