GL/FG

SAS ZIMMER FRANCE

C/

URSSAF RHÔNE ALPES aux droits de l’URSSAF DU RHÔNE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

RENVOI APRÈS CASSATION

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 13 DECEMBRE 2018

N°

N° RG 17/00129

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de

MONTBELIARD, décision attaquée en date du 15 Septembre 2014,

enregistrée sous le n° 2140040

Arrêt Au fond, origine Cour d’Appel de BESANCON, chambre SO, décision attaquée en date du 17

Novembre 2015, enregistrée sous le n° 14/02256

Arrêt Au fond, origine Cour de Cassation de PARIS, chambre SO, décision attaquée en date du 19

Janvier 2017, enregistrée sous le n° K16-10.630

APPELANTE :

SAS ZIMMER FRANCE

[…]

[…]

représentée par M^e Cyril SNIADOWER de la SELAS ERNST & YOUNG, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

INTIMÉE :

URSSAF RHÔNE ALPES aux droits de l’URSSAF DU RHÔNE

[…]

[…]

représentée par M^me Z A (Responsable adjointe) en vertu d’un pouvoir spécial

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 novembre 2018 en audience publique devant la Cour composée de :

D E, Président de Chambre, Président,

Marie-B ROUX, Conseiller,

Gérard LAUNOY, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : B C,

MINISTÈRE PUBLIC : L’affaire a été transmise au Ministère Public, en la personne de M. D CHASSAIGNE, avocat général, et qui a fait connaître son avis.

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par D E, Président de Chambre, et par B C, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Le 31 octobre 2013, l’Union pour le recouvrement des allocations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) du Rhône a adressé à la SAS Zimmer France une lettre d’observations portant régularisation de cotisations, pour les années 2010 à 2012 inclus, à hauteur de 351.677 euros ainsi décomposée :

— exclusion irrégulière de l’assiette de la contribution spéciale, prévue par l’article L. 245-5-1 du code de la sécurité sociale, des rémunérations de l’attaché commercial David Moreaux,

— exclusion de cette assiette des sommes versées au titre de l’épargne salariale des attachés commerciaux,

— application irrégulière d’un ratio d’activité en fonction de l’activité exercée tant par des salariés que par des non salariés auprès de professionnels alors qu’il n’y a pas lieu à distinguer selon que le salarié intervient auprès des professionnels de santé régis par le titre 1^er du livre 1^er de la 4^e partie du code de la sécurité sociale, des établissements de santé ou d’autres professionnels de santé,

— non prise en compte dans les taux de charges patronales des charges fiscales afférentes aux rémunérations,

— non inclusion, pour la détermination des dépenses entrant dans l’assiette des cotisations, des commissions versées aux agents commerciaux Omnis et Résilience,

— omission d’inclure dans l’assiette les cotisations patronales et les frais des personnes dépendant de sociétés assurant la promotion des produits commercialisés,

— application irrégulière du ratio précité en ce qui concerne les frais de transport, d’hébergement et de repas des personnes salariées,

— non inclusion dans l’assiette des frais de l’attaché commercial Moreaux et des personnes non salariées.

En réponse aux contestations exprimées le 29 novembre 2013 par la SAS Zimmer France, les inspecteurs du recouvrement ont maintenu leur redressement. Par lettre recommandée du 18 décembre 2013, cette société a été mise en demeure de payer la somme en cause.

Le 17 janvier 2013, la société a contesté le redressement devant la commission de recours amiable de l’URSSAF de la région Rhône Alpes qui a rejeté son recours le 26 mai 2014.

Dès le 17 avril 2014, la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Montbéliard.

Statuant le 15 septembre 2014, cette juridiction a :

— rejeté la demande de restitution présentée par la société suite aux redressements effectués au titre des années 2012 à 2012 inclus,

— confirmé la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable,

— rejeté la demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé que l’instance était sans dépens.

Les juges ont retenu que':

— l’assiette de la contribution devait comprendre les rémunérations de toutes natures, y compris l’épargne salariale et les charges sociales et fiscales y afférentes, de toutes les personnes qui interviennent en France aux fins de présenter, promouvoir ou vendre, auprès des professionnels de santé, des produits et prestations mentionnés à l’article L. 245-5-1 du code de la sécurité sociale, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre agents non salariés de l’entreprise (agents commerciaux, salariés des sous-traitants) et ses salariés,

— il n’y avait pas lieu d’appliquer aux rémunérations un ratio d’activité pour exclure un temps qui serait un temps de formation,

— la SAS Zimmer France ne rapportait pas la preuve, qui lui incombait, que des formations ou réunions étaient sans lien avec l’activité de promotion, présentation ou vente des produits et prestations en cause.

