MRN/SD

MINUTE N° 603/21

Copie exécutoire à

—  M^e Valérie SPIESER

— la SCP CAHN G./CAHN T./BORGHI

arrêt notifié aux parties

Le 29.11.2021

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 29 Novembre 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A N° RG 21/00744 – N° Portalis DBVW-V-B7F-HP2Z

Décision déférée à la Cour : 06 Janvier 2021 par le Juge commissaire du Tribunal judiciaire de STRASBOURG

APPELANTE – INTIMEE INCIDEMMENT :

S.A.S. ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL

prise en la personne de son représentant légal

[…]

Représentée par M^e Valérie SPIESER, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e ROUX, avocat au barreau de PARIS

INTIMES – APPELANTS INCIDEMMENT :

Maître Jean-Denis MAUHIN mandataire ad hoc

[…]

S.E.L.A.R.L. Y & ASSOCIES liquidateur de la société GMS MEUNERIE, prise en la personne de Maître B Y et de Maître C D […]

SAS GMS MEUNERIE, en liquidation judiciaire

[…]

Représentés par M^e Thierry CAHN de la SCP CAHN G./CAHN T./BORGHI, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e LAVIGNE, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 modifié du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Juillet 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me PANETTA, Présidente de chambre, et M^me ROBERT-NICOUD, Conseillère, entendue en son rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me PANETTA, Présidente de chambre

M. ROUBLOT, Conseiller

M^me ROBERT-NICOUD, Conseillère, qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me VELLAINE

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M^me Corinne PANETTA, présidente et M^me Régine VELLAINE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

Par requête reçue au greffe le 28 juillet 2020, la société ITM Alimentaire International a demandé au juge-commissaire en charge de la liquidation judiciaire de la société GMS Meunerie 'd’ordonner l’inscription de sa créance à hauteur de 167 006,46 euros, à titre privilégié et définitif, au passif de la liquidation judiciaire de ladite société, outre des frais', au visa des articles L.622-27, L.641-13 et R.641-39 du code de commerce.

Dans les motifs de sa requête, elle précisait avoir consulté la liste des créanciers postérieurs déposée au greffe par Maître Y, avoir constaté ne pas y figurer et être dès lors contrainte de demander son admission dans 'la liste des créanciers postérieurs privilégiés de la procédure ouverte à l’encontre de la société GMS Meunerie’ et invoquait l’application de l’article L.641-13 du code de commerce.

Par ordonnance du 6 janvier 2021, le juge-commissaire du tribunal judiciaire de Strasbourg a admis la créance de la société ITM Alimentaire International relative au contrat-cadre signé le 1er janvier 2020 pour la somme de 38 942,79 euros TTC, à titre chirographaire, au passif antérieur de la société GMS Meunerie, dit que le surplus de la créance, soit la somme de 128

063,67 euros TTC est inopposable à la procédure collective, dit que la présente décision sera portée en marge de l’état des créances, condamné la société ITM Alimentaire International aux dépens et dit n’y avoir lieu à attribution d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour statuer ainsi, il a notamment retenu que la société ITM Alimentaire International n’a, durant le redressement judiciaire, jamais mis l’administrateur judiciaire en demeure de poursuivre ou non le contrat-cadre du 1er janvier 2018 ou les contrats d’application postérieurs, de sorte que sa créance est irrégulière concernant la partie postérieure à l’ouverture de la procédure collective. Il a, en revanche, admis la créance antérieure à la procédure collective.

Le 29 janvier 2021, la société ITM Alimentaire International a, par voie électronique, interjeté appel de cette décision.

Le 24 février 2021, Maître Mauhin, en sa qualité de mandataire ad hoc, la Selarl Y et associés, prise en la personne de Maître B Y et de Maître C D, en sa qualité de liquidateur judiciaire et la société GMS Meunerie se sont constitués intimés.

Par conclusions du 23 avril 2021, transmises par voie électronique le même jour, auxquelles était joint un bordereau de communication de pièces qui n’a fait l’objet d’aucune contestation, la société ITM Alimentaire International demande à la cour de :

— la déclarer recevable et bien fondée en son appel,

y faisant droit,

— juger qu’elle n’avait pas à mettre l’administrateur judiciaire en demeure de poursuivre ou non le contrat-cadre du 1er janvier 2018,

— juger que ce contrat-cadre s’est poursuivi,

— juger que sa créance postérieure s’établit à la somme de 161 683,38 euros TTC,

— infirmer l’ordonnance entreprise,

statuant à nouveau :

— juger sa requête recevable et bien fondée,

— juger qu’il n’existe aucune contestation sérieuse concernant le principe de sa créance,

— débouter la société GMS Meunerie de ses demandes, fins et conclusions,

— ordonner l’inscription de sa créance à hauteur de 161 683,38 euros TTC, à titre privilégié et définitif, au passif de la liquidation judiciaire de la société GMS Meunerie,

— condamner la société GMS Meunerie au paiement d’une somme de 10 000 euros à son profit par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens et frais de la présente instance.

