ARRET

N°

X

C/

Y

S.A.R.L. J K L

UNEDIC AMIENS

S.C.P. G H

copie exécutoire

le 3/02/2021

à

M^e VAUTRIN

M^e MUHMEL

SCP BOUQUET

SCP G

CB/IL

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 03 FEVRIER 2021

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N° RG 19/07270 – N° Portalis DBV4-V-B7D-HQIL

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE COMPIEGNE DU 16 SEPTEMBRE 2019 (référence dossier N° RG 19/00233)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur C X

né le […] à […]

de nationalité Allemande

[…]

[…]

représenté et concluant par M^e Gwenaelle VAUTRIN, avocat au barreau de COMPIEGNE substitué par M^e Eric POILLY, avocat au barreau D’AMIENS

ET :

INTIMES

Monsieur D Y

Es qualité de Mandataire Ad’Hoc de la SARL 'J K L'

né le […] à MAROC

de nationalité Française

[…]

[…]

concluant par M^e Francois MUHMEL, avocat au barreau de COMPIEGNE

SCP G H es qualité mandataire SARL J K L

[…]

[…]

non comparante, ni représentée

UNEDIC AMIENS

Venant aux droits des AGS-CGEA

[…]

[…]

représenté par M^e Emilie RICARD de la SCP BOUQUET-FAYEIN BOURGOIS-WADIER, avocat au barreau d’AMIENS

DEBATS :

A l’audience publique du 02 décembre 2020, devant M. E F, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile et sans opposition des parties, l’affaire a été appelée.

M. E F indique que l’arrêt sera prononcé le 03 février 2021 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me Isabelle LEROY

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M. E F en a rendu compte à la formation de la 5^e chambre sociale, composée de :

M. E F, Président de Chambre,

M^me Fabienne BIDEAULT, Conseiller,

M^me Agnès DE BOSSCHERE, Conseiller,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 03 février 2021, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M. E F, Président de Chambre, et M^me Isabelle LEROY, Greffier.

*

* *

DECISION :

Vu le jugement en date du 16 septembre 2019 par lequel le conseil de prud’hommes de Compiègne , statuant dans le litige opposant monsieur C X à son ancien employeur la Sarl J K-L représentée par monsieur D Y , mandataire ad hoc et assistée par la SCP G-H ès qualité de mandataire judiciaire et ce en présence du CGEA d’Amiens a :

— Dit que la rupture du contrat de travail de Monsieur X par prise d’acte en date du 3 décembre 2015 avec la délivrance d’une prolongation d’arrêt de travail, rend la rupture du contrat de Monsieur X équivoque.

— Qu’il était toujours salarié de l’entreprise.

— Qu’en conséquence, la rupture du contrat de travail devait être signifiée par le mandataire liquidateur judiciaire.

— Ordonné à M^e Y, es-qualité de mandataire ad hoc de la SARL J K L, de rompre le contrat de travail de Monsieur X en procédant à son licenciement.

— Fixé au passif de la SARL J K L, représentée par la SCP G H, es qualité de mandataire liquidateur, les créances de Monsieur X pour un montant de 4879,57€ se décomposant comme suit:

1626.26 € au titre de l’indemnité de licenciement,

2 957.56 € au titre du préavis ainsi que 295,75€ au titre des congés payés y afférents,

— Pris acte de l’intervention du CGEA D’AMIENS

— Dit que cette créance devra être garantie par le CGEA dans le respect des dispositions légales du

Code du travail et ce dans la limite de sa garantie prévue par les articles L3253-8, L3253-13, L3253-17, L3253-19, D3253-2 et D3253-5 du Code du travail.

— Ordonné à Monsieur D Y, es qualité de mandataire ad hoc représentant la société SARL J K L, de délivrer à Monsieur X un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pole Emploi conformes à la décision,

— Débouté Monsieur X de ses autres demandes.

— Débouté Monsieur Y, es qualité de mandataire ad hoc de la SARL J K L, de ses demandes reconventionnelles.