Par lettre recommandée du 17 octobre 2014, la SAS Zimmer France a interjeté appel de cette décision.

Par arrêt du 17 novembre 2015, la cour d’appel de Besançon a':

— infirmé le jugement,

— dit que l’URSSAF de Rhône-Alpes n’était pas compétente pour procéder au contrôle et au redressement,

— annulé le redressement et ordonné la restitution de la somme de 348.099 euros en principal et majorations, augmentée des intérêts légaux à compter de la signification de l’arrêt,

— débouté l’URSSAF de Rhône-Alpes de toutes ses demandes,

— condamné l’URSSAF de Rhône-Alpes à payer à la société Zimmer France une somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Après avoir rappelé que selon l’article L.138-20 du code de la sécurité sociale, les organismes chargés du recouvrement et du contrôle de la contribution en cause, doivent être désignés par le directeur de l’agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS), les juges d’appel ont relevé que seules avaient ainsi été désignées l’URSSAF de Paris et de la Région Parisienne et l’URSSAF de Lyon. Ayant constaté que des arrêtés ministériels avaient successivement créé l’URSSAF du Rhône par fusion des URSSAF de Lyon et de Villefranche-sur-Saône (arrêté du 28 mai 2008) et l’URSSAF de Rhône-Alpes avec dissolution de l’URSSAF du Rhône (arrêté du 15 juillet 2013), ils ont estimé que le transfert à l’union nouvellement créée de tous les droits et obligations des unions absorbées demeurait sans effet sur les compétences territoriales spécifiques en matière de contrôle et de recouvrement de la contribution litigieuse. Ils en ont déduit que faute de désignation des nouvelles unions par le directeur de l’ACOSS, ces dernières n’avaient pas reçu compétence en cette matière.

Sur le pourvoi formé par l’URSSAF de Rhône-Alpes, la deuxième chambre civile de la cour de cassation a, le 19 janvier 2017, cassé en toutes ses dispositions cet arrêt pour violation des articles L. 138-20 et D. 213-1 du code de la sécurité sociale et des arrêtés précités des 28 mai 2008 et 15 juillet 2013 en énonçant':

«'Attendu qu’il résulte des deux derniers de ces textes, pris sur le fondement du deuxième dans ses rédactions respectivement applicables à la date de l’édiction de chacun d’eux, qu’initialement attribué à l’URSSAF de Lyon en application du premier, le pouvoir de recouvrer et de contrôler les contributions que celui-ci mentionne, a été transféré, successivement à l’URSSAF du Rhône, puis de celle-ci à l’URSSAF Rhône-Alpes…'».

Par délibération du 30 novembre 2016, une convention de fusion par voie d’absorption a été approuvée entre la SAS Biomet et la SAS Zimmer France, absorbante, qui a pris la nouvelle dénomination «'SAS Zimmer Biomet France'».

La cour d’appel de Dijon ayant été désignée comme cour de renvoi, la SAS Zimmer Biomet France lui a adressé, le 15 février 2017, une déclaration de saisine.

Par conclusions contradictoirement échangées, visées par le greffier et soutenues oralement à l’audience,

* la SAS Zimmer Biomet France demande à la Cour de':

— transmettre au Conseil d’état les deux questions suivantes':

1)«'Les arrêtés du 28 mai 2008 portant fusion des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales de Lyon et de Villefranche-sur-Saône et du 15 juillet 2013 portant création de l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales de Rhône-Alpes, qui, selon l’interprétation qu’en a donnée la Cour de cassation dans son arrêt du 19 janvier 2017 (n° 16-10630), ont transféré de l’URSSAF de Lyon à l’URSSAF du Rhône, puis de l’URSSAF du Rhône à l’URSSAF de Rhône-Alpes, le pouvoir de contrôle et de recouvrement de la cotisation à la charge des fabricants ou distributeurs de dispositifs médicaux prévue à l’article L. 245-5-1 du code de la sécurité sociale, que le directeur de l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale avait initialement octroyé à l’URSSAF de Lyon, sont-ils entachés d’illégalité au regard des dispositions des articles L. 138-20, R. 138-20 et D. 213-1 du code de la sécurité sociale ''»,

