HP/MDL

MINUTE N° 21/287 NOTIFICATION :

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION SB

ARRET DU 11 Mars 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 SB N° RG 17/05243 – N° Portalis DBVW-V-B7B-GUIZ

Décision déférée à la Cour : 15 Novembre 2017 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale du BAS-RHIN

APPELANTE :

URSSAF ALSACE

[…]

[…]

Comparante en la personne de M^me Z A, munie d’un pouvoir

INTIMEE :

S.A.S. E

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Naïma GUIRA, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 Janvier 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me FERMAUT, Conseiller, faisant fonction de Présidente de chambre,

M^me PAÜS, Conseiller

M^me LE GUNEHEC, Vice-président placé

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me WALLAERT, Greffier

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me FERMAUT, Conseiller,faisant fonction de Présidente de chambre,

— signé par M^me FERMAUT, Conseiller, faisant fonction de

Présidente de chambre et M^me Caroline WALLAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

FAITS ET PROCÉDURE

À la suite d’un contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance-chômage et de garantie des salaires ayant porté sur la période du 1^er janvier 2013 au 31 décembre 2015, l’Urssaf d’Alsace a adressé à la SAS E une lettre d’observations du 20 septembre 2016, portant sur plusieurs chefs de redressement, duquel est résulté un rappel de cotisations de 432.968 € pour le siège social situé à Sélestat et 3.876 € pour l’établissement secondaire situé à Sainte-Croix-Aux-Mines.

Par lettre du 19 octobre 2016, la SAS E a fait valoir ses observations au titre des points n° 3, 5, 10, 11, 18, 24 et 25 du redressement.

Par courrier du 24 novembre 2016, l’Urssaf d’Alsace a maintenu la régularisation effectuée au titre des points n° 3, 11, 18 et minoré le redressement afférent aux points n° 5, 10, 24 et 25, portant le montant total du rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale à 423.075 € pour le siège social.

L’Urssaf d’Alsace a ensuite, réclamé le paiement des cotisations sociales et contributions de sécurité sociale par deux mises en demeure du 7 décembre 2016, l’une pour le siège social à hauteur de 483.765 € dont 423.075 € de cotisations et 60.690 € de majorations de retard, et l’autre pour un montant total de 4.421 €, majorations incluses, pour l’établissement de Sainte-Croix-Aux-Mines.

Par courrier du 27 décembre 2016, la SAS E a saisi la commission de recours amiable de l’Urssaf d’Alsace en contestation du redressement relatif à la réintégration dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale de l’indemnité de rupture conventionnelle de

M. B C (point n° 3 de la lettre d’observations), des indemnités transactionnelles versées après licenciement pour faute grave à hauteur de l’indemnité compensatrice de préavis (point n° 5), des jetons de présence des membres du conseil de surveillance (point

n°11) et au calcul de l’Urssaf afférent à la réduction générale de cotisations des salariés de deux services de production (point n°18).

En l’absence de décision dans le délai imparti, le 27 mars 2017, la SAS E a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Bas-Rhin d’un recours à l’encontre de la décision implicite de rejet de ladite commission.

Par décision du 9 mai 2017 notifiée par courrier daté du 30 mai 2017, la commission de recours amiable a explicitement rejeté la requête de la société E.

Vu l’appel interjeté par l’Urssaf d’Alsace le 14 décembre 2017 à l’encontre du jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale du Bas-Rhin du 15 novembre 2017 qui, dans l’instance l’opposant à la SAS E, a déclaré le recours partiellement fondé, a annulé le chef de redressement au titre des rémunérations et jetons de présence du président et des membres du conseil de surveillance pour un montant de 283.624 € en cotisations, a annulé la décision du 30 mai 2017 de la commission de recours amiable de l’Urssaf d’Alsace sur ce point et a débouté la SAS E pour le surplus de ses demandes ;

Vu les conclusions visées le 7 septembre 2018, reprises oralement à l’audience, aux termes desquelles l’Urssaf d’Alsace demande à la cour :

— de déclarer son appel recevable,

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a annulé le redressement relatif aux rémunérations et jetons de présence du président et des membres du conseil de surveillance,

— de déclarer l’appel incident de la SAS E recevable, mais l’en débouter,

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a validé le rappel de cotisations sur les autres chefs de redressement,

— de valider la mise en demeure du 7 décembre 2016 concernant l’établissement de Sélestat,

— d’entériner la décision de la commission de recours amiable de l’Urssaf du 30 mai 2017,

