XXX

SA MEDIAPOST

C/

Z X

XXX

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 11 SEPTEMBRE 2014

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 13/00164

Décision déférée à la Cour : AU FOND du 31 JANVIER 2013, rendue par le CONSEIL DE

PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE DIJON

RG 1^re instance : 11/00169

APPELANTE :

SA MEDIAPOST

XXX

XXX

représentée par Maître Colette CHAZELLE de la SCP CHAZELLE & ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON

INTIMES :

Z X

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M. B-C D (Délégué syndical ouvrier) muni d’un mandat de son organisation syndicale en date du 3 janvier 2014

XXX

XXX

XXX

71334 CHALON-SUR-SAONE CEDEX

représenté par Maître Christian DECAUX de la SCP DU PARC CURTIL ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON substituée par Maître Cyrille HUMEL, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Juin 2014 en audience publique devant la Cour composée de :

Marie-Françoise ROUX, Conseiller, Président,

Robert VIGNARD, Conseiller,

Marie-Françoise BOUTRUCHE, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DEBATS : Josette Y,

ARRET rendu contradictoirement,

PRONONCE publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNE par Marie-Françoise ROUX, Conseiller, et par Josette Y, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Z X a été engagée le 19 septembre 1995 par la société Delta diffusion, aux droits de laquelle vient la société MEDIAPOST, en qualité de distributrice, à temps partiel. Le 13 avril 2005 a été signé un avenant au contrat de travail prévoyant un horaire de travail mensuel à temps partiel modulé à compter du 1^er juillet 2005, sur une base horaire de 26 heures pouvant varier de plus ou moins 8 heures. Par un avenant du 30 décembre 2005, intervenu après demande de la salariée du 5 novembre 2005, la durée du travail était portée à une moyenne modulée de 52 heures, pouvant varier de plus ou moins 17 heures.

Par lettre du 24 août 2007, Z X rappelant qu’elle avait en vain appelé l’attention de la direction sur le fait que toutes ses heures ne lui étaient pas payées, a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

La salariée a saisi la juridiction prud’homale le 17 mars 2008 d’une demande visant à voir requalifier sa prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, avec toutes conséquences de droit et afin d’obtenir le paiement de divers rappels de salaire.

Statuant après radiation par jugement du 31 janvier 2013, le conseil de prud’hommes de Dijon a :

— condamné la société MEDIAPOST à verser à Z X :

. 49.580 € à titre de rappel de salaire de mars 2003 à août 2007, outre 4.958 € au titre des congés afférents,

. 4.286 € à titre de rappel de prime d’ancienneté outre 428 € au titre des congés payés afférents,

. 500 € de dommages et intérêts pour défaut d’information sur la convention collective applicable,

. 7.300 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 2.774 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 3.967 € à titre d’indemnité de licenciement,

. 800 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné la société MEDIAPOST à remettre à Z X :

. les bulletins de paie rectifiés,

. l’attestation ASSEDIC rectifiée,

— précisé que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter du 19 mars 2008 pour les sommes de nature salariale et à compter de son jugement pour toute autre somme,

— débouté Z X du surplus de ses demandes,

— ordonné transmission d’une copie de sa décision à Pôle emploi,

— ordonné, conformément aux dispositions de l’article L.1235-4 du Code du travail le remboursement par la société MEDIAPOST à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à Z X pendant une période de 6 mois,

— mis les dépens à la charge de la société MEDIAPOST.

La société MEDIAPOST a interjeté appel de cette décision le 18 février 2013.

Selon conclusions soutenues oralement, l’appelante sollicite la Cour de :

— débouter Z X de l’ensemble de ses demandes comme étant mal fondées et totalement injustifiées,

— rejeter les demandes nouvelles formées par Z X, comme étant prescrites, irrecevables, mal fondées et injustifiées,

— la condamner au paiement de la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Sur la base de conclusions écrites développées verbalement à la barre, l’intimée demande à la Cour de :

Pour la période antérieure au 1^er juillet 2005

— confirmer le jugement ayant requalifié le contrat à temps partiel en contrat à temps plein et condamner la société MEDIAPOST à lui payer la somme de 49.580 € à titre de rappel de salaire pour la période du 1^er mars 2003 au 30 juin 2005, outre 4.958 € au titre des congés payés afférents,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes ayant dit applicable la convention collective de la publicité et assimilés,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes ayant condamné la société MEDIAPOST à verser à Z X la somme de 4.286 € au titre de la prime d’ancienneté prévue à l’article 18 de la convention collective de la publicité et assimilés et la somme de 428 €, au titre des congés afférents,

— confirmer le jugement ayant condamné la société MEDIAPOST à verser à Z X la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié au défaut d’information sur la convention collective de la publicité et assimilés,

— infirmer le jugement l’ayant déboutée de sa demande au titre de la violation des dispositions de la convention collective de la publicité et assimilés et condamner l’employeur à lui verser la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi suite à une violation des dispositions conventionnelles.