2)«'L’article R. 245-15 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction en vigueur avant le 1^er janvier 2013, était-il entaché d’illégalité au regard es dispositions de l’article L. 245-5-2 du même code, dans leur rédaction en vigueur avant le 1^er janvier 2013'''»,

— surseoir à statuer dans l’attente des réponses du Conseil d’état,

En cas de réponse positive à la première question':

— déclarer nul le contrôle,

En cas de réponse négative à la première question':

— en cas de réponse positive à la seconde question':

* dire que les salaires versés doivent être retenus dans l’assiette de la taxe en cause dans une proportion calculée conformément à l’article L. 245-5-2 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction en vigueur jusqu’au 31 décembre 2012,

* dire que les cotisations patronales versées doivent être retenues dans l’assiette de la taxe en cause dans une proportion calculée conformément à l’article L. 245-5-2 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction en vigueur jusqu’au 31 décembre 2012,

* dire que les modalités de calcul posées par l’article R. 245-15 du code de la sécurité sociale, alors en vigueur, étaient contraires à celles de l’article L. 245-5-2 du même code, dans sa rédaction en vigueur jusqu’au 31 décembre 2012, et doivent donc être écartées pour la détermination de cette proportion,

* en conséquence, déclarer le redressement infondé à hauteur de 31.044 euros au titre de 2010,

— indépendamment de la réponse à la deuxième question':

prioritairement,

* dire que les dispositions de l’article L. 245-5-2 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction en vigueur jusqu’au 31 décembre 2012, ne soumettaient pas à la contribution à la charge des fabricants ou distributeurs de dispositifs médicaux, tissus et cellules, et produits de santé les commissions versées par ces derniers à leurs sous-traitants agissant comme leurs agents commerciaux,

* dire que des frais accessoires à des sommes non retenues dans l’assiette de la taxe en cause n’étaient pas soumis à ladite taxe,

* dire que la fraction des commissions versées par la société à ses agents commerciaux, prétendument représentative des salaires ou cotisations patronales versés par ces agents commerciaux à leurs propres salariés, n’était pas soumise à ladite taxe,

A défaut,

* dire que les dispositions de l’article L. 245-5-2 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction en vigueur jusqu’au 31 décembre 2012, ne soumettaient à la contribution à la charge des fabricants ou distributeurs de dispositifs médicaux, tissus et cellules, et produits de santé les commissions versées par ces derniers à leurs sous-traitants agissant comme leurs agents commerciaux qu’à hauteur de leur quote-part représentative des rémunérations versées par ces sous-traitants à leurs propres salariés

* dire qu’il appartenait à l’URSSAF d’établir la quote-part de ces commissions représentative des rémunérations versées par ces sous-traitants à leurs propres salariés,

* dire qu’en ne le faisant pas, l’URSSAF a violé les règles de preuve en plaçant la société dans une situation de preuve impossible pour déterminer elle-même cette quote-part,

Pour l’un ou l’autre de ces motifs,

* déclarer le redressement infondé à hauteur de 111.960 euros au titre de 2010, de 97.284 euros au titre de 2011 et de 56.229 euros au titre de 2012,

— indépendamment de la réponse à la seconde question,

* dire que les sommes versées au titre de la participation aux bénéfices ne sont pas incluses dans l’assiette de la contribution,

* en conséquence, déclarer le redressement infondé à hauteur de 2.770 euros au titre de 2011 et de 1.967 euros au titre de 2012,

— en conséquence,

* infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré,

* dire que les redressements opérés sont infondés à hauteur de 143.003 euros sur 2010, de 100.053 euros sur 2011 et de 58.195 euros sur 2012,

* dire que les majorations en découlant sont infondées à hauteur de 27.170 euros sur 2010, de 14.207 euros sur 2011 et de 5.470 euros sur 2012,

* condamner l’URSSAF de Rhône-Alpes à lui payer la somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

* l’URSSAF de Rhône-Alpes prie la Cour de':

— confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

— condamner son adversaire à lui payer':

* la somme de 402.372 euros composée de 348.099 euros en contributions et 54.273 euros en majorations de retard, restant due au titre du redressement,

* 2.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter la SAS Zimmer Biomet France de l’ensemble de ses demandes.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions précitées pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties.

