ID

MINUTE N° 407/2021

Copies exécutoires à

Maître CROVISIER

Maître CHEVALLIER-GASCHY

Maître BRUNNER

Maître D’AMBRA

Le 23 septembre 2021

Le Greffier

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 23 septembre 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : 2 A 19/00630 – N° Portalis DBVW-V-B7D-G756

Décision déférée à la cour : jugement du 22 novembre 2018 du TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE de COLMAR

APPELANTS et demandeurs :

1 – Monsieur E X

2 – Madame F G épouse X

demeurant ensemble […]

[…]

représentés par Maître CROVISIER, avocat à la cour

plaidant : Maître SIMONNET, avocat à STRASBOURG

INTIMÉES et défenderesses :

1 – La SARL IMMOBILIERE ALSACIENNE – CABINET

D’AFFAIRES J K

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social […]

[…]

représentée par Maître CHEVALLIER-GASCHY, avocat à la cour

2 – La Société HANS ET ASSOCIES ALSEC

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social […]

[…]

représentée par Maître BRUNNER, avocat à la cour

plaidant : Maître Laurent FREUDL, avocat à STRASBOURG

3 – La Société FIDUCIAIRE D’AUDIT ET DE CONSULTANTS

JURIDIQUES – FIDAC

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social […]

[…]

représentée par Maître D’AMBRA, avocat à la cour

plaidant : Maître GSELL, avocat à COLMAR

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 modifié et 910 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 mai 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre, et Madame Myriam DENORT, Conseiller, chargées du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre

Madame Françoise HARRIVELLE, Conseiller

Madame Myriam DENORT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Sylvie SCHIRMANN

ARRÊT Contradictoire

— prononcé publiquement après prorogation du 01 juillet 2021 par mise à disposition de l’arrêt au

greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente et Madame Sylvie SCHIRMANN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * *

FAITS, PROCÉDURE et PRÉTENTIONS des PARTIES

M. E X qui disposait de fonds à investir dans une activité commerciale est entré en relation avec la société Immobilière alsacienne ayant pour dénomination Cabinet d’affaires J K, spécialisée dans le conseil en cessions/acquisitions d’entreprises.

Il s’est intéressé à l’acquisition de quatre fonds de commerce d’entretien corporel connus sous l’enseigne 'Centre d’expertise corporelle Gloriosa', exploités à Strasbourg, Vendenheim et Sélestat par M^me Y née Z.

Dans la perspective de cette acquisition M. X est également entré en relation avec M^e D, avocat au sein de la société Fiduciaire d’audit et de consultants juridiques (FIDAC) qui, après réalisation d’un audit comptable mené par le cabinet d’expertise comptable Hans et associés – Alsec, le 26 juillet 2013, a rédigé un compromis de vente signé le 1^er août 2013, en qualité de cessionnaires, par les époux E X et F G avec faculté de substitution, ainsi que par les sociétés Montaigne, Mont Blanc et Ezequiel détenues par les époux Y, en qualité de cédants des fonds de commerce, et M^me Y en qualité de cédante des droits de propriété intellectuelle.

La société FIDAC a également rédigé l’acte de vente des fonds de commerce et des droits de propriété intellectuelle détenus par M^me Y qui a été signé, le 6 septembre 2013, par les époux X agissant alors au nom d’une SAS MGVH en cours de constitution.

L’URSSAF et la direction des services fiscaux ont formé opposition sur le prix de vente. Il est par ailleurs apparu que les sociétés cédantes avaient encaissé le prix de prestations et de cures devant être réalisées après la cession.

La société MVGH ayant été placée en liquidation judiciaire le 8 septembre 2014, les époux X ont assigné, les 7 et 9 octobre 2014, la SARL Immobilière alsacienne, la SAS Hans et associés – Alsec et la société FIDAC devant le tribunal de grande instance de Strasbourg qui a renvoyé l’affaire devant le tribunal de grande instance de Colmar, aux fins d’obtenir indemnisation de leur préjudice. M^e I B est intervenue volontairement à la procédure en qualité de liquidateur de la société MGVH.

Par jugement du 22 novembre 2018, le tribunal a déclaré irrecevables l’exception de nullité de l’assignation soulevée, pour absence de saisine du juge de la mise en état, ainsi que l’intervention volontaire de M^e B et l’ensemble des demandes des époux X, les condamnant au paiement de la somme de 2 500 euros à chacune des sociétés défenderesses en application de l’article 700 du code de procédure civile, et rejetant toutes autres prétentions.

Le tribunal a relevé d’une part que le liquidateur n’avait d’intérêt à agir que pour défendre les intérêts collectifs des créanciers et ne démontrait pas quel serait l’intérêt pour ces derniers de soutenir l’action des époux X en paiement de dommages et intérêts à leur profit, d’autre part que le préjudice allégué par ceux-ci étant constitué par les honoraires versés, le prix d’acquisition des fonds de commerce, le prix de cession des droits de propriété intellectuelle,

les loyers des fonds de commerce, les frais d’enregistrement, les honoraires des conseils, les salaires non perçus par les époux X et le compte courant d’associé de M. X, correspondait soit à des créances détenues par la société MVGH pour lesquelles seul le liquidateur avait qualité à agir, soit à des créances relevant du passif de la procédure collective (compte courant d’associé, salaires non perçus), de sorte que les époux X étaient dépourvus du droit d’agir à titre personnel.