Pour la période postérieure au 1^er juillet 2005

— prononcer la nullité de l’avenant au contrat de travail signé le 13 avril 2005 pour vice du consentement,

— dire en conséquence que la relation de travail s’est poursuivie sur la base du temps plein,

— à titre subsidiaire, requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein pour absence de mention de la durée réelle de travail dans le contrat et en l’absence de preuve de la durée réelle du travail dans le contrat et en l’absence de preuve de la durée réelle du travail convenue, pour également violation des dispositions légales, conventionnelles et contractuelles relatives à la modulation qui a placé Z X dans l’impossibilité de connaître son rythme de travail et l’a donc contrainte à rester à la disposition permanente de son employeur,

— confirmer le jugement ayant condamné la société MEDIAPOST à verser à Z X la somme de 21.245 € à titre de rappel de salaire pour la période du 1^er juillet 2005 au 31 août 2007, outre la somme de 2.124 € à titre de congés payés sur rappel de salaire,

— condamner la société MEDIAPOST à verser à Z X la somme de 1.770 € à titre de rappel de la prime d’ancienneté prévue par la convention collective de la distribution directe, outre une somme de 177 € au titre de l’indemnité de congés payés afférente pour la période du 1^er juillet 2005 au 31 août 2007,

— condamner la même à verser à son ancien salarié la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi suite au non respect des dispositions légales relatives au temps partiel modulé et au non-paiement de l’intégralité des heures de travail,

— infirmer le jugement déféré ayant débouté Z X de sa demande de dommages et intérêts pour n’avoir pas été soumis à plusieurs visites médicales périodiques et condamner la société MEDIAPOST à lui payer la somme de 1.000 € à ce titre,

— confirmer le jugement entrepris ayant dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— confirmer le jugement ayant condamné la société MEDIAPOST à verser à Z X les sommes suivantes :

. 2.774 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

. 277 € au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis,

. 3.967 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

— confirmer le jugement ayant condamné l’employeur à verser à Z X une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mais porter le montant à 25.000 €, subsidiairement à la somme de 8.322 €, représentant 6 mois de salaire,

— infirmer le jugement ayant débouté Z X de sa demande au titre du travail dissimulé et condamner la société MEDIAPOST à lui verser 8.322 €, à titre d’indemnité forfaitaire,

— condamner la société MEDIAPOST à verser à Z X la somme de 1.224 € au titre des heures supplémentaires, outre 122 € au titre des congés payés afférents,

— condamner la société MEDIAPOST à verser à Z X la somme de 5.230 € à titre de rappel de frais de déplacement,

— condamner la société MEDIAPOST à lui verser une indemnité de 10.000 € au titre de l’occupation de son domicile privé à des fins professionnelles,

— condamner la société MEDIAPOST à lui verser la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi suite à l’absence de formation professionnelle,

— condamner la société MEDIAPOST à lui verser la somme de 3.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi, suite au défaut de paiement des sommes dues à leur échéance normal,

— dire que les condamnations seront assorties de l’intérêt au taux légal à compter du jour où les salaires étaient dus pour les créances salariales et de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les autres demandes,

— confirmer le jugement déféré ayant condamné l’employeur à lui verser la somme de 800 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et le condamner à lui verser 2.000 €, au titre de ses frais irrépétibles d’appel,

— condamner la SAS MEDIAPOST aux entiers dépens et notamment aux frais éventuels de l’exécution forcée de son arrêt.

Pôle Emploi, intervenant en cause d’appel, n’a pas formé de demande au nom de l’organisme.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, la Cour entend se référer à la décision entreprise et aux écritures susvisées.

SUR QUOI,

Sur la nullité de l’avenant du 12 avril 2005

Attendu que Z X excipe de la nullité de l’avenant conclu entre les parties le 13 avril 2005 ; que cette demande, s’il y est fait droit, étant susceptible d’avoir des conséquences sur les autres demandes de la salariée, la Cour la considère comme préalable et devant être traitée avant toute autre question ;

Qu’au soutien de sa demande de nullité, Z X fait valoir qu’elle aurait été induite en erreur par son employeur qui lui aurait présenté la signature de l’avenant comme obligatoire ; que, selon elle, la preuve de la tromperie de l’employeur résulterait des termes mêmes de l’avenant qui stipule :

« L’origine de cet avenant au contrat de travail de M^me X Z réside dans la signature de la convention collective nationale des entreprises de la distribution directe intervenue le 9 janvier 2004 et de l’accord de modulation du temps de travail des distributeurs de MEDIAPOST SA du 2 octobre 2004 »;

Attendu qu’à titre principal, la société MEDIAPOST se prévaut de la prescription de la demande de son ex-salariée en application de l’article 2224 du Code civil, s’agissant d’une action personnelle, soumise à la prescription quinquennale qui n’a été formulée qu’à l’audience du 30 novembre 2011, sans que le conseil de prud’hommes statue explicitement sur celle-ci et, plus subsidiairement, au débouté, en absence de vice du consentement ;