— Dit qu’il y a lieu aux intérêts légaux à compter du 21/09/2018,

— Fixé les dépens conformément à la loi sur laide juridictionnelle au passif de la liquidation judiciaire de la SARL J K L représentée par la SCP G H, es qualité de liquidateur de la SARL J K L, et dit qu’ ils seront employés en frais privilégiés de procédure collective .

Vu l’appel interjeté le 3 octobre 2019 par voie électronique par monsieur X à l’encontre de cette décision qui lui a été régulièrement notifiée

Vu l’appel interjeté le 15 octobre 2019 par voie électronique par l’Unedic délégation AGS- CGEA d’Amiens venant aux droits du CGEA d’Amiens à l’encontre de cette décision qui lui a été régulièrement notifiée .

Vu l’ordonnance de jonction des deux procédures d’appel du conseiller de la mise en état du 27 janvier 2020 .

Vu les constitution d’avocat des parties intimées , effectuée par voie électronique le 14 octobre 2019, 25 janvier 2020 .

Vu la signification de la déclaration d’appel et des conclusions par les appelants à la SCP G H par acte d’huissier de justice des 16 janvier 2020, 23 janvier 2020, 28 février 2020 , 2 juin 2020, et 9 juin 2020 .

Vu l’absence de constitution de la SCP G H ès qualité de mandataire judiciaire de la société J K-L. Il sera statué par arrêt réputé contradictoire à son égard .

Vu les dernières conclusions signifiées par voie électronique le 21 février 2020 par lesquelles le salarié appelant, rejetant le moyen tiré de la nullité du jugement déféré , soutenant l’effet dévolutif de l’appel, faisant valoir les manquements de son employeur justifiant sa prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse , sollicite la réformation du jugement , le prononcé de la prise d’acte de rupture à la date du 3 décembre 2015, la fixation au passif de la procédure collective de ses sommes reprises au dispositif de ses écritures selon le salaire de référence retenu à titre d’indemnité de licenciement, d’indemnité de préavis et congés payés, , d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rappel d’heures supplémentaires et congés payés afférents, d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé , et de dommages-intérêts pour non fourniture d’une attestation pole emploi , la remise des documents de fin de contrat conformes à la décision à intervenir , L’AGS CGEA devant garantir les sommes allouées .

Vu les dernières conclusions signifiées par voie électronique le 19 mai 2020 par lesquelles l’Unedic, partie appelante, soutenant à titre principal l’annulation du jugement déféré au motif que le mandataire ad hoc désigné par le président du tribunal de commerce n’a pas la qualité de mandataire

judiciaire et qu’il ne pouvait ainsi représenter la société dans le litige , que ce défaut de capacité constituant une irrégularité de fond, elle entraîne la nullité de la procédure , faisant valoir l’impossibilité pour la cour d’évoquer l’affaire au fond, la société n’étant pas valablement représentée , à titre subsidiaire, la réformation du jugement qui a dit que le contrat de travail n’avait pas été rompu et ordonnant le licenciement du salarié par le mandataire , soutenant que le salarié ne justifie pas des manquements graves reprochés à l’employeur et des heures supplémentaires prétendument effectuées , sollicite le débouté intégral du salarié quant à ses demandes , à titre plus subsidiaire la limitation en de notables proportions des sommes réclamées , et ce dans la limite de la garantie assurée par le CGEA .

Vu les conclusions signifiées par voie électronique le 10 juin 2020 par lesquelles le mandataire ad hoc, partie intimée , à titre principal s’associant aux moyens de l’Unedic quant à l’annulation du jugement et à l’impossibilité pour la cour d’évoquer l’affaire au fond, à titre subsidiaire soutenant que la prise d’acte du salarié a les effets d’une démission , ce dernier ne justifiant pas des manquements invoqués , sollicite à titre principal l’annulation du jugement , à titre subsidiaire le débouté du salarié de l’intégralité de ses demandes et sa condamnation à des dommages-intérêts pour procédure abusive et à une indemnité de procédure .