Le tribunal a en outre relevé que les actes passés par les époux X pour le compte de la société en formation avaient été ratifiés par elle, s’agissant de l’acquisition des fonds de commerce, et que les honoraires versés et le prix de cession des droits de propriété intellectuelle ayant été exposés dans le cadre de l’objet social de la société, il n’était pas douteux que la société avait entendu reprendre les engagements ainsi contractés puisque le liquidateur a fait procéder à des saisies conservatoires au titre d’une créance de la société MVGH incluant ces montants, de sorte que seul le liquidateur avait qualité à agir.

*

Les époux X ont interjeté appel de ce jugement le 24 janvier 2019, aux fins d’annulation, d’infirmation ou de réformation en ce qu’il a déclaré irrecevables leurs demandes et a prononcé des condamnations contre eux.

Aux termes de leurs dernières conclusions du 3 février 2020, ils demandent à la cour de :

— déclarer leur appel recevable en tant qu’il porte sur un préjudice personnel des époux X ;

— constater qu’ils ont subi un préjudice personnel et distinct de nature à leur ouvrir droit à réparation ;

— constater que l’acquisition des droits de propriété intellectuelle d’un montant de 200 000 euros, le paiement des honoraires du Cabinet K d’un montant de 50 000 euros et du cabinet Alsec d’un montant de 17 800 euros ne figurent pas parmi les engagements de reprise au vu et énumérés dans les statuts de la société MVGH et qu’il ne saurait y avoir de reprise implicite de ces actes de la société MVGH,

en conséquence,

— condamner solidairement les intimés à payer aux appelants la somme de 200 000 euros au titre des droits de propriété intellectuelle et respectivement 45 000 euros à M^me X et 7 901,30 euros à M. X au titre des pertes de rémunération ;

— condamner solidairement les intimés en tous les frais et dépens de la procédure ainsi qu’au versement d’une indemnité de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils soutiennent que leur appel est recevable, les associés étant fondés à agir en réparation du préjudice personnel, distinct du préjudice collectif, qu’ils ont subi en lien avec la création de la société et avec l’acquisition de prétendus droits de propriété intellectuelle, notamment d’un brevet qui s’est révélé inexistant, qu’ils ont payé de leurs deniers personnels, alors qu’ils avaient l’intention de développer un réseau de franchise, ainsi que du préjudice résultant de la perte d’un emploi salarié dans la société et donc de la perte de rémunération future.

S’agissant des honoraires versés aux sociétés FIDAC et Alsec qu’ils avaient consultées en vue d’un avis et de conseils sur l’opportunité de l’acquisition projetée et sur sa rentabilité, avant constitution de la société MGVH, ils n’ont pas été mentionnés dans les statuts au titre des

engagements repris par la société, aucune reprise implicite ne pouvant intervenir.

Au fond, ils reprochent au trois intimées d’avoir, de concert, manqué à leurs obligations de conseil et d’information en s’abstenant de procéder à une étude approfondie et sérieuse de la rentabilité des fonds dont l’acquisition était projetée.

Ils soutiennent que les demandes formées à hauteur de cour ne sont pas nouvelles mais sont les mêmes que celles formulées en première instance.

S’agissant de leur demande dirigée contre la société Immobilière alsacienne (cabinet J K), ils font valoir que :

— ce cabinet a été contacté par M. X qui souhaitait investir des fonds personnels dans une affaire rentable,

— la société Immobilière alsacienne ne peut contester l’existence d’un lien contractuel alors qu’elle leur a facturé des honoraires à hauteur de 38 000 euros et a établi un dossier personnalisé, en leur promettant une protection juridique,

— l’étude d’acquisition personnalisée concluait à une belle rentabilité sur quatre ans des fonds de commerce dont l’acquisition était envisagée, sans que la société Immobilière alsacienne ait procédé à aucune vérification sérieuse,

— des vérifications approfondies lui auraient en effet permis de découvrir que :

* le droit au bail cédé par la société Montaigne avait été acquis par elle d’une société Candice exploitée par M^me Y, en liquidation judiciaire, pendant la période suspecte,

* la société Candice, de la même manière, avait cédé gratuitement ses droits de propriété intellectuelle à M^me Y,

* le prétendu brevet était inexistant,

* les deux autres sociétés cédantes étaient détenues par un associé unique, M. Y, chirurgien dentiste, époux de M^me Y et homme de paille,

* les fonds n’avaient aucune valeur et étaient grevés de dettes .

Les appelants estiment que du fait de l’absence de toute vérification sérieuse la société Immobilière alsacienne est à l’origine d’une perte de chance.

S’agissant de leur demande dirigée contre la société Hans et associés – Alsec, les époux X soutiennent que leur action est recevable dans la mesure où ils ont bien un intérêt à agir au titre de leur préjudice personnel, celle-ci sachant qu’ils voulaient investir dans une entreprise saine et rentable. De même, cette dernière a bien intérêt à défendre, l’assignation ayant été signifiée à Hans et associés – Alsec, la mention Alsace économique portée dans la lettre de mission étant sans emport, cette lettre de mission étant établie à l’en-tête Alsec – Hans et associés comme les notes d’honoraires.