SUR QUOI

Sur les exceptions préjudicielles

Attendu qu’il résulte de la combinaison de l’article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790, du décret du 16 fructidor An III et de l’article 49 du code de procédure civile que le juge judiciaire ne peut accueillir une exception préjudicielle que si elle présente un caractère sérieux et porte sur une question dont la solution est nécessaire au règlement au fond du litige ;

Sur l’exception relative aux arrêtés ministériels des 28 mai 2008 et 15 juillet 2013

Attendu que la société appelante se prévaut des textes suivants, dans leur rédaction applicable en la cause':

— l’article L. 138-20 du code de la sécurité sociale selon lequel les contributions instituées notamment à l’article L. 245-5-1 sont recouvrées et contrôlées par des organismes mentionnés à l’article L. 213-1 désignés par le directeur de l’ACOSS,

— l’article R. 138-20 du même code stipulant la publication des désignations au bulletin officiel du ministère compétent,

— et l’article D. 213-1 selon lequel la circonscription territoriale d’une URSSAF est départementale ou régionale et est fixée, ainsi que le siège de l’union, par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale';

Attendu qu’en application des deux premiers de ces textes, l’union de recouvrement issue de la fusion de plusieurs unions antérieurement existantes continue à mettre en 'uvre leurs prérogatives, notamment celles qui résultent d’une décision de désignation prise en application de l’article L. 138-20 ; qu’il en découle qu’en arrêtant une telle fusion par ses arrêtés des 28 mai 2008 et 15 juillet 2013, le ministre chargé de la sécurité sociale n’a pu ni excéder les pouvoirs que lui conférait l’article D. 213-1, ni empiéter sur la compétence exclusive conférée au directeur de l’ACOSS par les articles L. 138-20 et R. 138-20';

que l’exception préjudicielle proposée par la SAS Zimmer Biomet France ne présente donc pas un caractère sérieux et ne peut pas être admise';

Sur l’exception relative à l’article R. 245-5 du code de la sécurité sociale

Attendu que l’article L. 245-5-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de l’article 12 de la loi n° 2009-1646 du 24 décembre 2009, a institué au profit de la Caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés et de la Haute Autorité de santé une contribution des entreprises assurant la fabrication, l’importation ou la distribution en France de dispositifs médicaux à usage individuel, de tissus et cellules issus du corps humain quel qu’en soit le degré de transformation et de leurs dérivés, de produits de santé autres que les médicaments mentionnés à l’article L. 162-17 ou de prestations de services et d’adaptation associées inscrits aux titres Ier et III de la liste prévue à l’article L. 165-1';

que l’article L. 245-5-2 du même code, dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de l’article 28 de la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012, notamment prévu que cette contribution était assise sur les charges comptabilisées au titre du ou des exercices clos depuis la dernière échéance au titre :

1° Des rémunérations de toutes natures, y compris l’épargne salariale ainsi que les charges sociales et fiscales y afférentes, des personnes, qu’elles soient ou non salariées des entreprises redevables de la contribution, qui interviennent en France aux fins de présenter, promouvoir ou vendre les produits et prestations mentionnés à l’article L. 245-5-1 auprès des professionnels de santé régis par les dispositions du titre Ier du livre Ier de la quatrième partie du code de la santé publique, auprès des masseurs-kinésithérapeutes ou auprès des établissements de santé. Seules sont prises en compte les rémunérations afférentes à la promotion, la présentation ou la vente des produits et prestations aux titres Ier et III sur la liste prévue à l’article L. 165-1 ;

2° Des remboursements de frais de transports, à l’exclusion des charges afférentes à des véhicules mis à disposition, des frais de repas et des frais d’hébergement des personnes mentionnées au 1° ;

3° Des frais de publication et des achats d’espaces publicitaires, sauf dans la presse médicale bénéficiant d’un numéro de commission paritaire ou d’un agrément défini dans les conditions fixées par décret, dès lors qu’un des dispositifs, tissus, cellules, produits ou prestations y est mentionné,

Le tout sous réserve d’un abattement forfaitaire de 50 000 euros, à moduler, selon des modalités fixées par décret en Conseil d’État, lorsque la durée du ou des exercices clos depuis la dernière échéance de la contribution est différente de douze mois';