— de constater que la mise en demeure précitée a été payée par la société le 23 décembre 2016 et de débouter la SAS E de ses plus amples demandes ;

Vu les conclusions visées le 11 septembre 2019, reprises oralement à l’audience, aux termes desquelles la SAS E demande à la cour :

— de déclarer l’Urssaf d’Alsace irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes et de l’en débouter,

— de confirmer la décision attaquée au titre des rémunérations et jetons de présence du président et des membres du conseil de surveillance,

— de la déclarer recevable et bien fondée en son appel incident,

— d’infirmer la décision déférée en ce qu’elle a confirmé les autres chefs de redressement contestés,

— de condamner l’Urssaf d’Alsace à lui payer la somme de 2.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner cet organisme aux entiers dépens ;

Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé, en application de l’article 455 du code de procédure civile, pour l’exposé de leurs moyens et prétentions ;

MOTIFS

Interjeté dans les forme et délai légaux, l’appel est recevable.

Par appel principal, l’Urssaf d’Alsace fait grief au jugement déféré d’avoir annulé le redressement relatif aux rémunérations et jetons de présence du président et des membres du conseil de surveillance (point n° 11 de la lettre d’observations) et la société E conteste, par voie d’appel incident, les chefs de redressement n° 3, 5 et 18 de la lettre d’observations de sorte que la cour se trouve saisie de l’entier litige initialement dévolu aux premiers juges.

Sur l’assujettissement des rémunérations et jetons de présence du président et des membres du conseil de surveillance de la SAS E (point n°11 de la lettre d’observations)

Lors des opérations de contrôle, l’inspectrice du recouvrement a constaté que M. D E, président du conseil de surveillance devenu simple membre de ce conseil en 2015, M. G-H, vice-président dudit conseil et M. F E, M^mes X et Y, membres de ce conseil, ont bénéficié de rémunérations et/ou jetons de présence non assujettis aux cotisations de sécurité sociale au titre des années 2013, 2014 et 2015.

Considérant que les sommes nettes perçues constituaient des rémunérations, l’inspectrice du recouvrement a procédé à la réintégration des montants bruts reconstitués dans l’assiette des cotisations et contributions sociales et a notifié le redressement litigieux après avoir déduit le forfait social déjà payé par la société au titre des sommes versées en 2014 et en 2015.

L’Urssaf d’Alsace fait grief au jugement d’avoir annulé le redressement sur ce point. Elle soutient qu’en application de l’article L311-3, 23°, du code de la sécurité sociale, les présidents et dirigeants de sociétés par actions simplifiées rémunérés relèvent du régime général des salariés.

La société E rétorque pour l’essentiel que ces dispositions ne concernent que les présidents et dirigeants de SAS mais ne visent pas les présidents et les membres du conseil de surveillance, dont le régime social doit être différencié.

Par application des dispositions de l’article L227-1 du code de commerce, dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l’exception de l’article L224-2, du second alinéa de l’article L225-14, des articles L225-17 à L225-102-2, L225-103 à

L225-126, L225-243, du I de l’article L233-8 et du troisième alinéa de l’article L236-6, sont applicables à la société par actions simplifiée.

Il résulte de l’article L227-5 du code de commerce que les statuts fixent les conditions dans lesquelles une société par actions simplifiée est dirigée.

Selon les dispositions des articles L225-83 et L225-84 du code de commerce, dans leur rédaction alors en vigueur, l’assemblée générale peut allouer aux membres du conseil de surveillance, en rémunération de leur activité, à titre de jetons de présence, une somme fixe annuelle que cette assemblée détermine sans être liée par des dispositions statutaires ou des décisions antérieures. Le montant de celle-ci est porté aux charges d’exploitation. Sa

répartition entre les membres du conseil de surveillance est déterminée par ce dernier.

Il peut être alloué, par le conseil de surveillance, des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des membres de ce conseil.

En application de l’article L225-85 du même code, les membres du conseil de surveillance ne peuvent recevoir de la société aucune rémunération, permanente ou non, autre que celles qui sont prévues aux articles L225-81, L225-83 et L225-84 et, le cas échéant, celles dues au titre d’un contrat de travail correspondant à un emploi effectif.

En l’espèce, les statuts de la SAS E, dont seul un court extrait de trois feuillets est produit – pages 9, 11 et 12 – (Pièce 19), prévoient la mise en place d’un conseil de surveillance chargé de nommer les membres du directoire, lequel assure la direction de la société, et d’en contrôler la gestion de manière permanente.