Ils reprochent à cette dernière, lors de la réalisation de l’audit préalable à la cession, de ne pas avoir décelé l’inexactitude du bilan fourni, qui a été constatée par le tribunal de grande instance de Strasbourg dans le cadre des litiges ayant opposé la société MVGH aux cédantes s’agissant des prestations encaissées avant vente, ainsi que différentes anomalies des comptes (passif social et fiscal important, augmentation notable de la rémunération M^me Y).

Les appelants soutiennent que certes la société Alsec avait relevé que les cessions du droit au bail et des marques par la société Candice, en liquidation judiciaire, étaient irrégulières et nulles de plein droit, mais qu’elle n’en a tiré aucune conséquence et n’a pas déconseillé l’opération ni émis de réserves, ses demandes de documents complémentaires ayant été effectuées après la vente. En outre, le prévisionnel établi incluait la cession d’un brevet inexistant pour 180 000 euros.

Ils reprochent à l’intimée une absence de mise en garde ayant entraîné une perte de chance de renoncer à l’acquisition dans laquelle ils ont investi leurs économies.

S’agissant de la société FIDAC, les époux X considèrent qu’elle était le maître d’oeuvre de l’opération, étant en charge de l’établissement du compromis de vente qui énumère six marques dont quatre appartenaient à la société Candice, une avait été partiellement rejetée et une enveloppe Soleau. Ils lui reprochent de ne pas avoir inséré de clause de séquestre du prix de cession alors que M^me Y avait demandé le virement immédiat de la somme de 200 000 euros et de ne pas les avoir informés du fait que l’annulation des actes passés pendant la période suspecte par la société Candice pouvait intervenir à la demande du ministère public ou des créanciers même si le liquidateur renonçait à l’action. Ils considèrent que la société aurait dû procéder à des vérification auprès de l’Institut national de la propriété intellectuelle ce qui lui aurait permis de constater l’absence de brevet, une enveloppe Soleau n’étant pas un brevet.

Ils lui reprochent un manquement à son obligation d’information et de conseil et à son obligation de résultat d’assurer l’efficacité de l’acte qu’elle a rédigé.

En indemnisation de leur préjudice, les appelants sollicitent une somme de 200 000 euros au titre de la perte de chance d’exploiter un brevet qui n’existait pas bien que cédé à ce prix, ainsi que différents montants aux titre de la perte de chance de pouvoir obtenir une rémunération pour l’avenir. Ils estiment que c’est à tort que le tribunal a retenu que M^me X n’était pas salariée, alors qu’elle gérait les centres de soins.

*

Par conclusions transmises par voie électronique le 3 décembre 2019, la société Immobilière alsacienne sollicite en tant que de besoin, le sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la plainte pénale contre la cédante afin d’éviter tout risque de double indemnisation, la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions, et demande en tout état de cause à la cour, de dire et juger qu’aucune solidarité ne saurait lier les parties au litige, de rejeter toutes prétentions formées ou dirigées contre elle et de condamner les appelants au paiement de la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait tout d’abord valoir que les conclusions des appelants ne respectent pas la présentation formelle exigée par l’article 954 du code de procédure civile, que les demandes formées en cause d’appel sont différentes de celles articulées en première instance et ne reposent pas sur les mêmes fondements de fait ou de droit et sont donc irrecevables en application de l’article 564 du même.

L’intimée approuve les motifs du jugement, les époux X ne démontrant pas l’existence d’un préjudice personnel distinct de celui des créanciers de la société MGVH.

Elle soutient que c’est à la demande de M. X qu’a été envisagée l’acquisition des fonds à l’enseigne Centre Gloriosa, elle même ayant formulé d’autres propositions d’acquisitions. Elle conteste tout lien contractuel avec les époux X, ayant été investie d’un mandat par les

cédants et non par les cessionnaires. Seul M. X a contracté un engagement de confidentialité à son égard. Elle considère que l’audit réalisé mettait en évidence des interrogations sur la situation des fonds, de sorte que les époux X ont fait un choix qu’ils savaient risqué.

Elle estime qu’elle n’était débitrice d’aucune obligation de conseil à l’égard de M. X, qui était assisté d’un avocat, qu’elle n’avait pas à vérifier les informations fournies par les cédants, ajoutant qu’elle n’était pas en charge de la rédaction des actes ni de la question des droits de propriété intellectuelle, dont au demeurant les époux X ne pouvaient ignorer qu’ils appartenaient à la société Candice en liquidation judiciaire, son rôle se limitant à une mise en relation et à l’assistance à la réunion de signature ce qui lui ouvrait droit au versement de sa rémunération, laquelle aurait dû être supportée par les cédants mais a été finalement mise à la charge de la société MGVH.

La société Immobilière alsacienne observe que M. X étant dirigeant d’entreprise était en mesure de lire un bilan, qu’il a souhaité procéder à cette acquisition malgré les réserves émises par les professionnels dont il s’était entouré et a fait preuve de précipitation et de légèreté blâmable. En tout état de cause, le seul préjudice éventuel serait une perte de chance d’avoir pu ne pas contracter, or la cession a été consentie à la société MGVH et non aux époux X dont le préjudice personnel n’est pas démontré.