Vu l’ordonnance de clôture en date du 12 novembre 2020 renvoyant l’affaire pour être plaidée à l’audience du 2 décembre 2020 .

Vu les conclusions transmises les 21 février 2020 et 19 mai 2020 par les appelants et le 10 juin 2020 par l’intimé auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel .

SUR CE ,

Monsieur X- M a été embauché en qualité d’employé par la société J K-L dont le gérant à l’époque était monsieur I B , présenté comme étant son frère, dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée à temps partiel pour la période du 20 juillet au 21 novembre 2009, ce contrat étant renouvelé le 13 novembre 2009 pour la période expirant au 21 mai 2010 .

Le 22 mai 2010 les parties ont signé un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à effet au 25 mai 2010 , le salarié étant toujours embauché comme employé de vente et affecté à Noyon pour 20 heures par semaine . Le 1^er mai 2011 par avenant la durée du temps de travail est porté à 35 heures hebdomadaire , les fonctions du salarié devant employé de vente et boucher -N1A . Sa rémunération mensuelle brute était fixée 1478, 78€ .

Le 8 novembre 2015 l’assemblée générale extraordinaire de la sarl a acté la cession des parts à monsieur D Y et sa nomination en qualité de gérant .

Le 3 décembre 2015 le salarié a notifié à son employeur le courrier suivant :

' … J’ai appris que la société avait été vendue, mais pour ce qui K L reste mon employeur.

Depuis le 09 octobre 2015, je n’ai plus de travail. J’ai été mis en congés payés d’autorité jusqu’à fin octobre. Le magasin a rouvert ses portes le 18 novembre 2015. On ne me fournit pas de travail.

J’ai demandé à être payé au niveau d’un employé N3A de la convention collective et à être payé de mes heures supplémentaires réalisées depuis mon entrée en 2009, même si je ne peux réclamer que sur 5 ans.

Je vous confirme plus exactement et par écrit mes demandes :

135 797,85 € bruts

13 579,79€ bruts

21 658,85€ bruts

37448,25 € bruts

Rappels de salaires pour heures supplémentaires de 2011 à 2015 , indemnité de congés payés sur rappels de salaires , indemnité pour travail dissimulé , contrepartie obligatoire en repos

En conséquence, je prends acte de la rupture de mon contrat de travail en raison de vos manquements graves empêchant la poursuite de notre contrat de travail.

Je vous joins la prolongation de mon arrêt de travail jusqu’au 06 décembre 2015 inclus, Je vous demande de m’envoyer I’attestation de salaires nécessaire pour toucher les indemnités journalières de sécurité sociale étant précisé que vous me devrez le complément … ' .

Le 21 janvier 2016 monsieur X a adressé un nouveau courrier à son employeur :

'… je reviens vers vous ce jour, car il me faut absolument , par retour du courrier, les fiches de paie que je n’ai pas reçues depuis octobre 2015 ainsi que l’attestation employeur à destination de pole emploi . J’ai eu un arrêt maladie du 25 novembre 2015 au 16 janvier 2016 mais je reste salarié de l’entreprise . En conséquence merci de me verser les salaires liés à mon contrat . D’autre part je n’ai eu aucun courrier de votre part me signifiant que je ne fais plus partie de l’entreprise, aussi bien vouloir régulariser ma situation au plus vite ' .

Le 25 janvier 2016 l’employeur a répondu de la manière suivante :

'.. Je vous ai envoyé par courrier recommandé du 14/12/2015 votre salaire et attestation de salaire à l’adresse indiquée sur votre bulletin de salaire . Votre adresse est inexacte par conséquent, je vous renvoie votre bulletin de salaire ainsi que l’attestation de salaire à l’adresse ci-dessus. Ensuite dans votre courrier du 21/01/16 vous indiqué vouloir l’attestation employeur pour le pole emploi mais vous êtes en arrêt maladie , on ne peut pas délivrer l’attestation pole emploi pour un arrêt maladie, celle-ci est remise que lorsqu’il a une démission, licenciement ou fin de cdd . Vous n’êtes dans aucune de ces situations , vous faîtes toujours partie de l’entreprise … ' .