Attendu cependant que lorsqu’une instance a été engagée devant la juridiction prud’homale, en vertu du principe d’unicité, les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail peuvent être introduites à tous les stades de la procédure, dans la mesure où elles n’étaient pas prescrites lors de la saisine d’origine ; qu’en l’espèce, l’avenant litigieux ayant été signé le 13 avril 2005 et l’instance introduite, le 17 mars 2008, à cette date l’action en nullité n’était pas prescrite : que Z X est donc recevable en sa demande ;

Mais attendu qu’il appartient à celui qui se prévaut d’un vice du consentement d’en établir la réalité autrement que par ses affirmations, d’ailleurs en l’occurrence particulièrement tardives ; que rien dans les termes visés par la salariée, comme dans les autres dispositions de l’avenant, ne présente sa signature comme obligatoire ; le simple rappel de l’entrée en vigueur de nouveaux accords collectifs, passés entre les partenaires sociaux, étant purement factuel et conforme à la réalité ;

Qu’en conséquence, Z X doit être déboutée de sa demande en nullité de l’avenant à son contrat de travail ;

Sur la requalification du contrat à temps partiel

Attendu que le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations d’aide à domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine peut intervenir, la nature de cette modification et les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués ; qu’à défaut, l’emploi est présumé à temps complet et il appartient à l’employeur de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire mensuelle convenue, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur ;

Attendu qu’il résulte de la décision de la Cour déboutant Z X de sa demande de nullité de son contrat de travail qu’il doit être distingué deux périodes dans la relation contractuelle ; que pour la période non prescrite qui va de mars 2003 à la prise d’acte de la rupture du contrat de travail, la relation de travail a été régie par le contrat du 19 septembre 1995 et, à compter du 1^er juillet 2005, par l’avenant du 13 avril 2005 qui prévoit que le contrat à temps partiel sera modulé ;

Sur la période antérieure au 1^er juillet 2005

Attendu que le contrat de travail d’origine n’est produit que par la salariée et d’ailleurs seulement partiellement ; qu’il n’est en effet remis à la Cour que le verso d’un formulaire se présentant comme un tableau et renvoyant, comme un contrat commercial, à des conditions générales au verso, non communiquées ;

Que ce document ne comporte aucune des précisions exigées par la loi et ci-dessus rappelées ; que le contrat est donc présumé à temps complet, sauf preuve contraire à la charge de l’employeur ; que c’est en inversant la charge de la preuve que l’appelante soutient que Z X ne produit aucun élément démontrant qu’elle travaillait à temps complet et qu’elle était en permanence à la disposition de son employeur ;

Que les bulletins de salaire de Z X qui, contrairement aux affirmations de la société MEDIAPOST, sont versés aux débats par l’intéressée (pièces N5 de l’intimée) démontrent que l’amplitude horaire de son travail a pu varier de manière considérable, de l’ordre de 1 à 6 pour atteindre 124,34 heures par exemple en avril 2004, mais seulement 21,85 heures de travail en février de la même année, avec de multiples cas de figure intermédiaires ;

Que cette situation de fait démontre l’absence de prévisibilité des horaires de travail de Z X et, l’employeur ne démontrant pas que la salariée n’était pas en réalité obligée de se tenir en permanence à sa disposition, justifie la requalification du contrat de travail sur cette période en contrat de travail à durée indéterminée et la confirmation sur ce point du jugement entrepris ;

Sur la période courant à compter du 1^er juillet 2005

Attendu que l’article L. 212-4-6 du Code du travail, dans sa rédaction applicable à l’affaire disposait :

« Une convention ou un accord collectif étendu ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l’année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n’excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail.

1. La convention ou l’accord collectif doit fixer :

1 Les catégories de salariés concernés ;

2 Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée ;

3 La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ;

4 La durée minimale de travail pendant les jours travaillés ; une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir plus d’une interruption d’activité ou une interruption supérieure à deux heures ;

5 Les limites à l’intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l’écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ;

6 Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ;

7 Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié ;

8 Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé ; ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d’entreprise ou d’établissement.

Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut déroger aux dispositions du 6 et, pour les cas d’urgence, du 8 .

Par dérogation aux dispositions des articles L. 143-2 et L. 144-2, la convention ou l’accord peut prévoir que la rémunération versée mensuellement aux salariés est indépendante de l’horaire réel et est calculée dans les conditions prévues par la convention ou l’accord.

Le contrat de travail mentionne la qualification du salarié, les éléments de sa rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle de référence.