En outre, les statuts distinguent d’une part, le Président du conseil de surveillance et d’autre part, le 'Président de la société', de sorte que le premier ne saurait être confondu avec le second dont les pouvoirs et missions sont fixés par l’article L227-6 du code de commerce.

L’article L311-3, 23°, du code de la sécurité sociale expose, dans ses différentes versions applicables au litige, que sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s’impose l’obligation d’affiliation aux assurances du régime général de la sécurité sociale, les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et des sociétés d’exercice libéral par actions simplifiées.

Ces dispositions ne concernent donc, en principe, ni les membres du conseil de surveillance, ni a fortiori le président du conseil de surveillance d’une société par actions simplifiée qui, chargés de contrôler la gestion de la société, n’occupent pas des fonctions de direction.

Dans l’hypothèse où le conseil de surveillance et son président s’en tiennent à leur mission de contrôle de la gestion du directoire, il n’existe pas de raison de voir le président dudit conseil qualifié de dirigeant de la société.

Toutefois, compte-tenu de la liberté dont disposent les fondateurs dans la rédaction des statuts, il ne saurait être exclu que les statuts d’une société par actions simplifiée confient au président de son conseil de surveillance, voire aux membres dudit conseil, de véritables pouvoirs de direction.

Dans ce cas, il appartient à l’Urssaf qui entend soumettre aux cotisations de sécurité sociale les rémunérations versées aux membres d’un conseil de surveillance, de rapporter la preuve de ce que les sommes versées l’ont été pour rémunérer une activité de dirigeant au sens de l’article L311-3 précité, ou pour rémunérer un travail au sens de la loi, travail dont il lui incombe de prouver les éléments constitutifs et en particulier, l’existence d’un lien de subordination.

Or, l’Urssaf d’Alsace ne soutient ni ne démontre que M. D E, qui selon ses propres constatations a cessé d’occuper ses fonctions de président de la SAS E à compter du 1^er janvier 2009 – et qui a alors été nommé président du conseil de surveillance-, ainsi que les autres membres de ce même conseil, auraient excédé leurs fonctions dévolues par les statuts en s’immisçant dans la direction de la société ou auraient exercé une activité professionnelle au sein de cette société.

Dans ces conditions, les premiers juges ont considéré à bon droit que les sommes perçues par les membres du conseil de surveillance de la société E au titre des années 2013,

2014 et 2015, à titre de rémunération pour son président et de jetons de présence pour chaque membre, ne sauraient être assujetties aux cotisations sociales du régime général de la sécurité sociale et le jugement sera confirmé en ce qu’il a annulé le redressement sur ce point.

Sur le régime social de l’indemnité de rupture conventionnelle versée à un salarié de plus de 55 ans (point n° 3 de la lettre d’observations)

Il résulte de la lettre d’observations que la SAS E a conclu avec M. B C, salarié né le […], une rupture conventionnelle du contrat de travail à effet au 22 février 2015.

La convention de rupture prévoyait le versement d’une indemnité de rupture de 7.148 € bruts (6.586 € nets après déduction des contributions sociales) dont le montant a été assujetti au forfait social.

Considérant qu’au moment de la rupture du contrat de travail

M. B C était âgé de 59 ans et que la société n’avait fourni aucune attestation de la CARSAT relative à la situation du salarié vis-à-vis de sa retraite anticipée lors des opérations de contrôle, l’inspectrice du recouvrement a procédé à la réintégration du montant de l’indemnité versée dans l’assiette des cotisations et contributions sociales.

La SAS E conteste cette réintégration.

Elle fait valoir qu’aucune disposition textuelle ne subordonne l’exonération de cotisations sociales des indemnités de rupture versées aux salariés de 55 ans et plus, à la production d’une attestation de la CARSAT et soutient que l’employeur peut prouver par tout moyen la situation du salarié au regard de ses droits à la retraite, notamment au moyen du relevé de carrière, conformément aux termes de la circulaire n°DSS/DGPD/SD5B/2009/210 du 10 juillet 2009 qu’elle oppose à l’Urssaf.

Elle allègue en outre qu’il appartient à l’Urssaf, sur la base des pièces produites par l’employeur, de vérifier l’exactitude et la conformité à la législation sociale des déclarations de l’employeur.

L’Urssaf d’Alsace oppose que la circulaire précitée donne des indications d’application mais ne saurait être substituée à la loi et en particulier aux dispositions légales concernant le traitement social de l’indemnité de rupture.