En substance, elle expose, d’abord, être la centrale d’achat du Groupement des mousquetaires, en charge de la stratégie commerciale et promotionnelle des enseignes alimentaires Intermarché et Netto et de la sélection, du référencement et de

l’approvisionnement des produits à destination des structures alimentaires dudit groupement et avoir, dans ce cadre, conclu avec un fournisseur, la société GMS Meunerie, un contrat-cadre du 2 janvier 2018 qui prévoit la fourniture de diverses prestations de services rendues lors de la revente des produits aux consommateurs.

Elle fait valoir que, suite au redressement judiciaire de cette société du 3 septembre 2018, publié au BODACC le 2 octobre 2018, elle a déclaré ses créances antérieures au jugement d’ouverture, le 14 novembre 2018, pour une somme de 120 976,11 euros TTC, que le contrat s’est poursuivi pendant la période d’observation, la société GMS Meunerie continuant à lui vendre des marchandises et aucune partie ne notifiant la résiliation du contrat-cadre, et que suite au jugement de conversion en liquidation judiciaire du 7 janvier 2019, publié au BODACC le 6 février 2019, elle a, par lettre du 20 mars 2019, porté à la connaissance du liquidateur judiciaire, les créances nées postérieurement pour les besoins de la procédure collective, puis, par lettre du 2 avril 2019, remplaçant la lettre précitée, rectifié une erreur de plume sur le montant total. Elle fait valoir que sur le montant de 287 982,57 euros, la somme de 167 006,46 euros correspond aux créances nées postérieurement pour les besoins de la procédure collective et pour les besoins de l’activité de la société GMS Meunerie. Elle précise qu’elle disposait d’un délai de 6 mois à compter du 6 février 2019 pour porter à la connaissance du liquidateur le montant des créances postérieures nées pour les besoins de la procédure collective, et qu’aucun texte ne prévoit de forme à cet égard.

Elle soutient avoir, en application de l’article L.641-13 du code de commerce, valablement porté à la connaissance du liquidateur judiciaire ses créances postérieures nées pour les besoins de la procédure collective, et ceci par lettre du 20 mars 2019 remplacé par la lettre du 2 avril 2019, et que celui-ci en avait également été informé par l’envoi des factures correspondantes.

Elle conteste les motifs du jugement fondés sur le fait qu’elle n’a pas mis l’administrateur en demeure de poursuivre ou non le contrat-cadre, soutenant que le principe est la poursuite des contrats en cours en application des articles L.622-13, L.631-14 et L.641-11-1 du code de commerce et que l’option de résilier appartient à l’administrateur, qu’il n’a pas exercée, permettant à la société GMS Meunerie de continuer à lui vendre des marchandises. Elle ajoute que le contrat-cadre prévoit des obligations réciproques et indissociables, la société GMS Meunerie lui fournissant des marchandises et elle-même lui fournissant des prestations, de sorte qu’une obligation ne peut être maintenue sans l’autre.

Sur le montant des créances postérieures, elle indique qu’elles s’élèvent à la somme de 161 683,38 euros (167 006,46 – 1 314 – 4008,48) et soutient que la créance est postérieure dès que son fait générateur, qui s’entend de l’origine de la créance et se distingue de son exigibilité, est né postérieurement au jugement déclaratif.

Pour répliquer au liquidateur, elle précise avoir distingué les factures d’acomptes en tant que créances antérieures ou postérieures selon la période sur laquelle ils portent.

Elle reconnaît que trois factures pour un montant de 1 314,60 euros TTC sont à déduire de la créance postérieure, car elles relèvent de prestations antérieures au redressement judiciaire. S’agissant des factures concernant des prestations étalées sur des périodes antérieures et postérieures, elle effectue un calcul prorata temporis qui conduit à diminuer le montant total des créances postérieures de 4 008,48 euros.