Attendu que la société Zimmer Biomet France soutient qu’est illégal, comme contraire à l’article L. 245-5-2, l’article R. 245-15 du même code, dans sa rédaction applicable aux périodes contrôlées, qui édictait que lorsque la comptabilité de l’entreprise ne permet pas d’isoler les charges définies à l’article L. 245-5-2 afférentes à des produits et prestations mentionnés à l’article L. 245-5-1 et figurant sur la liste prévue à l’article L. 165-1, annexée à l’arrêté pris pour l’application de l’article R. 165-1, parmi celles de même nature afférentes à l’ensemble des produits et prestations dont l’entreprise assure la fabrication, l’importation ou la distribution, la répartition des charges est déterminée par application aux charges globales de même nature du rapport entre le chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France au titre des produits et prestations mentionnés à l’article L. 245-5-1 et celui de l’ensemble des produits et prestations fabriqués, importés ou distribués par l’entreprise';

que s’il est vrai que la lettre d’observations rappelle (page 4) la teneur de l’article R. 245-15, elle ne met ensuite aucunement en 'uvre ce texte'; qu’ayant constaté que la société avait appliqué un coefficient correspondant à un ratio en fonction de l’activité exercée auprès des professionnels de santé sur l’année 2010, les inspecteurs du recouvrement ont simplement estimé que l’assiette de la contribution devait prendre en compte la totalité des rémunérations sans distinguer selon la qualité des professionnels de santé auprès desquelles s’est exercée l’activité'(pages 6, 8 et 12)';

qu’au sujet des commissions versées à des agents commerciaux, après avoir indiqué que leurs rémunérations, commissions et frais devaient être mentionnés dans un imprimé déclaratif spécifique, les inspecteurs ont relevé qu’alors que l’entreprise redevable devait être en mesure de justifier le bien fondé de la réduction qu’elle opérait, la société n’avait pas fourni l’attestation qu’elle devait faire établir par l’agent commercial, de sorte que les commissions devaient entrer pour leur totalité dans l’assiette de la contribution';

que lorsque la société a exposé, dans sa lettre de contestation, que le ratio qu’elle avait appliqué était conforme à l’article L. 245-5-2 tandis qu’elle estimait que le ratio de l’article R. 245-15 n’était pas pertinent pour déterminer les charges de rémunération afférentes aux activités purement commerciales, les inspecteurs ont répondu, le 6 décembre 2013, qu’ils n’acceptaient pas l’application d’un ratio excluant les jours consacrés aux activités de formation et aux réunions et, loin d’invoquer l’article R. 245-15, ont affirmé que leur analyse reposait «'bien sur l’application stricte de l’article L. 245-5-2'»'; qu’il ont ajouté que l’abattement prévu par ce dernier texte était de «'prendre en compte les particularités propres à ce secteur d’activité, au titre desquelles figure les activités de formation et réunions qui ne peuvent être dissociées de l’activité de prospection'»';

qu’en réalité, l’article R. 245-15 est sans incidence en l’espèce, l’URSSAF se bornant, dans les conclusions qu’elle a oralement soutenues à l’audience (page 11), à l’évoquer de façon indicative dans le débat relatif à la portée de la modification de l’article L. 245-5-2 par la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012 et à l’interprétation de ce texte dans sa version antérieure, sur lesquels la cour s’explique plus loin';

que le redressement ne se fondant pas sur ce texte réglementaire, l’exception préjudicielle doit être rejetée comme ne portant pas sur une question dont la solution est nécessaire au règlement au fond du litige ;

Sur le redressement

Sur les sommes versées aux agents commerciaux relevant des sociétés Omnis et Resilience

Attendu que la société appelante soutient que l’URSSAF prétend à tort inclure dans l’assiette de la contribution les commissions versées à deux de ses agents commerciaux, les sociétés Omnis et Resilience, alors que l’inclusion de commissions versées à des entités tierces, également qualifiées d'«'externalisées'» n’a été prévue qu’à compter du 1^er janvier 2013, date d’entrée en vigueur de la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012 de financement de la sécurité sociale pour 2013';