Le 1^er février 2016 l’employeur a mis en demeure son salarié de justifier de son absence depuis le 17 janvier 2016.

Monsieur X a transmis alors ses arrêts de travail jusqu’au 10 mars 2016.

Le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement par lettre du 22 février 2016 , mais l’employeur n’a pas donné suite à cette procédure.

Revendiquant une prise d’acte de rupture ayant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail , monsieur X a saisi dès le 3 février 2016 le conseil de prud’hommes de Compiègne à cette fin .

Parallèlement le 4 avril 2018 le tribunal de commerce de Compiègne a prononcé la liquidation judiciaire de la société et nommé la SCP G H en la personne de Maître Julie H

ès qualité de mandataire liquidateur .

Le 3 octobre 2018 la même juridiction a prononcé la clôture de la procédure collective pour insuffisance d’actif .

Par requête en date du 5 novembre 2018 , le président du tribunal de commerce a nommé la SCP G H ès qualité de mandataire ad hoc .

Cependant monsieur X n’ayant pas pu consigné la somme de 1000€ mis à sa charge, étant bénéficiaire de l’aide juridictionnelle, par requête en date du 14 décembre 2018 , le président du tribunal de commerce a alors nommé Monsieur D Y , ancien gérant de la Sarl J K-L ès qualité de mandataire ad hoc .

Après radiation de l’affaire le 26 septembre 2016 et sa réinscription le 21 septembre 2018 , le conseil de prud’hommes a statué par jugement du 16 septembre 2019 dont appel comme indiqué précédemment .

- sur l’annulation du jugement :

Les intimés sollicitent l’annulation du jugement déféré en ce que la société a été représentée par une personne qui n’avait pas qualité pour la représenter, qu’en effet seul un mandataire judiciaire ou un mandataire ad hoc inscrit sur la liste établie par la commission nationale en application de l’article L812-2 du code du commerce peut représenter une société faisant l’objet d’une procédure collective . Ils soutiennent que la désignation de monsieur Y par le président du tribunal de commerce est une irrégularité de fond au sens des dispositions de l’article 117 du code de procédure civile sanctionnée par la nullité de l’acte de procédure .

Aux termes de l’article L611-3 du code du commerce dans sa rédaction applicable au litige, le président du tribunal de commerce peut , à la demande du débiteur , désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. Le débiteur peut proposer le nom d’un mandataire ad hoc .

Il est rappelé que cette pratique est fréquente après clôture d’une liquidation judiciaire pour achever une procédure prud’homale qui n’a pas été achevée durant la procédure collective et permettre ainsi à la personne morale d’être représentée devant la juridiction compétente et fait valoir ses moyens de droit et de fait , qu’il ne s’agit pas de représenter une personne morale au cours de la procédure collective avec les missions du mandataire judiciaire conformément aux dispositions des articles L812-2 et R643-18 du code du commerce .

En l’espèce le tribunal de commerce a par jugement du 3 octobre 2018 prononcé la clôture de la procédure collective de la société J K-L pour insuffisance d’actif sans prévoir que le mandataire liquidateur serait compétent pour représenter la société devant le conseil de prud’hommes alors même que le litige prud’homal initié par le salarié à l’encontre de la société employeur le 3 février 2016 et réinscrit le 21 septembre 2018 n’avait pas été achevé . Agissant sur requête conformément aux dispositions des articles 874 et suivants du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce a procédé à la désignation du mandataire ad hoc , aucune disposition n’imposant que ce dernier soit le mandataire liquidateur initial ou une personne inscrite sur la liste des mandataires judiciaires pour assumer cette mission précise . Au surplus la cour constate que monsieur Y n’a pas contesté sa désignation , qu’elle est devenue définitive et valable .

En conséquence le moyen tiré de l’annulation du jugement pour défaut de capacité à représenter n’a pas lieu d’être .