Elle ajoute que les factures correspondant aux créances postérieures ne portent pas toutes sur des Nouveaux instruments promotionnels (NIP), mais seulement les factures 'HIGHCODATA'. Elle précise que les réductions de prix accordés aux consommateurs sont dans tous les cas concédés par le fournisseur, que certains NIP sont qualifiés de prestations

de services rendus au fournisseur et relèvent de la convention unique prévue par l’ancien article L.441-7 du code de commerce et que d’autres consistent en des mandats régis par les articles 1984 du code civil, lorsque le fournisseur mandate le distributeur afin qu’il accorde en son nom et pour son compte une réduction de prix au consommateur et qu’en l’espèce, les mandats ont été conclus les 4 avril et 4 juillet 2018. Elle fait valoir que ces créances répondent au critère d’utilité des articles L.622-17 et L. 641-13 du code de commerce, dès lors que les mandats ont été conclus avant l’ouverture du redressement judiciaire et n’ont pas été résiliés et ont permis à la société GMS Meunerie de réaliser des ventes substantielles.

Elle soutient avoir réalisé les prestations convenues conformément aux prévisions contractuelles, soulignant que l’absence d’effectivité des prestations n’est soulevée qu’à hauteur d’appel, que les prestations de services et leur montant sont prévus par l’ensemble des documents contractuels prévus par l’article L.441-7 ancien du code de commerce et qu’elle verse aux débats les justificatifs des prestations facturées.

Par conclusions du 25 mars 2021, transmises par voie électronique le même jour, auxquelles était joint un bordereau de communication de pièces qui n’a fait l’objet d’aucune contestation, la société GMS Meunerie, Maître B Y en sa qualité de liquidateur judiciaire et Maître Mauhin, en sa qualité de mandataire ad hoc demandent à la cour de:

— déclarer l’appel principal mal fondé,

— déclarer leur appel incident recevable et bien fondé,

A titre principal :

— déclarer la société ITM Alimentaire International forclose à bénéficier du privilège général de l’article L.641-13 du code de commerce,

— infirmer l’ordonnance et en conséquence, rejeter la demande d’admission de la créance de la société ITM Alimentaire International à hauteur de 161 683,38 euros TTC à titre privilégié au titre de l’article L.641-13 du code de commerce au passif de la liquidation judiciaire de la société GMS Meunerie,

A titre subsidiaire :

— constater que la créance de la société ITM Alimentaire International issue du contrat-cadre du 1er janvier 2018 est en partie antérieure au jugement d’ouverture à hauteur de 38 942,79 euros TTC et débouter la société ITM Alimentaire International de sa demande d’admission à titre privilégié au titre de l’article L.641-13 du code de commerce à hauteur de cette somme,

— constater que la créance de la société ITM Alimentaire International issue du contrat-cadre du 1er janvier 2018 est une créance irrégulière au sens des articles L.622-17 et L. 641-13 du code de commerce à hauteur de 128 063,67 euros TTC, déclarer cette créance inopposable à la procédure collective à hauteur de cette somme, et débouter la société ITM Alimentaire International de sa demande d’admission à titre privilégié au titre de l’article L.641-13 du code de commerce à hauteur de cette somme,

A titre infiniment subsidiaire :

— constater que Maître Y, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société GMS Meunerie conteste sérieusement l’intégralité de la créance alléguée par la société ITM Alimentaire International, constater le défaut de pouvoir de la juridiction de céans et inviter

les parties à saisir la juridiction du fond seule compétente,

En tout état de cause :

— débouter la société ITM Alimentaire International de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société ITM Alimentaire International au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers frais et dépens.

En substance, ils soutiennent, d’abord, que la déclaration de créances du 2 avril 2019 qui annule et remplace celle du 20 mars 2019 ne répond pas aux exigences de l’article L.641-13 IV du code de commerce, confondant la déclaration de créance au passif avec l’information au liquidateur des créances privilégiées. Ils considèrent que cette déclaration n’informe pas le liquidateur du montant des créances que la société ITM Alimentaire International estime privilégiée, mais se réserve le droit d’effectuer, par une déclaration postérieure, l’information exigée par les articles L. 622-17 et L. 641-13 du code de commerce. Elle a déclaré une créance totale de 287 982,57 euros TTC, sans faire état du détail entre les créances postérieures et antérieures. Ils font valoir que la première information sur les créances postérieures date du 28 juillet 2020, de sorte que la société ITM Alimentaire International est forclose à bénéficier du privilège général de l’article L.641-13 du code de commerce.

A titre subsidiaire, ils font valoir que la société GMS Meunerie est liée à la société ITM Alimentaire International par un contrat-cadre et que seul le mandat du 4 juillet 2018 vise une période postérieure à la procédure collective et est seul susceptible d’être apprécié au regard du privilège des créances postérieures.

Ils ajoutent que la société ITM Alimentaire International ne justifie pas de la poursuite du contrat-cadre après le jugement d’ouverture et que s’agissant de créances nées de l’exécution d’un contrat en cours, il lui appartenait de solliciter l’autorisation des organes de la procédure collective mais que Maître X, administrateur avec mission d’assistance, n’a jamais donné son accord à la poursuite de ce contrat-cadre ou aux mandats applicables après la date d’ouverture de la procédure collective.