Lorsque sur une année l’horaire moyen réellement effectué par un salarié a dépassé la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat et calculée sur l’année, l’horaire prévu dans le contrat est modifié, sous réserve d’un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé, en ajoutant à l’horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l’horaire moyen réellement effectué" ;

Attendu que, dans le cadre de la convention collective de la distribution directe qui en prévoit la possibilité, la société MEDIAPOST et les partenaires sociaux ont conclu un accord de modulation du temps de travail des distributeurs au sein de la société ;

Que cet accord stipule pour les salariés à temps partiel une modulation sur le mois, dans le respect de la règle du tiers du temps de travail inscrit dans le contrat, conformément à la convention collective de branche ;

Que s’agissant de la prévisibilité de l’emploi du temps des distributeurs, il comporte un article 2-2 ainsi rédigé :

« Les distributeurs à temps plein ou à temps partiel, qu’ils soient intégrés à un rythme collectif ou que leur temps de travail soit déterminé par leurs contraintes individuelles, peuvent travailler selon un calendrier individuel qui leur est propre.

Ce calendrier individuel indiquera la répartition du temps de travail sur l’année sur la base de fourchettes de temps, et sera communiqué aux intéressés par voie d’affichage au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation, soit le 15 juin 2005 pour la première année.

Chaque semaine il sera remis à ces salariés le programme horaire précis pour la semaine suivante. Ce nombre d’heures sera inscrit dans les feuilles de route remises aux distributeurs avant chaque distribution et signées par eux.

Dans l’hypothèse où un salarié serait, par ailleurs titulaire d’un contrat de travail, celui-ci doit indiquer impérativement ses jours de disponibilité afin qu’il en soit tenu compte pour l’élaboration de son calendrier.

Dans ce cas, le salarié indique le nombre d’heures hebdomadaires travaillées au service de son autre employeur et ceci, afin de respecter la durée maximale de travail autorisée. Il informe le responsable de plate forme de tout changement intervenu dans sa situation professionnelle.

Dans tous les cas, il sera tenu compte de ces deux paramètres pour établir le calendrier du salarié.

Un récapitulatif mensuel des heures travaillées, arrêté quelques jours avant la fin du mois, est annexé au bulletin de paie" ;

Attendu que, conformément à l’article 2.2 de l’accord de modulation, l’avenant contractuel prévoit que sera indiqué chaque semaine à la salariée, le nombre d’heures précis pour la semaine suivante ; que ces dispositions contractuelles relèvent de l’article L. 212-4-6 du Code du Travail alors applicable devenu l’article L. 3123 -25 du même code applicable aux contrats de travail à temps partiel modulé, qui stipule notamment que la convention ou l’accord collectif prévoyant une durée hebdomadaire ou mensuelle de travail variant sur tout ou partie de l’année, doit fixer, outre les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué au salarié : 7° les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, et 8° les modalités et délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés ; cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé, délai pouvant être ramené à trois jours par accord ou convention ; qu’il résulte des modalités de rédaction de ce texte que l’information du nombre précis d’heures de travail à effectuer doit normalement intervenir au moins 7 jours (exceptionnellement trois jours par convention ou accord) à l’avance ;

Qu’en l’espèce, le contrat fixe la durée mensuelle moyenne de travail, les limites de la variation de cette durée, les modalités de remise d’un calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l’année et se borne à prévoir que chaque semaine, sera indiqué au salarié le nombre d’heures précis de travail pour la semaine suivante ; que si l’accord de modulation prévoyant la notification chaque semaine du nombre d’heures précis pour la semaine suivante, n’indique pas précisément le délai minimal de prévenance, l’avenant au contrat de travail ne le fait pas davantage, contrairement aux prescriptions du texte légal précité ; qu’alors que la salariée soutient qu’elle ne connaissait ses heures de travail qu’au fur et à mesure qu’elle les effectuait et était ainsi placée dans l’impossibilité de connaître son rythme de travail, aucun élément ne démontre que les horaires précis de travail de chaque semaine ont été portés à la connaissance de la salariée avec un délai de prévenance minimal ; que les récapitulatifs mensuels d’activité et les feuilles de route ne satisfont pas à cette exigence alors que ces derniers documents seuls remis à l’avance pour les besoins de la distribution, ne comportent pas la date de leur remise au salarié, de sorte qu’il ne peut en être déduit une information de l’horaire précis de chaque semaine avec un délai prévenance minimal et qu’ils ne mentionnent pas le programme horaire de la semaine suivant la distribution qu’ils concernent ; que les modalités d’application du temps de travail partiel et modulé n’ayant pas été satisfaites, faute de respecter les dispositions de l’article L.212 – 4-6 ,7 et 8 du Code du Travail alors applicable, l’employeur ne justifie pas du respect des conditions d’un contrat de travail à temps partiel modulé, de sorte que ce contrat est présumé à temps plein, sans que la preuve contraire soit apportée par l’entreprise ;

Sur les conséquences de la requalification

Attendu que le contrat de travail de Z X étant requalifié à temps complet dans les limites de la prescription, elle est en droit de percevoir un rappel de salaire et de congés payés au titre des congés afférents ;