- sur la classification :

En cas de différend sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, il ya lieu de rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu’il requiert au regard de la convention collective applicable. Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie, de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

En l’espèce monsieur X sollicite le niveau N3A de la convention collective applicable . Ce niveau correspond à celui de boucher préparateur qualifié , qui doit assurer toutes les tâches d’exécution courante nécessaires à la préparation des carcasses de leur état initial de gros morceaux de coupe jusqu’à leur présentation en morceaux de détail en vue de la mise en vente, être titulaire soit du cap de boucher, soit du CQP de technicien boucher, soit par équivalence du CTM de préparateur vendeur option boucherie .

Or la cour constate que le salarié est défaillant pour caractériser les tâches et responsabilités relevant de la classification revendiqué et notamment pour démontrer qu’il est titulaire de l’un ou l’autre des diplômes mentionnés .

Il convient de le débouter de sa demande de reclassification, et sa rémunération mensuelle brute retenue sera celle de1478,78€ .

- sur la prise d’acte :

La cour rappelle que la voie de la prise d’acte de rupture produit lorsqu’elle est accueillie , tous les effets attachés à un licenciement prononcé sans cause réelle et sérieuse ou nul , que lorsque les manquements de l’employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles sont établis, ont revêtu une gravité suffisante et ont empêché la poursuite du contrat de travail , la demande doit être accueillie , avec effet à la date à laquelle elle a été portée à la connaissance de l’employeur .

Dans la lettre portant prise d’acte de rupture, le salarié reproche les griefs suivants à son employeur qu’il convient d’examiner successivement :

Il invoque le fait d’avoir été mis en congés payés d’autorité jusqu’à fin octobre 2015 et ce en violation du délai de prévenance de deux mois prévu à l’article D3141-5 du code du travail . Cependant la cour constate que le salarié est défaillant pour établir le manquement énoncé .

Il soutient que depuis la réouverture du magasin le 18 novembre 2015 son employeur ne lui fournit plus de travail alors même qu’il n’est plus en congés payés . Il précise que le nouveau propriétaire lui avait proposé de ' travailler au noir ' et qu’il ne lui a pas versé le salaire contractuellement prévu .

Il n’est pas utilement contesté que les parts de la Sarl K-L ont été

cédées le 8 novembre 2015 à monsieur Y et que celui-ci a procédé à des travaux dans la boucherie où travaillait monsieur X , la boutique réouvrant le 18 novembre 2015 . Il résulte aussi de la lettre de prise d’acte qu’à compter du 5 novembre 2015 , le salarié a été placé en arrêt maladie et ce jusqu’au 28 décembre 2015 inclus , ne pouvant ainsi effectuer sa prestation de travail . Ainsi le bulletin de paie de novembre 2015 produit mentionne une rémunération en fonction de ses absences pour arrêt maladie . Du fait que l’arrêt de travail a été prorogé au delà de cette date , le bulletin de paie de décembre 2015 ne pouvait que mentionner une absence de rémunération, le salarié percevant ses indemnités journalières et n’excipant une disposition conventionnelle lui permettant un maintien intégral de son salaire durant son absence maladie . En conséquence ce manquement n’est pas établi .

Le salarié reproche aussi à son employeur le non paiement d’heures supplémentaires de 2011 à 2015 soit une somme de 135 797,85€ brut augmentée des congés payés et leur contrepartie obligatoire en repos . A hauteur d’appel il modifie le montant des sommes réclamées en fonction de son salaire de référence et il ne sollicite plus la contrepartie en repos .

La cour rappelle que selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

La cour rappelle qu’il s’agit pour le salarié de présenter des éléments factuels , le cas échéant établis par ses soins, et revêtant un minimum de précision afin de permettre d’apprécier le volume de travail effectué en heures supplémentaires afin que l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail accomplies puisse y répondre utilement.

Le salarié qui, pendant la durée de son contrat de travail, ne formule pas de demande spécifique à l’employeur en paiement d’heures supplémentaires, ne renonce pas pour autant à son droit de les réclamer, dans la limite de la prescription de l’article L.3245-1 du code du travail.