Ils soutiennent que la société ITM Alimentaire International ne démontre pas que ces créances répondent au critère d’utilité visé par l’article L.622-27 du code de commerce et que d’ailleurs, n’est pas démontrée la prestation fournie postérieurement au jugement d’ouverture.

Ils ajoutent que les factures invoquées correspondent soit à des prestations antérieures au jugement d’ouverture de sorte qu’il s’agit de créances antérieures, soit à des factures d’acomptes au titre du contrat-cadre, soutenant que la créance d’acompte trouve son origine avant le jugement d’ouverture et que le paiement d’un acompte n’est pas de nature à justifier l’existence d’une prestation qui n’est pas démontrée après le jugement d’ouverture, soit à des factures correspondant aux 'nouveaux instruments promotionnels’ et autres opérations promotionnelles, alors que n’est pas démontré l’accord de Maître X à la poursuite du contrat-cadre et du mandat applicable après le jugement d’ouverture.

A titre infiniment subsidiaire, ils invoquent l’absence de prestation réalisée par la société ITM Alimentaire International, si ce n’est poser les produits GMS Meunerie en rayon, de sorte que le liquidateur conteste sérieusement le fondement et le quantum de la créance alléguée. Ils ajoutent que la somme alléguée sur la période du 3 septembre au 3 décembre 2018 est manifestement disproportionnée et contraire aux articles L.442-1 et suivants du code de commerce. Ils en déduisent l’incompétence de la présente juridiction en application des articles L.624-2, R. 624-4 et R.624-5 du code de commerce qui s’analyse en une fin de non

recevoir pouvant être présentée en tout état de cause.

Par ordonnance du 29 avril 2021, l’affaire a été fixée à l’audience de plaidoirie du 5 Juillet 2021.

Le 29 avril 2021, le greffe a adressé l’avis de fixation aux avocats.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer aux dernières conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.

MOTIFS DE LA DECISION :

La société GMS Meunerie a été mise en redressement judiciaire par jugement d’ouverture du 3 septembre 2018, converti en liquidation judiciaire par jugement du 7 janvier 2019.

Dans la procédure de redressement judiciaire, avait été nommée comme administrateur judiciaire avec mission d’assistance, la SELAS WEIL-X en la personne de Maître Nathalie X.

Dans la procédure de liquidation judiciaire, a été nommée comme liquidateur la SELARL Y & ASSOCIES, en la personne de Maître B Y et de Maître C D.

En l’espèce, la société ITM Alimentaire International demande que soit ordonnée l’inscription de sa créance, 'à titre privilégié et définitif’ 'au passif de la liquidation judiciaire de la société', ajoutant dans les motifs de ses conclusions, que ladite inscription est demandée à titre de créances postérieures visées par les articles L.641-13 et R.641-39 du code de commerce.

Aux termes de l’article L. 641-13 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 18 novembre 2016, applicable au litige :

'I.- Sont payées à leur échéance les créances nées régulièrement après le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire :

— si elles sont nées pour les besoins du déroulement de la procédure ou du maintien provisoire de l’activité autorisé en application de l’article L. 641-10 ;

— si elles sont nées en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant le maintien de l’activité ou en exécution d’un contrat en cours régulièrement décidée après le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, s’il y a lieu, et après le jugement d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ;

— ou si elles sont nées des besoins de la vie courante du débiteur, personne physique.

En cas de prononcé de la liquidation judiciaire, sont également payées à leur échéance, les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire mentionnées au I de l’article L. 622-17.

II.- Lorsqu’elles ne sont pas payées à l’échéance, ces créances sont payées par privilège (…)

III.- Leur paiement se fait dans l’ordre suivant : (…)

IV.- Les créances impayées perdent le privilège que leur confère le II du présent article si elles n’ont pas été portées à la connaissance du mandataire judiciaire, de l’administrateur

lorsqu’il en est désigné ou du liquidateur au plus tard, dans le délai de six mois à compter de la publication du jugement ouvrant ou prononçant la liquidation ou, à défaut, dans le délai d’un an à compter de celle du jugement arrêtant le plan de cession. Lorsque cette information porte sur une créance déclarée pour le compte du créancier en application de l’article L. 622-24, elle rend caduque cette déclaration si le juge n’a pas statué sur l’admission de la créance.'

L’article L. 622-17 I du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi de l’ordonnance du 12 mars 2014, applicable au litige prévoit que : 'I.-Les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation, ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période, sont payées à leur échéance.