Que le jugement contesté n’est pas conforme au décompte produit par la salariée (pièces N 6), arrêté au montant de 45.130 €, qui prend en compte le salaire correspondant à un horaire à temps complet sur la base du SMIC, déduction faite des salaires effectivement perçus ; que le conseil de prud’hommes a en fait jugé ultra petita ; que la Cour réformant le jugement de ce chef, condamne la société MEDIAPOST à payer à Z X la somme de 45.130 € brut à titre de rappel de salaire de mars 2003 à août 2007, outre 4.513 € brut au titre des congés afférents ;

Qu’ainsi que Z X le sollicite, du fait de la requalification, un rappel de prime d’ancienneté lui est également dû sur son rappel de salaire à compter du 1^er juillet 2005 ; qu’en conséquence, la Cour avalisant le calcul de la salariée, condamne la société MEDIAPOST à payer à Z X 1.770 € à titre de rappel de la prime d’ancienneté prévue par la convention collective de la distribution directe, outre une somme de 177 € au titre de l’indemnité de congés payés afférente ;

Sur l’application de la convention collective de la publicité

Attendu que la société Delta diffusion avait pour activité principale la distribution de documents publicitaires, tout comme la société MEDIAPOST qui lui a succédé ; qu’elle était appelée à intervenir dans le cadre de campagnes publicitaires ; que, jusqu’à ce qu’entre en vigueur la convention collective de la distribution directe, son type d’activité n’étant pas exclu du champ d’application de la convention collective de la publicité, celle-ci était applicable à l’entreprise ; que le conseil de prud’hommes doit donc être approuvé de l’avoir constaté ;

Que de l’applicabilité de cette convention collective, la salariée entend en tirer trois conséquences : le droit à un rappel de prime d’ancienneté et des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu’elle dit avoir subi d’une part du fait du défaut d’information sur la convention collective applicable et d’autre part du fait de la violation de ce texte par la société MEDIAPOST ;

Sur la prime d’ancienneté

Attendu que l’article 18 de la convention collective de la publicité est ainsi libellé, dans sa rédaction issue de l’avenant n 15 du 16 mars 2004, qui n’a pas modifié les droits de la salariée dans le cas présent :

« Les salariés recevront une prime dite » d’ancienneté " selon leur ancienneté acquise au sein de l’entreprise ou reprise par celle-ci en cas de disposition particulière de leur contrat de travail. Cette prime devra être distinguée parmi les éléments constitutifs du salaire réel et s’ajouter à ceux-ci.

1. Cette prime d’ancienneté sera calculée et payée chaque mois sur la base des niveaux mensuels de salaires minima conventionnels correspondant à la qualification des intéressés tels que définis à l’annexe Il de la convention collective.

Dispositions applicables au 1^er janvier 2010 :

La prime d’ancienneté ne devra pas être inférieure à :

—  3 % pour 3 années d’ancienneté révolues ;

— à partir de la 4^e année ce taux sera majoré de 1 % par année entière supplémentaire, sans pouvoir être supérieur à 15 %.

Cette prime doit être portée sur le bulletin de paye, conformément aux prescriptions des articles 17 et 35.

Le point de départ de l’ancienneté est celui qui coïncide avec la date de départ du contrat de travail ou l’inscription de l’intéressé sur les registres du personnel.

La fin du contrat de travail met un terme à l’ancienneté acquise au cours de l’exécution dudit contrat." ;

Attendu que l’appelante fait valoir que Z X ne saurait prétendre à cette prime, même si elle dit en avoir été injustement privée, en ce qu’elle a bénéficié de la prime d’ancienneté stipulée par l’accord d’adaptation du 13 juin 1997, applicable au sein de l’entreprise et plus favorable que les dispositions de la convention collective ;

Que cependant, si la Cour constate que la prime d’ancienneté découlant de l’accord susvisé ou de la convention collective de la distribution directe, apparaît de façon distincte à compter de juillet 2005 sur les bulletins de salaire, il n’en est fait aucune mention sur les bulletins de salaire antérieurs ; qu’au contraire, pour les bulletins de salaire où la précision du nombre d’heures effectuées figure, on constate que le salaire brut correspond au taux horaire du SMIC, multiplié par le nombre d’heures réglées ; que si d’autres primes peuvent figurer épisodiquement : prime de fidélité ou de déploiement par exemple, rien n’établit que, pour la période litigieuse, Z X aurait perçu la prime d’ancienneté fixée par la convention collective de la publicité ou sur une autre base juridique pour le même objet et au moins aussi favorable que celle à laquelle elle était en droit de prétendre ;

Qu’en conséquence, sur la base du SMIC et d’une prime d’ancienneté de 7% de mars 2003 à septembre 2003, de 8% d’octobre 2003 à septembre 2004 et de 9% d’octobre 2004 à juin 2005, lui sont dues sur les salaires effectivement exigibles les sommes de 323,20 + 255,17 + 777,57 + 308,66 + 925,98 = 2.590,68 € brut, outre 259,07 € brut au titre des congés afférents ;