L’Urssaf d’Alsace rappelle qu’à la différence du document délivré par la CARSAT et intitulé 'votre situation vis à vis de la retraite anticipée', un relevé de carrière ne permet pas de connaître l’étendue des droits à retraite de l’intéressé.

L’article L242-1 du code de la sécurité sociale détermine le régime social applicable à l’indemnité versée lors de la rupture conventionnelle du contrat de travail visée à l’article L1237-13 du code du travail.

Il résulte de cette disposition, dans sa version applicable à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses, que les indemnités de rupture conventionnelle sont, sauf exceptions, exclues de l’assiette de cotisations dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur du plafond annuel de la sécurité sociale lorsque le salarié n’est pas en droit de bénéficier d’une retraite d’un régime légalement obligatoire.

Toutefois, lorsqu’un salarié peut prétendre à la liquidation d’un régime de retraite légalement

obligatoire, à taux plein ou non, l’indemnité de rupture conventionnelle est intégrée dans l’assiette des cotisations et contributions sociales dès le premier euro.

La circulaire DSS n° 2009-210 du 10 juillet 2009 précitée prévoit que pour le salarié âgé de 55 à 59 ans compris avec lequel une convention de rupture a été conclue, l’employeur devra pouvoir présenter à l’agent chargé du contrôle un document relatif à la situation du salarié au regard de ses droits à la retraite de base et qu’à ce titre, il peut demander au salarié avec lequel il est envisagé de conclure une rupture conventionnelle de lui fournir copie du document attestant de sa situation à l’égard des droits à retraite établi par les caisses de retraite de base dont il dépend.

Dès lors que l’exonération de cotisations de sécurité sociale déroge au principe d’assujettissement, il appartient à l’employeur qui prétend être exonéré de cotisations de sécurité sociale au titre d’une indemnité de rupture conventionnelle versée à un salarié âgé de plus de 55 ans d’établir que les conditions d’exonération étaient effectivement remplies en justifiant, par une preuve libre, de la situation dudit salarié au regard de ses droits à la retraite au moment de la rupture conventionnelle du contrat de travail.

En l’espèce, M. B C est né le […] et pouvait potentiellement bénéficier d’un dispositif de retraite anticipée.

La SAS E établit que l’attestation réclamée par l’Urssaf intitulée « Votre situation vis-à-vis de la retraite anticipée’ » n’a pas été délivrée à M. B C par la CARSAT, seule compétente pour apprécier les droits à retraite d’un assuré, puisque ce dernier n’a effectué aucune demande d’étude en ce sens (cf l’échange de courriels entre le salarié et la CARSAT).

Cette circonstance ne peut autoriser l’employeur à s’affranchir des règles de traitement social de l’indemnité de rupture conventionnelle et à défaut de pouvoir justifier des droits à retraite au titre d’un régime légal de base, l’indemnité doit alors être intégrée à l’assiette des cotisations.

Pour démontrer que M. B C ne pouvait bénéficier d’une retraite anticipée, la SAS E se prévaut d’un relevé de carrière établi par la CRAV d’Alsace-Moselle de l’examen duquel il apparaît notamment, qu’aucun trimestre n’a été cotisé par le salarié au

31 décembre 1972, soit avant la fin de l’année civile de ses 16 ans.

Ce relevé de carrière fourni par la SAS E lors des opérations de contrôle est toutefois daté du 27 avril 2010 alors que la rupture du contrat de travail de ce salarié est intervenue le 22 février 2015.

Tel que le relève justement l’Urssaf d’Alsace, un simple relevé de carrière ne permet pas d’apprécier les droits acquis auprès d’un régime légalement obligatoire autre que le régime des salariés, ou encore les majorations de durée d’assurance au titre des enfants, du conjoint âgé…, ou encore des périodes d’activités professionnelles à l’étranger.

Par ailleurs, ce document édité à un instant 'T’ ne permet pas d’attester des évolutions survenues postérieurement et jusqu’à la liquidation de la pension tel qu’un rachat ou une validation de certaines périodes.