Selon l’article R. 641-39 du code de commerce, dans sa rédaction issue du décret du 30 juin 2014, applicable au litige :

'La liste des créances mentionnées au I de l’article L. 641-13, portées à la connaissance de l’administrateur lorsqu’il en a été désigné ou du liquidateur, en application du IV du même article, est déposée, par le liquidateur, au greffe à l’issue du délai de six mois à compter de la publication du jugement ouvrant ou prononçant la liquidation ou, le cas échéant, à l’issue du délai d’un an à compter de celle du jugement arrêtant le plan de cession de l’entreprise. Tout intéressé peut en prendre connaissance. Le greffier fait publier au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales une insertion indiquant ce dépôt.

Tout intéressé peut contester cette liste devant le juge-commissaire dans un délai d’un mois à compter de la publication.

Les créances rejetées par le juge-commissaire sont réputées avoir été déclarées dans les conditions prévues par l’article L. 622-24.

Dans ce cas, le créancier adresse au liquidateur les informations prévues à l’article L. 622-25 et à l’article R. 622-23. Si ces informations ont déjà été transmises par le créancier ou pour son compte à l’occasion d’une déclaration faite conformément à l’article L. 622-24 et sur l’admission de laquelle il n’a pas été statué, le créancier en conserve le bénéfice. Toutefois, le liquidateur peut opposer au créancier les délais prévus à l’article L. 622-24 lorsque celui-ci a reçu, pour la même créance, un avertissement d’avoir à déclarer sa créance.

Lorsque l’information prévue au premier alinéa a été faite par la voie du portail mentionné aux articles L. 814-2 et L. 814-13, les documents justificatifs peuvent être transmis par la même voie.'

1. Sur le moyen tiré de la forclusion à bénéficier du privilège de l’article L.641-13 du Code de commerce :

Pour bénéficier du privilège de l’article L.641-13 du code de commerce, les créances postérieures dites utiles doivent être portées à la connaissance du mandataire judiciaire, de l’administrateur lorsqu’il en est désigné ou du liquidateur au plus tard, dans le délai, qui est, en cas de liquidation judiciaire, de six mois à compter de la publication du jugement ouvrant ou prononçant la liquidation ou, à défaut, dans le délai d’un an à compter de celle du jugement arrêtant le plan de cession.

Aucune forme n’est prescrite pour donner ladite information.

Les intimés demandent à la cour de dire la société ITM Alimentaire International forclose à

bénéficier du privilège de L.641-13 du code de commerce, soutenant que la première information donnée date du 28 juillet 2020.

En l’espèce, par lettre du 2 avril 2019, la société ITM Alimentaire International écrivait à la SELARL Y et associés, que suite à la conversion en liquidation judiciaire par jugement du 7 janvier 2019, publié au BODACC le 6 février 2019, à l’encontre de la société GMS Meunerie, qu’elle demandait 'l’admission au passif de la société GMS Meunerie d’une créance d’un montant total arrêté à la somme de 287 982,57 euros TTC'. Elle précisait que 'la présente déclaration ne préjudicie pas au droit de la société ITM Alimentaire International (…) d’exiger l’application du privilège de l’article L.622-17 II du code de commerce pour l’ensemble des créances dont elle est/sera titulaire et qui sont/seront nées en contrepartie des prestations fournies à la société GMS Meunerie au cours de la période d’observation.' Elle joignait 'le bordereau de la déclaration de créances', lequel listait les factures/avoirs avec leur numéro, leur date, leur date d’échéance, et leur montant HT et TTC. Elle indiquait joindre les pièces justificatives.

Ce courrier vise un ensemble de créances, dont il était demandé l’admission au passif, sans préciser les créances qui seraient le cas échéant concernées par le bénéfice du privilège de l’article L.641-13 précitée, et contenait ainsi une réserve expresse du droit d’effectuer l’information exigée par les articles L. 622-17 et L. 641-13 du code de commerce.

La société ITM Alimentaire soutient, qu’ayant déjà déclaré des créances par lettre du 14 novembre 2018 pour un montant de 120 976,11 euros, ce courrier du 2 avril 2019 faisant état d’une créance de 287 982,57 euros permettait d’informer le liquidateur de l’existence de créances postérieures pour un montant constitué de la différence entre ces sommes.

Elle fait aussi valoir que le liquidateur judiciaire a attendu le 24 février 2020 pour lui notifier le rejet des créances postérieures.

Il résulte de ce courrier du liquidateur du 24 février 2020 que celui-ci avait compris que le courrier du 2 avril 2019 valait information de créances postérieures au titre de l’article L.641-13 du code de commerce. En effet, il écrit : 'je procède actuellement à l’établissement de la liste des créanciers postérieurs au jugement de liquidation judiciaire de la société GMS Meunerie. A ce titre, vous avez porté à ma connaissance, en date du 2 avril 2019, une créance à hauteur de 287 982,57 euros au titre de l’article L.641-13 du code de commerce.'