Qu’aussi, la Cour émendant le jugement entrepris condamne-t-elle la société MEDIAPOST à payer à Z X les sommes de 2.590,68 € brut à titre de rappel de prime d’ancienneté, outre 259,07 € brut au titre des congés afférents ;

Sur le préjudice pour défaut d’information et violation de la convention collective

Attendu que le salarié doit être informé à son embauche de la convention collective applicable ; qu’il est recevable à agir individuellement afin d’obtenir l’exécution des engagements énoncés dans le cadre d’une convention ou d’ un accord collectif ou des dommages-intérêts contre les personnes liées par cet accord qui violeraient à son égard ces engagements ;

Qu’en l’espèce, Z X qui se prévaut exactement du fait qu’elle n’ait pas été informée que la convention collective de la publicité était applicable à la relation contractuelle antérieurement au 1^er juillet 2005 et que celle-ci n’ait pas été appliquée par l’entreprise, ne caractérise pas d’autre conséquence pour elle de cet état de fait que le non-règlement de la prime d’ancienneté qui lui a été ci-dessus allouée ;

Qu’en absence de caractérisation d’un autre préjudice indemnisable, le jugement déféré doit être infirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à des dommages et intérêts pour non-information sur la convention collective applicable et confirmé en ce qu’il a débouté Z X de sa demande de dommages et intérêts pour violation de la convention collective ;

Sur les heures supplémentaires

Attendu qu’il résulte de l’article L. 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que si l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;

Attendu que, comme les premiers juges dont la Cour adopte les motifs, la juridiction constate que le tableau d’heures versé aux débats par la salariée à l’appui de sa réclamation est strictement incompréhensible, contradictoire avec d’autres documents produits par elle ; que sept ans après le terme du contrat de travail, toute mesure d’instruction qui serait ordonnée serait vouée à l’échec ; que ce tableau ne permet pas à l’employeur d’y répondre ; qu’en conséquence le jugement dont appel sera confirmé en ce qu’il a débouté Z X de sa demande d’heures supplémentaires et congés afférents ;

Sur les frais de déplacement

Attendu que les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur, doivent être remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC ;

Attendu que le tableau d’heures supplémentaires jugé incompréhensible par la Cour, comporte deux colonnes intitulées frais payés et frais réclamés non payés ; que la salariée soutient que la non-prise en compte des frais qu’elle dit réclamer aboutirait à ce qu’elle perçoive une rémunération inférieure au SMIC ; qu’il est constant que la salariée, amenée à utiliser son véhicule pour les besoins de ses fonctions, percevait des indemnités kilométriques forfaitaires et des remboursements sur justificatifs pour ses frais de stationnement ; que la colonne de frais réclamés à laquelle elle renvoie la Cour n’est pas renseignée ;

Qu’en absence de tout décompte, elle estime sur des bases mystérieuses à la Cour que lui reste due à titre de rappel la somme de 5.230 € qui n’apparaît d’aucune manière sur le tableau précité ;

Que son affirmation qu’un insuffisant remboursement de ses frais aboutirait à ce que sa rémunération ait été inférieure au SMIC ne s’appuie sur aucun justificatif et sur aucune tentative de démonstration ; qu’elle se borne à des considérations générales sur le coût d’entretien d’un véhicule et à des rappels jurisprudentiels, sans même soumettre un décompte à la Cour ;

Que l’intimée doit donc être déboutée de cette demande, non formulée en première instance, à moins qu’elle n’ait été omise par les premiers juges ;

Sur l’indemnité d’occupation du domicile privé à des fins personnelles

Attendu que le salarié ne peut prétendre à une indemnité au titre de l’occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu’un local professionnel est mis effectivement à sa disposition ;

Attendu qu’en l’espèce, Z X soutient qu’alors qu’elle n’avait aucune obligation de travailler à son domicile, la société MEDIAPOST a refusé de mettre en place un local de travail adapté pour la préparation des documents et lui a imposé d’effectuer les tâches de préparation à son domicile, tout en refusant de l’indemniser pour cette sujétion particulière ainsi que pour les frais que cette situation engendrait ;

Attendu que l’employeur qui ne conteste pas que la salariée ait pu préparer les poignées à son domicile, soutient qu’il s’agissait d’un choix librement fait par elle et que cette préparation aurait tout aussi bien pu être réalisée sur la plate-forme ;

Attendu que la salariée ne produit aucun élément de nature à confirmer ses dires ; que, contrairement à ce que soutient l’employeur, l’enquête réalisée par les conseillers prud’homaux est sans intérêt sur ce point, car les locaux qu’ils ont visités, s’ils permettent actuellement facilement la préparation des poignées, ne sont pas ceux qui étaient utilisés à l’époque où Z X travaillait ;