Eu égard à la production de ce seul document, établi près de cinq ans avant la rupture du contrat de travail de M. B C, insuffisant à justifier de la situation du salarié concerné à la date d’exigibilité des cotisations et en l’absence d’éléments contemporains de

cette rupture, l’intimée n’est pas fondée à faire grief au jugement entrepris d’avoir validé le redressement à ce titre.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les indemnités transactionnelles versées suite à un licenciement pour faute grave (point n°5 de la lettre d’observations)

A titre liminaire, il y a lieu d’écarter le moyen invoqué par l’intimée selon lequel l’Urssaf n’aurait pas respecté la procédure prévue à l’article L243-7-2 du code de la sécurité sociale dès lors que l’organisme du recouvrement n’a pas mis en 'uvre la procédure d’abus de droit dans le cadre du contrôle litigieux.

Il résulte des constatations de l’inspectrice du recouvrement que la SAS E a versé des indemnités transactionnelles à cinq salariés suite à leur licenciement pour faute grave.

Considérant que les salariés ont tous contesté la nature de leur licenciement et refusé le motif de la faute grave, partant que ceux-ci n’avaient pas expressément renoncé à l’indemnité compensatrice de préavis, l’inspectrice du recouvrement a procédé à la réintégration de la somme correspondant au préavis théorique et aux congés payés afférents dans l’assiette des cotisations et contributions sociales.

La SAS E fait grief au jugement de valider ce chef de redressement. Elle estime que l’Urssaf ne pouvait remettre en cause l’existence des licenciements pour faute grave dès lors que les protocoles transactionnels reprenaient les motifs de licenciement et que la société avait maintenu sa position quant à ces licenciements.

L’intimée, qui considère que l’Urssaf a dénaturé la volonté des parties, expose qu’il n’appartenait pas à l’organisme de requalifier le motif de la rupture.

L’Urssaf d’Alsace rétorque qu’elle est compétente pour rechercher la nature des sommes versées et objecte qu’aucun des accords signés ne fait mention de la renonciation des salariés à bénéficier du versement de l’indemnité compensatrice de préavis.

Il résulte des dispositions du premier alinéa de l’article L242-1 du code de la sécurité sociale que les sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail autres que les indemnités mentionnées au dixième alinéa, dans sa rédaction applicable à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses, sont comprises dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales, à moins que l’employeur ne rapporte la preuve qu’elles concourent, pour tout ou partie de leur montant, à l’indemnisation d’un préjudice.

Lorsqu’une transaction a été conclue à la suite d’un licenciement, ou d’une rupture de contrat de travail, les sommes versées à l’occasion de cette rupture sont soumises aux règles d’assiette sus-mentionnées, dans la limite des exonérations qui sont d’interprétation stricte.

Il appartient alors à l’employeur de rapporter la preuve que ces sommes concourent, pour tout ou partie de leur montant, à l’indemnisation d’un préjudice.

Il appartient au juge, saisi d’un différend relatif à l’assujettissement de tout ou partie des sommes versées à titre d’indemnité transactionnelle forfaitaire, de rechercher au vu des éléments et moyens de preuve apportés par l’employeur, si cette indemnité comprend des éléments de rémunération soumis à cotisations, indépendamment de la qualification que lui ont donnée les parties.

En l’espèce, la cour constate que les articles 1^er des protocoles versés au débat sont rédigés en des termes similaires et que les salariés contestaient le motif de la rupture de leur contrat de travail (Pièces 14 à 18).

L’article premier inséré dans chaque accord transactionnel mentionne certes que la société E s’engage à verser une indemnité transactionnelle « sans que cela emporte requalification du licenciement prononcé ».

Mais, la SAS E y précise également accepter de prendre en considération outre l’aspect humain, 'le préjudice professionnel, moral et financier avancé’ par les salariés.

A cet égard, il est ajouté que chacun des salariés a 'envisagé tous autres chefs de demande qui auraient pu être invoqués', précisant qu’ils estiment être 'remplis de leurs droits à raison de la conclusion, l’exécution et la rupture de leurs contrats, en terme de salaires, accessoires de salaires, indemnités de congés payés et généralement tout avantage de toute nature (…) Et en donne bonne et valable quittance à la société.'

En conséquence, les premiers juges ont estimé avec pertinence que la somme allouée par l’employeur au titre des concessions réciproques ne pouvait avoir de caractère exclusivement indemnitaire.

Or, faute pour la SAS E d’établir la nature indemnitaire du montant global et forfaitaire versé à chaque salarié, le redressement est justifié et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le traitement des pauses dans le traitement des réductions générales de cotisations (point n°18 de la lettre d’observations)

En l’espèce, il résulte des observations de l’inspectrice du recouvrement qu’au titre de l’année 2015, la SAS E a déduit la rémunération des temps de pause de la rémunération annuelle brute figurant au dénominateur de la formule de calcul du coefficient de la réduction Fillon.