Le liquidateur avait ainsi été informé dans les délais requis, même si, comme le soutient la société ITM Alimentaire, une partie de cette somme correspondait à des créances antérieures.

En revanche, il refusait d’inscrire cette créance sur la liste des créances postérieures, 'au motif qu’elle ne répond pas aux conditions posées par l’article L.641-13 du code de commerce.' Il ajoutait que 'cette lettre vous est adressée conformément aux dispositions des articles L.641-13 et R.641-39 du code de commerce qui disposent que tout intéressé peut contester ladite liste devant le juge-commissaire dans le délai d’un mois à compter de sa publication'.

Ce moyen sera dès lors rejeté.

2. Sur l’existence de créances répondant aux critères posés par l’article L.641-13 du Code de commerce :

Il appartient à la société ITM Alimentaire International de démontrer que les créances invoquées répondent aux critères posés par l’article L.641-13 du code de commerce.

Les parties étaient liées par un contrat-cadre conclu le 2 janvier 2018, soit antérieurement au

jugement d’ouverture.

Elles étaient également liées par des mandats conclus en exécution de ce contrat-cadre. A cet égard, la société ITM Alimentaire International invoque des mandats des 4 avril et 4 juillet 2018. Cependant, parmi les mandats qu’elle produit en pièce 11, un seul mandat daté du 4 juillet 2018 porte sur des prestations à effectuer après le 3 septembre 2018, les autres mandats étant afférents à des opérations prévues à une date antérieure.

La société ITM Alimentaire International soutient être titulaire de créances postérieures nées pour les besoins de la procédure et de l’activité de la société GMS Meunerie. Elle ajoute qu’il s’agit de fourniture de prestations, formalisées en annexe du contrat cadre du 2 janvier 2018, qu’elle fournissait à la société GMS Meunerie et qu’il s’agit de prestations réciproques et indissociables de la fourniture de marchandises qu’effectuait à son égard la société GMS Meunerie en application du même contrat-cadre.

Elle soutient que le principe est la continuation des contrats en cours et que l’administrateur judiciaire n’a pas souhaité résilier les contrats, dans la mesure où celui-ci a permis à la société GMS Meunerie de vendre des marchandises à la société ITM Alimentaire International malgré l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire.

Les intimés soutiennent que l’administrateur n’a jamais donné son accord à la poursuite du contrat-cadre du 1er janvier 2018, ni aux mandats applicables après la date d’ouverture de la procédure collective.

Sur la notion de créance 'née pour les besoins du déroulement de la procédure’ :

La société ITM Alimentaire International ne démontre pas que les prestations qu’elle a facturées étaient nées pour les besoins du déroulement de la procédure collective.

Sur la notion de créance 'née en exécution d’un contrat régulièrement décidée après le jugement d’ouverture’ :

Dès lors que M^e X, nommée administrateur judiciaire avec la mission d’assistance par le jugement d’ouverture, n’a pas opté pour la continuation du contrat-cadre ou du mandat du 4 juillet 2018 qui portait sur des prestations à effectuer après le jugement d’ouverture, il ne s’agit pas de créances nées 'en exécution d’un contrat en cours régulièrement décidée après le jugement d’ouverture de la procédure de (…) redressement judiciaire (…)'.

Il importe peu pour caractériser ladite notion de savoir si les contrats en question ont ou non été poursuivis.

Sur la notion de créance 'née pour les besoins de la période d’observation ou née régulièrement après le jugement d’ouverture en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant la période d’observation ou pendant la poursuite provisoire de l’activité en liquidation’ :

Sur les factures F 1897100137 pour 900 euros, LVR 181035834 pour 373,14 euros et LVG 1810255524 pour 41,46 euros : la société ITM Alimentaire International reconnaît qu’elles sont antérieures à la procédure collective.

S’agissant des autres factures :

— Sur les factures d’acomptes :

La société ITM Alimentation international soutient avoir émis ces factures au titre de prestations du 'plan annuel de mise en avant', stipulé en page 12 du contrat-cadre, et des prestations du 'plan annuel de développement Drive Intermarché, stipulé en page 14 du contrat-cadre.

Elle indique que ces prestations sont facturées en trois fois au cours d’une année, invoquant la clause du contrat-cadre prévoyant que : 'dans l’hypothèse où la rémunération est fixée en valeur absolue, le règlement pourra s’effectuer soit sous la forme d’une facture unique, soit sous la forme d’acomptes accompagnés d’une facture de solde'.