Attendu que l’article L.'245-5-1 du code de la sécurité sociale assujettit, dans le but de limiter des opérations de promotion de nature à entraîner une augmentation des dépenses de sécurité sociale, les entreprises qui assurent la fabrication, l’importation ou la distribution en France de certains dispositifs médicaux à une contribution assise sur leurs dépenses de promotion et de publicité en faveur de ces produits';

que dès l’instauration de ce dispositif par l’article 14 de la loi n° 2003-1199 du 18 décembre 2003, l’article L. 245-5-2 a placé dans l’assiette de cette contribution les rémunérations de toutes natures des personnes qui interviennent en France aux fins de présenter, promouvoir ou vendre, auprès de professionnels de santé, les produits et prestations mentionnés à l’article L. 245-5-2 en précisant «'qu’elles soient ou non salariées des entreprises redevables de la contribution'»';

que cette formulation a été calquée sur celle employée dans l’article L. 245-2 du même code relative à la contribution sur les dépenses de promotion des laboratoires pharmaceutiques'; qu’initialement, l’assiette de cette dernière contribution était fixée par l’article R. 245-1 du code de la sécurité sociale qui envisageait les frais de toute nature, notamment les salaires et charges sociales, engagés par les réseaux de visiteurs médicaux ou toute autre catégorie de personnes visitant des praticiens, des établissements de santé, des établissements de cure ou de prévention ou des dispensaires';

que selon le rapport n° 330, tome I, 2^e partie de Mr X Y, député, déposé le 24 octobre 2002, une clarification est apparue nécessaire en raison d’un contentieux important relatif à l’assiette de la «'taxe'»'; qu’il a alors été envisagé une nouvelle définition visant les rémunérations de toute nature des visiteurs médicaux, salariés ou indépendants, qui font de l’information par démarchage ou de la prospection ; que ces travaux ont abouti à la loi n° 2002-1487 du 20 décembre 2002 dont l’article 15 a, dans un sens d’élargissement, modifié l’article L. 245-2 du code de la sécurité sociale pour redéfinir l’assiette comme les charges comptabilisées au cours du dernier exercice clos au titre des rémunérations de toutes natures, y compris l’épargne salariale ainsi que les charges sociales et fiscales y afférentes, des personnes mentionnées au premier alinéa de l’article L. 5122-11 du code de la santé publique (c’est-à-dire les personnes qui font de l’information par démarchage ou de la prospection pour des médicaments), qu’elles soient ou non salariées de l’entreprise';

que l’article L. 245-5-2 a repris le principe d’une assiette constituée par les charges comptabilisées au titre du dernier exercice clos au titre, notamment, des rémunérations des personnes, qu’elles soient ou non salariées des entreprises redevables de la contribution, qui interviennent en France aux fins de présenter, promouvoir ou vendre les produits et prestations en cause auprès de professionnels de santé';

Attendu la cour en déduit que dès l’origine, la contribution de l’article L. 245-5-2 présentement contestée par la SAS Zimmer Biomet France a été due tant sur les rémunérations servies aux salariés ou collaborateurs de l’entreprise redevable que sur les sommes versées aux agents commerciaux d’un tiers auquel cette entreprise a recours pour assurer la promotion et la publicité de ses produits, le tout correspondant à un ensemble de dépenses de promotion';

que le guide pratique établi par l’ACOSS n’a pas retenu une interprétation contraire dès lors qu’il se réfère aux notions de charges comptabilisées et de personnes qui interviennent pour la présentation, la promotion et la vente des produits, et qu’il évoque, au sujet des frais, les entreprises faisant appel à

de la main d''uvre extérieure en leur imposant de faire établir une attestation sur la rémunération et les frais de ces personnes quand elles dépendent d’une tierce entreprise';

que l’article 28 de la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012 a essentiellement redéfini les frais de publication et les achats d’espace publicitaire et ajouté à l’assiette de la contribution les frais de congrès scientifiques ou publicitaires et des manifestations de même nature, y compris les dépenses directes ou indirectes d’hébergement et de transport qui s’y rapportent';

que s’il est vrai que ce texte a ajouté à l’article L. 245-5-2 un 4° visant les prestations externalisées de même nature que celles mentionnées aux 1° à 3°, à hauteur du montant hors taxe facturé, il n’en résulte pas que les commissions versées aux agents commerciaux d’entreprises tierces aient été précédemment exclues de l’assiette de la contribution';

que cette modification a résulté d’un amendement n°479 ainsi expliqué par un de ses auteurs, le député rapporteur Gérard Bapt': «'Enfin, le présent amendement vise à clarifier le statut des dépenses de promotion sous-traitées en affirmant qu’ils sont intégrés dans l’assiette à hauteur du montant hors taxes facturé. Il ne serait à l’évidence pas cohérent de procéder différemment au regard de l’objectif poursuivi'»'; qu’on ne peut y voir que la volonté du législateur de mieux exprimer un principe déjà en vigueur'; que cette appréciation ne peut être mise en cause':