*

Par ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 3 avril 2020, la société FIDAC conclut à l’irrecevabilité de l’appel, à la confirmation du jugement entrepris, subsidiairement au rejet des demandes des époux X, à l’exonération totale de sa responsabilité, ou partielle à proportion des fautes commises par les époux X ayant contribué à leur propre dommage et sollicite leur condamnation au paiement d’une somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Elle forme à titre infiniment subsidiaire un appel en garantie contre les sociétés Immobilière alsacienne et Alsec, in solidum.

Elle approuve le jugement en ce qu’il a considéré que les demandes des époux X étaient irrecevables, en l’absence de préjudice personnel, les honoraires versés dans le cadre de l’acquisition ayant été exposés par la société MGVH qui a également acquis les droits de propriété intellectuelle. Elle soutient que, bien que les statuts ne fassent pas expressément référence à la reprise des engagements des associés fondateurs à cet égard, ceux-ci étaient toutefois investis du mandat de passer tous actes pour le compte de la société en formation nécessaires ou utiles à l’exercice de son activité ; or la société MGVH avait notamment pour objet social l’acquisition et l’exploitation de droits de propriété intellectuelle.

Le compromis comportait en outre une clause de substitution, de sorte que c’est bien la société MGVH qui a acquis ces droits, raison pour laquelle M. X les a déclarés comme faisant partie des actifs de la société.

La perte de rémunération est enfin une créance relevant du passif de la société la société MGVH.

Au fond, elle conteste toute faute de sa part et soutient avoir incité ses clients à la prudence, leur avoir conseillé de faire réaliser un audit comptable et avoir inséré des réserves et mises en garde tant dans le compromis de vente que dans l’acte de vente au regard des anomalies relevées dans le rapport d’audit et des modalités de paiement du prix qui avaient été directement arrêtées et convenues entre les parties.

Elle soutient que le fait que l’acte de cession mentionne un brevet alors qu’il s’agissait seulement d’une enveloppe Soleau résulte d’une maladresse rédactionnelle et qu’en tout état de cause, la société MGVH a bien acquis le droit de possession personnel antérieur du contenu de cette enveloppe avec date certaine, l’enveloppe lui garantissant l’antériorité du concept.

L’intimée conteste en outre le lien de causalité entre un éventuel manquement de sa part et le dommage allégué, soulignant que l’avocat qui rédige un acte n’est pas tenu d’une obligation de garantie, que les droits acquis n’ont pas été remis en cause ultérieurement et que les difficultés trouvent leur origine dans le fait que la société MGVH a dû régler des créanciers alors que le prix n’avait pas été séquestré, du seul fait du cessionnaire, qu’elle avait pourtant mis en garde.

Elle se prévaut de la clause de décharge de responsabilité insérée dans l’acte et subsidiairement considère que les fautes commises par les époux X sont au moins partiellement exonératoires.

*

Aux termes de ses dernières conclusions du 2 décembre 2019, la société Hans et associés Alsec conclut au rejet de l’appel, à la confirmation du jugement, subsidiairement au débouté des demandes des époux X, au rejet des demandes de la société FIDAC dirigées contre elle et sollicite la condamnation in solidum des époux X au paiement d’une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel en sus des entiers dépens.

Elle soutient que les époux X sont dépourvus de qualité et d’intérêt à agir puisque les droits de propriété intellectuelle ont été acquis par la société MGVH qui était seule créancière d’une obligation d’information et de conseil et qui a seule qualité à agir à ce titre.

Elle considère que les époux X sont en outre irrecevables à agir contre elle pour défaut d’intérêt à agir le contrat ayant été conclu avec la SELAS Alsec alors qu’a été assignée la SARLU Hans et associés Alsec qui est une société distincte.

Au fond, elle s’oppose à toute condamnation solidaire et réfute toutes concertation, les professionnels concernés travaillant en réseau. Elle conteste tout manquement à son obligation de moyen, et fait valoir que la brièveté du délai qui lui a été imparti pour la réalisation d’un audit comptable ne lui permettait pas d’avoir une information suffisamment claire et fiable sur la situation des fonds de commerce, qu’elle avait attiré l’attention des acquéreurs sur différentes anomalies ou incohérences et avait conclu à l’absence de fiabilité des comptes 2013 et du chiffre d’affaires 2012 la conduisant à émettre différentes mises en garde. Subsidiairement, elle conteste tout lien de causalité entre les préjudices allégués qui constitueraient tout au plus une perte de chance et d’éventuels manquements de sa part.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions notifiées et transmises par voie électronique aux dates susvisées.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 2 juin 2020 et fixée à l’audience de plaidoiries du 19 juin 2020, puis renvoyée au 20 mai 2021 les parties s’étant opposées à la procédure sans audience.