Qu’incombant toutefois à la salariée de faire la preuve que l’utilisation de son domicile lui était d’une quelconque façon imposée et non pas qu’elle résultait de son propre choix, alors qu’il n’est pas contesté qu’un local existait antérieurement à l’actuelle installation, elle ne peut être que déboutée de sa demande de dommages et intérêts, nouvelle en cause d’appel ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour défaut de formation professionnelle

Attendu qu’aux termes de l’article L. 930-1 du Code du travail, devenu l’article L. 6321-1, l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations ;

Attendu que Z X soutient qu’à l’instar des autres salariés de la société MEDIAPOST, elle n’a bénéficié d’aucune action de formation pendant toute l’exécution de son contrat de travail ; que l’appelante réplique que c’est faux, sans cependant fournir aucun justificatif de formation de sa salariée ou du refus de celle-ci de se soumettre à un tel type d’action ;

Attendu que le manquement de l’employeur est donc établi ; que cependant, pour justifier du préjudice par elle enduré, Z X ne soumet à la Cour aucun élément ; que ni elle n’établit qu’une formation sollicitée lui aurait été refusée, ni ne soutient que le défaut de formation dont elle a pâti lui aurait occasionné des difficultés pour se reclasser sur le marché du travail après la rupture du contrat de travail ; qu’elle laisse par ailleurs la juridiction dans l’ignorance totale de ce qu’était sa formation initiale et de ce qu’auraient pu être les actions de formation dont elle aurait pu bénéficier ;

Qu’aussi, la Cour retient que le préjudice subi n’est que de principe et condamne la société MEDIAPOST à payer à l’intimée la somme de 150 € à titre de dommages et intérêts ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour non paiement des sommes dues à bonne date

Attendu qu’en absence de justification d’un préjudice distinct, autre qu’une simple référence jurisprudentielle, les intérêts moratoires dont sont assorties les condamnations prononcées par le présent arrêt sont de nature à indemniser Z X du préjudice subi, pour ne pas avoir perçu certaines sommes qui lui étaient dues à leur date normale d’exigibilité ;

Que c’est d’autant plus exact que sa défense supporte une très large part de responsabilités dans les délais particulièrement longs de traitement de cette affaire en première instance et en appel ;

Que Z X sera donc déboutée de sa demande qui ne s’appuie sur aucun justificatif et dont elle n’explicite pas autrement le mode de calcul ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions légales relatives au temps partiel modulé et non-paiement de l’intégralité des heures de travail

Attendu que XXX qui multiplie les demandes indemnitaires ne justifie cependant pas qu’elle subisse un préjudice, des chefs ici invoqués, qui ne soit pas compensé par les sommes qui lui sont allouées par ailleurs à d’autres titres ;

Qu’aussi doit-elle être déboutée de cette demande de dommages et intérêts ;

Sur le défaut de visites médicales régulières

Attendu que la Cour juge que les fiches médicales d’aptitude, suite à visite annuelle, établies par le service du médical du travail et versées aux débats par l’employeur (pièces 8 de l’appelante), pour celles des 9 août 2004, 18 mars 2005 et 3 mai 2006, démontrent que l’absence de suivi médical allégué par la salariée manque en fait ;

Que le jugement dont appel qui l’a déboutée de sa demande de dommages et intérêts sur ce point doit être confirmé ;

Sur la prise d’acte

Attendu que le salarié qui prétend être victime de manquements fautifs de son employeur à ses obligations contractuelles est fondé à prendre acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu’il impute à son employeur ; que cette rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits qui la motivent sont fondés, d’une démission dans le cas contraire ;

Attendu qu’à l’appui de sa prise d’acte, la salariée fait valoir divers griefs ; que, sans qu’il y ait lieu pour la Cour d’entrer dans le détail de ceux-ci, la juridiction relève que la salariée, pour étayer sa demande, argue d’abord du défaut de paiement par l’employeur de l’intégralité de sa rémunération ;

Attendu que l’obligation de payer la rémunération du salarié est l’obligation première de l’employeur ; que la Cour, ci-avant, a jugé que, lors de sa prise d’acte, c’est près de 50.000 € qui restaient dus à la salariée à titre de rappel de salaires et primes, ce qui d’une façon générale et plus particulièrement pour une employée rémunérée au SMIC, constitue une somme considérable ;

Qu’alors que jusque devant cette cour, le droit de la salariée à percevoir cette rémunération est contesté par son ex-employeur, ce dernier ne peut se prévaloir de l’ancienneté de la situation, alors que son refus persistant est maintenu et soutenir que son manquement serait peu grave, au regard de l’importance de la créance de son ex-agent ;

Qu’en conséquence, la Cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a dit que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Z X doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Attendu que la prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Z X est en droit de percevoir une indemnité représentative de préavis, une indemnité conventionnelle de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Que, si la salariée avait travaillé son préavis, elle aurait perçu un salaire mensuel, sur la base d’un SMIC à 1.280 € et une prime d’ancienneté de 8,33%, d’un montant brut de 1.386,62 € ; qu’en conséquence, la Cour émendant le jugement entrepris condamne la société MEDIAPOST à payer à XXX la somme de 2.773,25 € à titre d’indemnité représentative de préavis, outre 277,33 € au titre des congés afférents ;