— ni par le rapport déposé au Sénat le 7 novembre 2012 sous le n° 107 qui indique essentiellement que la modification «'intègre'» les prestations externalisées,

— ni par la nouvelle version du guide pratique, la circulaire ministérielle n° 2013-386 du 22 novembre 2013 et la réponse ministérielle n° 32897 publiée le 16 septembre 2014 au Journal officiel de l’Assemblée Nationale qui interprètent la réforme comme ayant fait entrer dans l’assiette de la contribution la marge commercial de l’entreprise prestataire ou sous-traitante de la visite médicale';

Attendu qu’en conséquence, les inspecteurs de l’URSSAF ont à juste titre pris en compte dans leur redressement les commissions et les frais afférents aux agents commerciaux employés par les sociétés Omnis et Resilience pour l’exécution des contrats de prestations conclus entre elle et la SAS Zimmer France';

Sur les sommes versées aux agents commerciaux relevant des sociétés Med’Ouest, Profil Orthopédie et Help Ortho

Attendu que la société appelante indique que la société Zimmer France a inclus dans l’assiette de la taxe la fraction des commissions correspondant, au vu d’attestations produites par ces trois sociétés, qu’elle qualifie d’agents commerciaux, aux rémunérations que celles-ci avaient versées à leur propre personnel pour des activités soumises à l’article L. 245-5-2 du code de la santé publique';

Attendu que les rémunérations et frais afférents à ces sociétés doivent être inclus dans l’assiette de la contribution pour les mêmes raisons que celles qui viennent d’être retenues au sujet des sociétés Omnis et Resilience';

Attendu que les inspecteurs de l’URSSAF ont constaté que la SAS Zimmer France avait déclaré pour 2010 la somme de 737.562 euros à titre de rémunérations de personnes non salariées, puis avait appliqué un pourcentage de 94,34 % présenté comme un ratio en fonction de l’activité exercée auprès des professionnels de santé, déduction faite d’activités de formation et de réunions';

qu’eu égard à leur nature et à leur faible part dans l’emploi du temps des agents concernés, les temps de formation et de réunions en cause doivent être considérés, à défaut de tout élément pouvant faire présumer le contraire, comme ayant pour but de parfaire les compétences des visiteurs médicaux au titre de leur activité de prospection et d’information et d’améliorer le fonctionnement et l’efficacité du

réseau des visiteurs médicaux'; que les frais afférents à ces activités doivent donc entrer dans l’assiette de la contribution ;

Attendu qu’en ce qui concerne les autres chefs de redressement contestés à hauteur de 351.090 euros pour 2010, 395.938 euros pour 2011 et 328.511 euros pour 2012, il est relevé dans la lettre d’observations que l’examen des attestations établies par les sociétés Med’Ouest, Profil Orthopédique et Help Ortho montrait que les montants déclarés par la SAS Zimmer France étaient erronés, faute d’avoir reproduit les bons montants et d’y avoir inclus les cotisations patronales et les frais des personnes déclarées'; que les inspecteurs ont relevé non seulement des erreurs par défaut, mais aussi une erreur par excès en 2010 au sujet de Help Ortho (69.902 déclarés au lieu de 26.040 euros)';

que l’article L. 245-5-2 du code de la sécurité sociale prévoit expressément que l’assiette de la contribution comporte notamment les rémunérations de toutes natures, y compris les charges sociales et fiscales y afférentes'; que doivent donc y entrer les charges patronales payées par les sous-traitants';

que ne sont ici en cause ni la marge commerciale de l’entreprise prestataire ou sous-traitante, telle qu’elle est envisagée depuis l’entrée en vigueur, le 1^er janvier 2013, de la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012 ci-dessus analysée, ni l’exigence d’une attestation de cette entreprise pour déterminer cette marge’en vue du calcul de la contribution';

que les attestations consultées par les inspecteurs contenaient manifestement les informations nécessaires pour déterminer le montant des cotisations patronales et des frais de sorte qu’ils n’avaient pas à procéder à d’autres investigations et que la SAS Zimmer France n’a pas eu à supporter la charge d’une preuve impossible à rapporter';