MOTIFS

A titre liminaire, la cour constatera que :

— M^e I B, liquidateur de la société MGVH, n’ayant pas été intimée et n’ayant pas interjeté appel du jugement, la décision n’est pas remise en cause en ce qui la concerne ;

— les dispositions de l’article 954 du code de procédure civile relatives à la structuration des écritures ne sont pas prescrites à peine d’irrecevabilité ;

— la société Immobilière alsacienne qui soulève, dans les motifs de ses conclusions, l’irrecevabilité des demandes des époux X comme nouvelles en cause d’appel n’a pas formulé cette prétention dans le dispositif de ses conclusions qui seul saisit la cour en application de l’article 954 du code de procédure civile ;

— il n’appartient pas à la cour de procéder à des constatations mais seulement de répondre aux prétentions des parties et de dire le droit afin de trancher les litiges qui lui sont soumis, de sorte qu’il n’y a pas lieu de statuer sur les demandes aux fins de constatations.

I – Sur la recevabilité des demandes des époux X

L’acte de cession des fonds des commerce et des droits de propriété intellectuelle du 6 septembre 2013 a été conclu entre les sociétés Montaigne, Mont Blanc, Ezéquiel et M^me Z épouse Y, d’une part et par les époux X agissant au nom de la SAS MGVH en cours de constitution, d’autre part.

La société MGVH ayant été placée en liquidation judiciaire par jugement de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Strasbourg du 8 septembre 2014, seul son liquidateur, M^e B, a qualité à agir en son nom, dans l’intérêt collectif des créanciers.

Pour déclarer les demandes indemnitaires des époux X irrecevables, le tribunal a considéré pour certaines d’entre elles, qu’elles ne relevaient pas d’un préjudice personnel distinct subi par les demandeurs mais d’un préjudice subi par la société MGVH, dont seul le liquidateur avait qualité pour demander réparation, pour d’autres, notamment les pertes de rémunération, qu’elles s’analysaient en des créances des époux X sur la société MGVH.

A hauteur de cour, aux termes du dispositif de leurs dernières écritures, les époux X sollicitent la condamnation solidaire des intimées à leur payer :

— au titre des pertes rémunérations :

* pour M^me F X : 45 000 euros

* pour M. E X : 7 901,30 euros

— au titre des droits de propriété intellectuelle : la somme de 200 000 euros.

Force est de constater qu’ils limitent leurs prétentions à ces deux chefs de préjudice.

1) sur la demande au titre des droits de propriété intellectuelle

Il résulte sans équivoque de l’acte de cession précité que la cession portant sur les marques françaises suivantes : 'Centre Gloriosa', 'l’expertise corporelle', 'Biolightexpert', 'Biocyberexpert', 'Peelin’Motionexpert’ et 'Cavitaexpert’ est intervenue entre M^me Y, cédante et les époux X déclarant agir pour le compte de la société par actions simplifiée en cours de constitution dont la dénomination doit être 'MGVH', cessionnaire, les époux X n’étant pas intervenus à l’acte en une autre qualité.

Il en est de même de la cession du 'brevet’ désigné comme ayant fait l’objet d’un dépôt à l’INPI sous enveloppe Soleau Numéro 374446 au nom de M^me L Y née Z.

Conformément aux dispositions des articles L.210-6 et R.210-6 du code de commerce, les engagements souscrits par les personnes ayant agi au nom de la société en cours de formation peuvent être repris soit lors de la constitution de la société par la signature d’un état annexé aux statuts, soit en vertu d’un mandat donné par les actionnaires à l’un ou plusieurs d’entre eux sous réserve que les engagements soient déterminés et que leurs modalités soient précisées par le mandat, soit, encore, après l’immatriculation, par une décision prise, sauf clause contraire des statuts, à la majorité des associés (article 6 du décret n°78-704 applicable à toutes les sociétés commerciales).

L’article 33 des statuts de la société MGVH en date du 6 septembre 2013 énumère les actes et engagements que les époux X étaient autorisés à contracter au nom de la société MGVH en cours de formation. Si cet article mentionne expressément les actes d’acquisition des fonds de commerce, il ne fait par contre aucune référence à l’acquisition des droits de propriété intellectuelle qui ont fait l’objet d’une cession distincte en ce qu’ils ne constituaient pas des éléments incorporels des fonds de commerce mais appartenaient à M^me Y, de sorte que l’immatriculation de la société n’a pas emporté de plein droit reprise de cet acte.

La reprise des actes et engagements devant être formelle, dans les conditions ci-dessus rappelées, aucune reprise implicite ne peut intervenir, même en cas d’exécution de l’engagement par la société immatriculée.

Si ces règles peuvent être écartées lorsqu’est prévue une faculté de substitution, tel n’est pas le cas en l’espèce puisque cette faculté était certes prévue dans le compromis de vente mais n’est pas reprise dans l’acte du 6 septembre 2013 qui est passé par les époux X au nom de la société MGVH en cours de constitution.

La demande des époux X devra donc être déclarée recevable en tant qu’elle porte sur les droits de propriété intellectuelle, puisque qu’en l’absence de reprise régulière de cet acte par la société MGVH, les époux X restent tenus solidairement et indéfiniment des engagements contractés au titre de cette cession.

2) Sur la perte de rémunération

La demande formée à ce titre par les époux X, à hauteur de cour, ne concerne pas les rémunérations qu’ils auraient dû percevoir au titre de leur activité dans la société, lesquelles constituent en effet un passif social, mais la perte de la rémunération qu’ils pouvaient escompter pour l’avenir, il s’agit d’un préjudice personnel distinct du préjudice collectif des créanciers. Leur demande à ce titre est également recevable.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a déclaré les demandes des époux X irrecevables s’agissant de ces deux chefs de préjudice.