Que, sur la base de son salaire mensuel moyen des trois derniers mois, soit 1.368,05 €, solution la plus avantageuse dans son cas, elle est en droit de percevoir, pour une ancienneté de 11 ans et 11 mois, en application de l’article 16-3 de la convention collective une indemnité de licenciement de :

((1.368,05 x 0,2) x 5) + ((1.368,05 x 0,25) x 5) + (1.368,05 x 0,3) + (((1.368,05 x 0,3) : 12) x11) = 3.864,74 € ;

Que la Cour, émendant le jugement entrepris, condamne la société MEDIAPOST à payer à son ex-salariée la somme de 3.864,74 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

Attendu qu’à la date de rupture de son contrat de travail, Z X venait de fêter son 60^e anniversaire et comptait un peu moins de 12 années d’ancienneté dans l’entreprise ;

Qu’elle indique qu’au regard de son âge elle n’a pu retrouver d’emploi stable mais ne conteste pas avoir fait valoir ses droits à la retraite à compter du 1^er septembre 2007 et ne justifie d’aucune démarche de recherche d’emploi ;

Que, dans ces circonstances, la Cour ne trouve pas matière à allouer à la salariée des dommages et intérêts d’un montant supérieur à son salaire des 6 derniers mois, en application de l’actuel article L. 1235-3 du Code du travail, soit 8.226,87 € ;

Que le jugement entrepris sera réformé en conséquence et la société MEDIAPOST condamnée à lui payer ce montant ;

Sur le travail dissimulé

Attendu qu’aux termes de l’article L. 8221-5 du Code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

Que la dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 du Code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué ;

Attendu que la Cour juge que la réqualification à laquelle elle a procédé, si elle met en évidence une approché erronée juridiquement de la situation de ses distributeurs par la société MEDIAPOST, n’est pas caractéristique d’une volonté de dissimuler leur activité ;

Que, par ces motifs et ceux non contraires des premiers juges, elle confirme leur décision en ce qu’elle a débouté Z X de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé ;

Sur l’intervention de Pôle emploi

Attendu qu’il y a lieu de dire Pôle emploi recevable en son intervention, sur le fondement de l’article L. 1235-4 du Code du travail ;

Sur les intérêts

Attendu que les sommes de nature salariales allouées par le présent arrêt à Z X porteront intérêts au taux légal à compter du 19 mars 2008, date de réception par l’employeur de la convocation à l’audience de conciliation et à compter du prononcé pour toutes les sommes de nature indemnitaire allouées aux parties ;

Sur les documents de fin de contrat

Attendu que la Cour constate que plus aucune demande n’est formée de ce chef à hauteur de Cour par le salarié ;

Sur les dépens

Attendu que la société MEDIAPOST qui succombe au principal doit être condamnée aux dépens ;

Sur les frais irrépétibles

Attendu que chacune des parties sera déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— requalifié le contrat de travail de Z X en contrat de travail à temps complet,

— jugé que la convention collective de la publicté s’appliquait antérieurement au 1^er juillet 2005,

— débouté Z X de sa demande en paiement d’heures supplémentaires,

— dit que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Z X doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouté Z X de sa demande de dommages et intérêts pour violation de la convention collective de la publicité,

— débouté Z X de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de visites médicales,

— débouté Z X de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé,

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant,

Dit Z X recevable mais mal fondée en sa demande d’annulation de l’avenant à son contrat de travail,

L’en déboute,

Condamne la société MEDIAPOST à verser à Z X la somme de 45.130 € brut à titre de rappel de salaire de mars 2003 à août 2007, outre la somme de 4.513 € brut au titre des congés afférents,

Condamne la société MEDIAPOST à payer à Z X la somme 1.770 € brut à titre de rappel de la prime d’ancienneté prévue par la convention collective de la distribution directe, outre une somme de 177 € brut au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

Condamne la société MEDIAPOST à payer à Z X les sommes de 2.590,68 € brut à titre de rappel de prime d’ancienneté, outre 259,07 € brut au titre des congés afférents au titre de la convention collective de la publicité,

Condamne la société MEDIAPOST à payer à Z X les sommes de :

—  150 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de formation professionnelle,

—  2.773,25 € brut à titre d’indemnité représentative de préavis, outre 277,33 € brut au titre des congés afférents,

—  3.864,74 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  8.226,87 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Donne acte à Pôle emploi de son intervention,

Dit que les sommes de nature salariales allouées par le présent arrêt à Z X porteront intérêts au taux légal à compter du 19 mars 2008, et que toute autre somme portera intérêts à compter du prononcé,

Déboute les parties de toutes demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société MEDIAPOST aux dépens.

Le greffier Le président

Josette Y Marie-Françoise ROUX