Elle soutient que les acomptes portant sur la période antérieure au redressement judiciaire ont été déclarés au passif le 14 novembre 2018 et que les acomptes portant sur la période postérieure doivent bénéficier de l’article L.622-27 du code de commerce.

Cependant, à l’exception d’une seule facture, il n’est pas justifié que ces factures d’acompte correspondent à des prestations effectuées, au titre de ces 'plans', après l’ouverture de la procédure collective. La date d’échéance de paiement d’une facture d’acompte n’est pas de nature à déterminer si la créance est postérieure ou non. En outre, les factures ne comprennent pas de mention permettant de déterminer si elles correspondent à des prestations qui auraient été effectuées, au moins pour partie, après l’ouverture du redressement judiciaire.

Il n’est ainsi pas justifié que les créances au titre des factures F 186701525 pour 1 800 euros TTC, F 186701526 pour 17 400 euros TTC, F 1997200007 pour 2 520 euros TTC, F 1906700029 pour 1 500 euros et F 1906700030 pour 18 562,57 euros répondent aux conditions posées par l’article L.643-12 du code de commerce.

En revanche, la facture F 1806701988 pour 12 000 euros porte sur une opération datée d’octobre 2018, soit postérieurement à l’ouverture du redressement judiciaire.

Cependant, comme le soutiennent les intimés, il n’est pas démontré que cette facture soit fondée sur un mandat conclu entre les parties. Il ne ressort en effet pas du mandat du 4 juillet 2018 (visant une 'opération 'lots virtuels -opération nationale’ 'lots virtuels : 2ème à – XX % : 80" portant sur les produits 'farine gruau d’or fluide 1 kg', 'farine gruau d’or verit.1kg', 'gruau d’or 1/2B far.verit.1kg’ et 'gruau d’or 1/2B farfluide 1kg’ prévue du 1er au 8 octobre 2018) qu’elle concernait la prestation facturée pour 12 000 euros au titre de la 'mise en avant de produit(s)/gamme(s)/marque(s) du fournisseur à l’occasion d’une opération trade marketing organisée par ITM AI (cartes à gratter, produits partenaires, etc..) Opération Léonardo – mois d’octobre 2018 – farine fluide gruau d’or – année 2018 (…) Farines classiques'.

En outre, et surtout, la société ITM Alimentaire International ne démontre pas la fourniture de la prestation correspondante, aucune pièce produite n’étant de nature à apporter une telle preuve. Ses arguments développés au soutien de son affirmation sont également inopérants à apporter une telle preuve ainsi qu’il sera dit.

— Sur les factures LVR 180935323, LVG 180925115, LVR 181036335, LVR 181136687, LVG 181126220 :

La société ITM Alimentaire International indique qu’elles portent sur des prestations étalées sur des périodes antérieures mais également postérieures au redressement judiciaires, et demande d’opérer un prorata temporis.

Comme le soutiennent les intimés, ces factures portent sur des opérations promotionnelles ou frais de gestion afférentes à de telles opérations, mentionnant une période débutant avant

l’ouverture de la procédure collective, et s’achevant à une date postérieure.

Cependant, comme le soutiennent les intimés, la société ITM Alimentaire International ne démontre pas que ces prestations aient fait l’objet d’un mandat, ni, surtout l’existence de la fourniture des prestations, notamment après le jugement d’ouverture.

— Sur les factures correspondant aux 'nouveaux instruments promotionnels’ :

La société ITM Alimentaire International soutient qu’il s’agit uniquement des factures Highcodata.

Il sera observé que les factures analysées ci-dessus (LVR 181035834 , LVG 1810255524, LVR 180935323, LVG 180925115,LVR 181036335, LVR 181136687, LVG 181126220) portent également la mention Highcodata.

Sur les autres factures Highcodata :

— LVG181025948 qui porte sur les frais fixes de gestion pour la création de la mise en place de l’opération ayant débuté le 1er septembre 2018 et courant jusqu’au 30 septembre 2018. S’agissant de frais pour la création et la mise en place de l’opération qui a débuté avant l’ouverture de la procédure collective, la société ITM Alimentaire International ne démontre pas la prestation fournie correspondante après le jugement d’ouverture.

— LVR181136943, LVR181237651, […], […], LVR190138633, LVR 190239080 et LVR 190339847 sont intitulées 'facture de remboursement de débours’ et portent sur des campagnes menées après le 3 septembre 2018, soit postérieurement à l’ouverture de la procédure collective.

— LVG 181126399, LVG181226968, LVG 181227420, LVG 190127732, LVG 190127744, LVG 1290228123 et LVG 190328726 sont des factures de frais fixe de mise en place de ces campagnes menées postérieurement à l’ouverture de la procédure collective.