3) Sur les demandes dirigées contre la société Hans et associés Alsec

La lettre de mission du 10 juillet 2013 a été établie par la SELAS Alsec -Hans & associés ayant son siège 32 rue du 22 novembre à Strasbourg. Les notes d’honoraires ont également été émises par cette société. Si l’assignation a été délivrée à une autre entité du groupe la société Alsec Molsheim, il n’en demeure pas moins que c’est la SAS Alsec -Hans & associés ayant son siège à Strasbourg qui a constitué avocat en première instance et qui a été intimée à hauteur de cour, de sorte que les demandes dirigées contre cette société, qui a qualité à

défendre, sont parfaitement recevables.

II – Sur la responsabilité

1) Sur la responsabilité de la société FIDAC

La société FIDAC, en la personne de M^e D, est intervenue, pour la rédaction du compromis de vente et de l’acte de cession des fonds de commerce et droits de propriété intellectuelle, et devait s’assurer de l’efficacité des actes qu’elle a instrumenté.

Les appelants lui reprochent de :

— avoir inclus dans le périmètre de la cession six marques dont quatre appartenaient à la société Candice et une avait été partiellement rejetée, ainsi qu’un brevet inexistant, s’agissant en réalité d’une enveloppe Soleau,

— ne pas avoir inséré de clause de séquestre du prix de cession alors que M^me Y avait demandé le virement immédiat de la somme de 200 000 euros,

— ne pas les avoir informés du fait que l’annulation des actes passés pendant la période suspecte par la société Candice pouvait intervenir à la demande du ministère public ou des créanciers même si le liquidateur renonçait à l’action,

— avoir omis de procéder à des vérifications auprès de l’Institut national de la propriété intellectuelle.

S’agissant du droit au bail des locaux exploités 11, place du Temple Neuf à Strasbourg, la société FIDAC a inséré, en page 6 du compromis de vente du 1^er août 2013 ainsi qu’en page 8 de l’acte de cession du 6 septembre 2013, une clause rappelant les conditions de sa cession par la société Candice à la société Montaigne et précisant : 'Ainsi la cession sans contrepartie financière du droit au bail par l’effet de l’avenant en date du 26 octobre 2011 avec effet au 1^er novembre 2011 alors que la liquidation judiciaire a été prononcée en février 2012 relève de toute évidence d’un cas typique de nullité de plein droit de l’acte de cession. Cela signifie que dans la rigueur des principes cet avenant est nul, c’est-à-dire qu’il n’existe pas, et que la société Candice en liquidation judiciaire reste propriétaire afin de reconstituer son patrimoine en vue de désintéresser son créancier. Seul le liquidateur peut exercer l’action en nullité. Maître I M-B a déclaré aux termes d’un email du 16 juillet 2013 et d’une lettre du 17 juillet 2013 (annexe n°2) que malgré les nombreuses irrégularités du dossier de la SARL Candice et compte tenu de l’absence de comptabilité elle n’intenterait pas cette action en nullité ; toutefois aux termes de l’article L.632-4 du code de commerce, le Procureur de la République conserve la possibilité d’intenter l’action en nullité. L’acquéreur déclare avoir été parfaitement renseigné sur cette situation et déclare en faire son affaire personnelle, sans recours contre le cédant et le rédacteur des présentes.'

Cette même clause figure en page 13 du compromis et 16 de l’acte de vente au paragraphe relatif à la cession des droits de propriété intellectuelle, s’agissant des marques cédées par la société Candice.

Il résulte de ces mentions que les époux X ont été parfaitement informés par leur mandataire, et ce dès la signature du compromis de vente, de l’existence d’un risque d’annulation des cessions consenties par la société Candice en période suspecte, étant observé que contrairement à ce que soutiennent les époux X, l’action en nullité des actes passés en période suspecte n’est pas ouverte aux créanciers.

S’agissant de la nature des droits de propriété intellectuelle cédés le compromis de vente les énumère en page 5. Il est notamment précisé que l’inscription de la marque 'Cavitaexpert’ a fait l’objet d’un rejet partiel en raison de la contestation d’un tiers. Cette énumération vise enfin une enveloppe Soleau numéro 374446 au nom de M^me L Y née C.

Si l’acte de vente comporte en page 7 une rubrique intitulée '2° le brevet’ indiquant :

le brevet (Annexe n°2) dont s’agit a fait l’objet d’un dépôt à l’INPI :

— Enveloppe Soleau numéro 374446 au nom de M^me L Y née C,

ce libellé ainsi que la consultation de l’annexe n°2 comportant ladite enveloppe et son contenu permettaient aux acquéreurs de se convaincre, nonobstant cette maladresse rédactionnelle, qu’il s’agissait non pas d’un brevet mais bien d’une enveloppe Soleau ainsi que cela était précisé sans aucune ambiguïté dans le compromis de vente.

Les époux X sont dès lors mal fondés à reprocher à la société FIDAC un manquement à son obligation d’information sur la nature des droits de propriété intellectuelle cédés, et une insuffisance de vérifications auprès de l’INPI.