Considérant qu’à compter de l’année 2015, la rémunération des temps de pause ne pouvait être déduite de la rémunération annuelle brute, l’Urssaf l’a réintégrée et a procédé au recalcul de la réduction Fillon ayant donné lieu à un redressement de 21.872 €.

Il n’est pas contesté par la société intimée que les temps de pause sont inclus dans la rémunération annuelle brute (dénominateur) depuis le 1^er janvier 2015.

Mais, selon les constatations de l’inspectrice du recouvrement, la SAS E a minoré la rémunération annuelle prise en compte pour calculer le coefficient de réduction, en déduisant la rémunération des temps de pause.

La SAS E reproche à l’Urssaf de ne pas avoir recherché la nature de ces temps qualifiés de pause. Elle soutient que le temps passé au titre de la pause pour les salariés du service « onduleuse » doit être assimilé à un temps de travail effectif en application d’un accord collectif conclu le 29 novembre 2000 ' dont les modalités d’application dans un cas d’espèce ont été interprétées par une décision du conseil de prud’hommes de Colmar du 7 juillet 2016 ' et que la valeur du SMIC au numérateur de la formule de calcul du coefficient de réduction doit être augmentée en conséquence.

L’Urssaf d’Alsace oppose le principe selon lequel les modalités de calcul de la réduction sont définies de manière stricte et que les éléments de rémunération devant être neutralisés sont

limitativement énumérés.

L’article L241-13 du code de la sécurité sociale, issu de la loi nº 2003-47 du 17 janvier 2003 et modifié à plusieurs reprises, prévoit un dispositif de réduction des cotisations patronales de sécurité sociale sur les salaires inférieurs à un certain seuil, appelé couramment réduction Fillon.

L’article D241-7, I, du même code, dans sa version applicable au litige, dispose notamment que pour le calcul de la réduction prévue à l’article L241-13, le coefficient est déterminé par application de la formule suivante :

Coefficient = (T/0,6) x (1,6 x montant SMIC calculé pour un an/ rémunération annuelle brute ' 1)

Pris en son II, l’article D241-7 du code de la sécurité sociale prévoit que le montant de la rémunération annuelle brute à prendre en compte est défini selon les modalités prévues au III de l’article L241-13 du code de la sécurité sociale selon lesquelles la rémunération prise en compte pour la détermination du coefficient est celle définie à l’article L242-1 du code de la sécurité sociale.

L’accord d’établissement du 29 novembre 2000, invoqué par la SAS E, concerne les modalités d’attribution de la prime de panier et ne définit pas le temps de travail des salariés affectés au service « onduleuse ».

Il résulte néanmoins de l’article 8-1 de l’accord d’établissement du 21 février 2000 relatif à l’aménagement du temps de travail que le temps de pause journalier est inclus dans l’horaire collectif de travail de 35 heures hebdomadaires et le conseil de prud’hommes de Colmar a estimé dans un jugement du 7 juillet 2016 que le temps de pause des salariés du service onduleuse constituait un temps de travail effectif.

Compte-tenu de ces éléments, ces temps de pause constituent un temps de travail effectif et doivent figurer au dénominateur, dans la rémunération brute annuelle sans que la SAS E ne puisse minorer cette rémunération annuelle brute pour le calcul de la réduction Fillon.

De plus, le contrôle ne porte pas sur le numérateur du coefficient de calcul de la réduction Fillon et la SAS E ne justifie pas de l’incidence de cette décision prud’homale quant à la détermination de la valeur du SMIC annualisé, lequel est nécessairement plafonné.

Au surplus, le redressement ne concerne que l’année 2015.

Dès lors, le jugement qui a validé le redressement doit également être confirmé sur ce point.

L’Urssaf d’Alsace succombe en son appel principal, de sorte qu’elle doit être tenue aux dépens d’appel exposés le cas échéant, postérieurement au 31 décembre 2018.

L’équité commande de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la SAS E dont la demande sera donc rejetée.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant, par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

DECLARE RECEVABLES l’appel principal de l’Urssaf d’Alsace et l’appel incident de

la SAS E ;

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

y ajoutant,

CONDAMNE l’Urssaf d’Alsace aux dépens d’appel exposés le cas échéant,

postérieurement au 31 décembre 2018 ;

DEBOUTE la SAS E de sa demande au titre des frais irrépétibles.

Le Greffier, Le Président,