Sur l’inclusion de la participation dans l’assiette de la contribution

Attendu que la lettre d’observations se fonde ici, pour les montants de 18.465 et 13.115 euros contestés par la société appelante, sur le fait qu’il convenait de réintégrer les sommes versées de 2010 à 2012 au titre de «'l’épargne salariale'» de ses attachés commerciaux ayant quitté l’entreprise'; que les inspecteurs ont régularisé en faveur de la société la situation du salarié David Moreaux en relevant qu’il était en 2009 assistant technique et en déduisant donc sa rémunération de la base de redressement'; qu’ils ont ensuite énoncé l’identité des sept salariés concernés pour 2011 et des huit salariés concernés pour 2012 en détaillant les montants des sommes en cause’dans la case d’un tableau intitulée «'participation'» ;

que la SAS Zimmer Biomet France soutient que le livre III de la 3^e partie du code du travail s’intitulant «'Dividende du travail': intéressement, participation et épargne salariale'», il faut en déduire que la participation est une notion distincte de l’épargne salariale seule visée par l’article L. 245-5-2 du code du travail';

Attendu que le code du travail, dans ses dispositions applicables à la période de contrôle, distinguait entre les sommes attribuées en application d’un accord d’intéressement, celles allouées au titre de la participation (art. L. 3322-1) et le plan d’épargne d’entreprise défini comme un système d’épargne collectif ouvrant aux salariés de l’entreprise la faculté de participer, avec l’aide de celle-ci, à la constitution d’un portefeuille de valeurs mobilières (art. L. 3332-1)';

que ce code précisait le statut fiscal et social de ces avantages':

— les sommes attribuées aux bénéficiaires en application de l’accord d’intéressement ou au titre du supplément d’intéressement mentionné à l’article L. 3314-10 n’avaient pas le caractère de rémunération, au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale (art. L. 3312-4),

— les sommes portées à la réserve spéciale de participation au cours d’un exercice n’étaient pas prises en considération pour l’application de la législation du travail et de la sécurité sociale (art. L. 3325-1),

— de même, les sommes relevant du plan d’épargne d’entreprise n’étaient pas prises en considération pour l’application de la législation du travail et de la sécurité sociale (art. L. 3332-27).

qu’il en résulte que l’article L. 245-5-2 du code de la sécurité sociale déroge spécialement à ces règles à caractère général en incluant dans l’assiette de la contribution l’épargne salariale'; que cette dérogation limitative ne joue pas pour l’intéressement et la participation'; que c’est donc à tort que les inspecteurs de l’URSSAF ont prétendu inclure dans cette assiette des sommes décrites par eux comme attribuées au titre de la participation';

qu’il y a lieu de déduire les sommes en cause de l’assiette des cotisations pour 2011 et 2012'; que le redressement doit donc être limité':

— pour 2011 à (5.055.764 x 15 % – 637.458) 120.906 euros,

— pour 2012 à (4.381.131 x 15 % – 590.298) 66.872 euros

ce qui, ajouté à la somme de 159.161 euros à retenir à titre de régularisation pour 2010, aboutit à un total de redressement de 346.938 euros’auquel doivent s’ajouter les majorations de retard calculées conformément à l’article R. 138-24 du code de la sécurité sociale';

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Attendu qu’aux termes de l’article R. 144-10 du code de la sécurité sociale, la procédure est gratuite et sans frais'; qu’il n’y a donc pas lieu de statuer sur les dépens';

que les parties seront déboutées de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile';

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Rejette les exceptions préjudicielles présentées par la SAS Zimmer Biomet France,

Infirme le jugement rendu le 15 septembre 2014 par le Tribunal des Affaires de Sécurité sociale de Montbéliard,

Statuant à nouveau,

Dit qu’il n’y a pas lieu à redressement de cotisations en ce qui concerne les sommes versées à titre de participation sur les déclarations 2011 et 2012,

Valide le redressement de cotisations pour le surplus, soit à hauteur de 159.161 euros pour la déclaration 2010, 120.906 euros pour la déclaration 2011 et 66.872 euros pour la déclaration 2012,

Condamne la SAS Zimmer Biomet France à payer à l’URSSAF de Rhône-Alpes':

— cette somme de 159.161 euros outre 30.240 euros à titre de majorations de retard,

— cette somme de 120.906 euros outre 17.168 euros à titre de majorations de retard,

— cette somme de 66.872 euros outre 6.286 euros à titre de majorations de retard,

Déboute la SAS Zimmer Biomet France du surplus de ses demandes,

Déboute l’URSSAF de Rhône-Alpes de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu de statuer sur les dépens d’appel.

Le greffier Le président

B C D E