De même, s’agissant du paiement du prix de cession des droits de propriété intellectuelle le compromis de vente comme l’acte de vente mentionnent que le prix sera payé comptant au jour de l’acte définitif directement entre les parties, 'nonobstant les mises en garde du rédacteur d’acte sur les risques de l’absence de constitution de séquestre'.

A cet égard, il est effectivement précisé en page 12 du compromis de vente que : 'le rédacteur de la présente cession du fonds a conseillé aux parties notamment à l’acquéreur, de verser le prix de cession entre les mains d’un tiers-séquestre, ce qui est l’usage en la matière, entre autres pour garantir à l’acquéreur que le prix servira d’abord à payer chacun des créanciers éventuels pour sa créance garantie par le nantissement et pour faire lever le nantissement; mais les parties ont décidé de ne pas suivre les recommandations du rédacteur d’acte et ont décidé d’un commun accord entre elles de procéder au paiement direct du prix de l’acquéreur au vendeur, sans intervention d’un tiers-séquestre, sans attendre l’expiration des délais d’opposition de créanciers et sans attendre la justification de la mainlevée des nantissements.'

Une clause similaire figure en page 30 de l’acte de vente.

Les appelants sont dès lors mal fondés à reprocher à leur mandataire de ne pas avoir inséré de clause de séquestre du prix.

Les époux X ne rapportant pas la preuve d’un manquement de la société FIDAC à ses obligations contractuelles, l’efficacité de l’acte rédigé par M^e D n’ayant par ailleurs pas été mise en cause, ils seront déboutés de leur demande.

2) sur la responsabilité de la société Hans & associés – Alsec

La mission confiée par M. X , le 10 juillet 2013, au cabinet d’expertise comptable portait sur :

— un examen limité des comptes des 4 sociétés clos en 2012,

— des consultations,

— la rédaction d’un rapport d’intervention.

Le rapport établi le 26 juillet 2013 souligne de nombreuses incertitudes et émet un certain nombre de réserves tenant à :

— la fiabilité des éléments fournis pour l’exercice 2013, les documents étant incomplets en raison, notamment d’un changement de cabinet d’expertise comptable en avril 2013,

— la fiabilité du chiffre d’affaires 2012 compte tenu de l’importance des stocks de caisse non justifiés pouvant correspondre à du chiffre d’affaires comptabilisé à tort, ce qui impacte la rentabilité des entreprises tant au niveau du chiffre d’affaires que du résultat,

— l’absence de valorisation des éléments incorporels et une valorisation non conforme à leur valeur réelle des éléments corporels (reprise de la SARL Candice),

— la nécessité d’obtenir une liste exhaustive du matériel et surtout de s’assurer de la propriété des biens en question,

— la propriété du droit au bail des locaux sis à Strasbourg, rue du Temple neuf qui ne peut être garantie compte tenu du risque d’annulation au titre de la période suspecte de la cession préalable du droit au bail dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Candice, ce qui peut avoir comme conséquences de priver l’acquéreur de tout titre d’exploitation des locaux, le préjudice éventuel étant ainsi considérable,

— la validité, pour le même motif, du transfert des marques inscrites au nom de la société Candice en liquidation judiciaire à M^me Z,

— l’absence au bilan de créances clients et de produits constatés d’avance alors que la vente de cures correspondant à des soins programmés sur plusieurs semaines laisse penser qu’il pourrait y en avoir,

— la refacturation de salariés d’une structure à l’autre susceptible d’être assimilée à de la main d’oeuvre illicite,

— des fonds propres négatifs pour les sociétés Montaigne et Ezequiel,

— le règlement de charges de crédits baux par une société alors que le matériel est utilisé par une autre sans refacturation,

— des carences au niveau des contrats de travail et de leurs avenants (notamment avenants datés postérieurement, prime d’ancienneté non conforme à la convention collective) ou des bulletins de paie (notamment répartition du taux de prévoyance erronée),

— du non-respect des règles du code du travail en matière d’affichage et de documents obligatoires.

En l’état de ces constatations, il ne peut être reproché à la société Hans et associés – Alsec de ne pas avoir décelé l’inexactitude des bilans fournis, les appelants faisant une lecture tronquée des motifs des deux jugements de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Strasbourg du 2 décembre 2016 rendus dans les litiges ayant opposé la société MGVH représentée par son liquidateur aux sociétés Ezequiel et Montaigne, le tribunal ayant en effet constaté que 'les comptes étaient erronés au moment de la vente, ce que confirme le rapport d’audit établi par le Cabinet Alsec’ (souligné par la cour).

La société Hans et associés – Alsec ayant relevé un grand nombre d’anomalies ou d’incohérences dans les comptes qui lui ont été présentés ainsi que l’incertitude liée à la validité des cessions de matériel, d’un droit au bail et des droits de propriété intellectuelle conclues, en période suspecte, avec la société Candice en liquidation judiciaire, compte tenu d’un risque d’annulation à la demande du liquidateur ou du procureur de la République et ayant émis des réserves sur la fiabilité des comptes présentés et des chiffres d’affaires annoncés, aucun manquement de l’intimée à son devoir de conseil n’est caractérisé, quand bien même n’a-t-elle pas expressément déconseillé l’acquisition aux termes de son rapport, les éléments ainsi mis en exergue étant en effet suffisants pour alerter la vigilance de M. X, qui était chef d’entreprise, fût-ce dans une autre spécialité.