A l’exception des factures LVR181136943, LVG 181126399, […], LVG 181227420 qui ont le même objet que le mandat du 4 juillet 2018 prévoyant la prestation précitée du 1er au 8 octobre 2018, il n’est pas démontré l’existence de mandats fondant les autres factures.

En outre, et surtout, la réalité de la fourniture des prestations ainsi facturées n’est pas démontrée.

Pour l’ensemble des factures faisant état de prestations postérieures à l’ouverture de la procédure collective, il a ainsi été retenu que la société ITM Alimentaire International ne démontre pas avoir fourni de telles prestations. En effet, les pièces produites par la société ITM Alimentaire International ne permettent pas de démontrer la réalisation effective des prestations ainsi facturées au titre de la période postérieure à l’ouverture du redressement judiciaire.

En outre, le fait que les prestations facturées aient été prévues par la convention-cadre, voire le cas échéant le mandat du 4 juillet 2018 précité, ne permet pas de démontrer leur réalisation effective. Il en est de même du fait que la société GMS Meunerie n’a pas soutenu avant la présente instance que ces prestations, relatives à une période postérieure au redressement judiciaire, n’auraient pas été exécutées. Enfin, alors que la société ITM Alimentaire International soutient que la facturation des opérations promotionnelles est toujours faite sur la base du chiffre d’affaires déclaré par le fournisseur, en l’espèce la société GMS Meunerie,

de sorte qu’elle ne peut se contredire et prétendre que les opérations promotionnelles et autres prestations n’auraient pas été réalisées, il sera relevé qu’elle ne produit aucun élément permettant d’établir que la société GMS Meunerie ait communiqué les chiffres d’affaires ayant permis l’établissement des factures litigieuses.

Ainsi, la société ITM Alimentaire International ne démontre pas que les factures correspondent à des créances nées pour les besoins de la période d’observation ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période, ou encore pendant la période de maintien provisoire de l’activité.

Elle ne démontre ainsi pas être titulaire de créances mentionnées au I de l’article L.641-13 du code de commerce.

Comme le demandent les deux parties, l’ordonnance sera infirmée.

Il sera observé que le juge-commissaire ne pouvait conclure de ce que les conditions de l’article L.641-13 du code de commerce n’étaient pas remplies, que la créance de 128 063,67 euros était inopposable à la procédure collective. En revanche, il devait rejeter la demande, qui s’analysait, comme celle présentée devant la cour, en une demande d’inscription sur la liste prévue par l’article R.641-39 du code de commerce.

En application de l’article R.641-39 du code de commerce, les créances rejetées par le juge-commissaire sont réputées avoir été déclarées dans les conditions prévues par l’article L.622-24 du code de commerce. Cependant, le juge-commissaire n’était pas saisi, pas plus que la cour, dans le cadre d’une vérification de créance et n’était ainsi pas saisi d’une demande d’admission au passif d’une créance antérieure ou d’une créance postérieure non méritante. Il ne pouvait dès lors pas admettre au passif de la société GMS Meunerie une créance antérieure de la société ITM Alimentaire pour la somme de 38 942,79 euros à titre chirographaire, et ce, de surcroît au titre d’un contrat-cadre signé 'le 1er janvier 2020', alors qu’il a été signé le 2 janvier 2018.

Statuant à nouveau, il résulte de ce qui précède que les demandes de la société ITM Alimentaire seront rejetées, de même que les demandes des intimés.

Succombant principalement, la société ITM Alimentaire International supportera les dépens de première instance et d’appel.

Succombant en son appel principal, la société ITM Alimentaire International sera condamnée à payer à Maître Y, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société GMS Meunerie, la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Les autres demandes de ce chef seront rejetées.

P A R C E S M O T I F S

La Cour,

Infirme l’ordonnance du juge-commissaire du tribunal judiciaire de Strasbourg du 6 janvier 2021,

Statuant à nouveau,

Rejette la demande des intimés tendant à déclarer la société ITM Alimentaire International forclose à bénéficier du privilège général de l’article L.641-13 du code de commerce,

Rejette la demande de la société ITM Alimentaire International tendant à 'ordonner l’inscription de sa créance à hauteur de 161 683,38 euros TTC, à titre privilégié et définitif, au passif de la liquidation judiciaire de la société GMS Meunerie',

Condamne la société ITM Alimentaire International aux dépens de première instance et d’appel,

Condamne la société ITM Alimentaire International à payer la somme de 1 000 euros à Maître Y, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société GMS Meunerie, au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les autres demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière : la Présidente :