Les appelants ne peuvent enfin lui reprocher d’avoir valorisé à 180 000 euros un brevet inexistant dans le prévisionnel d’activité qu’elle a établi, ce document, postérieur à la signature de l’acte de vente puisque daté du 30 septembre 2013, ne faisant que reprendre le prix de cession.

La demande en tant que dirigée contre la société Hans et associés – Alsec doit donc être rejetée.

3) Sur la responsabilité de la société Immobilière alsacienne

Il est constant que cette société exploitant sous le nom commercial Cabinet d’affaires J K est intervenue comme intermédiaire dans le cadre de la cession litigieuse, son rôle ayant consisté en la mise en relation des parties et en l’établissement d’un dossier d’acquisition personnalisé.

L’intimée conteste à juste titre l’existence d’un lien contractuel avec les époux X qui ne peut résulter ni de la signature par M. X, seul, d’un engagement de confidentialité ni du fait que celui-ci ait personnellement réglé la note d’honoraires adressée à la société MGVH, alors qu’il ressort des productions que le Cabinet s’et vu confier, le 17 juin 2013, un mandat de vente des fonds de commerce avec exclusivité par les époux Y, agissant au nom de chacune des sociétés cédantes.

En l’absence de lien contractuel, la responsabilité de l’intermédiaire ne peut être recherchée sur le fondement de la responsabilité contractuelle mais uniquement sur un fondement quasi-délictuel, pour faute prouvée.

La société Immobilière alsacienne n’ayant notamment pas été chargée de la rédaction de l’acte de cession, aucun manquement à un quelconque devoir de conseil ne peut lui être reproché.

Bien que mandatée par les cédants, elle était néanmoins tenue d’une obligation d’information à l’égard de l’acquéreur à qui elle a fourni un dossier d’acquisition personnalisée.

Les époux X reprochent à la société Immobilière alsacienne d’avoir conclu aux termes de son étude de faisabilité à une belle rentabilité sur quatre ans des fonds de commerce dont l’acquisition était envisagée, sans procéder à aucune vérification sérieuse.

Il convient de relever que l’étude a été réalisée, le 17 juin 2013, qu’elle ne concerne que les seuls fonds de commerce et non pas les droits de propriété individuelle et qu’il est expressément indiqué que son contenu repose notamment sur :

— les informations relatives à l’exploitation actuelle telles qu’elles ont été communiquées par le vendeur, directement ou indirectement,

— les hypothèses d’exploitation sous lesquelles l’acquéreur envisage la reprise, en l’état de son analyse du dossier, à ce jour.

Les époux X, qui étaient ainsi parfaitement informés du caractère limité de cette étude et n’avaient pas de lien contractuel avec la société Immobilière alsacienne, ne peuvent lui reprocher de ne pas avoir réalisé une étude plus approfondie et ce d’autant moins qu’ils chargeaient par ailleurs le cabinet Hans et associés – Alsec, sur préconisation de la société Immobilière alsacienne et de M^e D, de la réalisation d’un audit comptable afin d’analyser plus précisément la rentabilité des établissements.

Ainsi si aux termes de l’étude susvisée le consultant évoque une maison de renommée et une belle rentabilité, les époux X ne peuvent toutefois soutenir que cette appréciation aurait été déterminante de leur consentement, alors que l’audit réalisé postérieurement à cette étude a mis en évidence le manque de fiabilité de la comptabilité présentée et des chiffres d’affaires annoncés, et émis des réserves sérieuses quant à la gestion et la rentabilité effective des fonds de commerce.

Aucune faute imputable à la société Immobilière alsacienne n’étant caractérisée, la demande dirigée contre elle sera également rejetée.

III- Sur les dépens et frais irrépétibles

La demande des époux X étant rejetée, le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles. Les appelants supporteront la charge de dépens d’appel et seront déboutés de leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Il sera alloué à chacune des intimées, une indemnité de procédure de 2 500 euros sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450, alinéa 2 du code de procédure civile, dans les limites de l’appel,

CONFIRME le jugement du tribunal de grande instance de Colmar en date du 22 novembre 2018 sauf en ce qu’il a déclaré irrecevables les demandes des époux X au titre des droits de propriété intellectuelle et des pertes de rémunération ;

INFIRME le jugement déféré de ces seuls chefs de réclamation ;

Statuant à nouveau dans cette limite et ajoutant au jugement déféré ;

DÉCLARE les demandes formées par les époux X au titre des droits de propriété intellectuelle et de la perte de rémunération future recevables mais mal fondées ;

DÉBOUTE les époux X de toutes leurs demandes, y compris sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE M. E X et M^me F G épouse X in solidum aux entiers dépens d’appel ainsi qu’à payer à la SELARL Fiduciaire d’audit et de consultants juridiques, la SARL Immobilière Alsacienne et la SAS Hans et associés – Alsec, la somme de 2 500 ' (deux mille cinq cents euros), chacune, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE DE CHAMBRE