Monsieur X soutient qu’il était très investi dans son travail , accomplissant de nombreuses heures supplémentaires, renonçant à ses jours de repos pour aider au déchargement des camions livrant la viande . Il indique qu’il était présent avant les heures d’ouverture et après les heures de fermeture pour préparer des commandes de la vitrine, et pour ranger le magasin . Il soutient qu’il accomplissait les horaires suivants de 8h à 12 h et de 14h à 20h . A cette fin il verse 7 attestations de clients ayant constaté sa présence , des photographies le représentant dans la boucherie ou dans le frigo de la boutique et devant un camion de livraison et un tableau récapitulatif établi par ses soins

Au vu des pièces présentées , la cour considère que le salarié étaye suffisamment sa demande et il incombe à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En réponse le mandataire ad hoc verse diverses attestations de clients dans lesquelles ceux-ci indiquent que c’était souvent le patron monsieur B qui les servait et que de temps en temps il voyait le ' jeune boucher ' , l’un d’entre d’eux revenant sur l’attestation versée au profit de monsieur X .

Au vu des éléments débattus devant la cour , celle-ci considère qu’il convient de faire droit à la demande du salarié à hauteur de la somme qui sera indiquée au dispositif de l’arrêt , augmentée des congés payés afférents .

Le fait pour un employeur de ne pas rémunérer systématiquement les heures supplémentaires effectuées constitue un manquement d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail .

En l’état monsieur X a pu légitimement déduire de ces circonstances l’existence d’un

manquement de son employeur à ses obligations légales et contractuelles d’une gravité suffisante pour justifier une prise d’acte de la rupture des relations de travail devant produire tous les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse . Il convient d’infirmer le jugement sur ce point .

Le salarié est en droit de prétendre aux indemnités de rupture soit l’indemnité de préavis et congés payés afférents, et l’indemnité de licenciement. En tenant compte du salaire de référence rappelé ci-avant il convient d’allouer au titre de l’indemnité de préavis la somme de 2957,56€ , celle de 295,75€ à titre de congés payés afférents, et 1626, 65€ à titre d’indemnité de licenciement .

Il peut prétendre aussi à des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L1235-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige En considération de sa situation particulière, et eu égard notamment à son âge, à l’ancienneté de ses services, à sa formation, et au fait qu’il est médecin hospitalier, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme qui sera indiquée au dispositif de l’arrêt .

- sur la demande d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé :

Aux termes de l’article L 8221-5 2° du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 3243-2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli. La dissimulation d’emploi salarié prévue par ce texte n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agit de manière intentionnelle.

En l’espèce, le salarié est défaillant à rapporter la preuve du caractère intentionnel de l’omission des heures supplémentaires effectuées sur le bulletin de paie . En conséquence , il y a lieu de débouter monsieur X de ce chef de prétention.

- sur la demande de dommages-intérêts pour non fourniture de l’attestation pole emploi :

Le salarié sollicite la somme de 21629,90€ à ce titre . Il soutient que malgré ses demandes, son employeur a refusé volontairement de lui remettre son attestation pole emploi , ne pouvant ainsi procéder à son inscription et percevoir les allocations chômage .

La cour rappelle que les documents de fin de contrat comme l’attestation pole emploi sont quérables mais doivent être délivrés même en cas de prise d’acte . En l’espèce le salarié a sollicité cette remise par lettre du 21 janvier 2016 , ayant procédé à son inscription en qualité de demandeur d’emploi le 30 décembre 2015. Cependant par courrier du 25 janvier 2016 l’employeur a refusé de faire droit à cette demande , soutenant de manière erronée que le salarié faisait toujours partie de l’effectif et qu’il ne pouvait pas délivrer une telle attestation .

En refusant de manière erronée la délivrance de ce document, empêchant le salarié de percevoir les allocations chômage, au vu des pièces financières produites par ce dernier, la cour considère que l 'employeur a commis un manquement lui causant un préjudice qu’il convient de réparer à hauteur de la somme qui sera indiquée au dispositif de l’arrêt .

Il conviendra aussi d’ordonner la remise par le mandataire ad hoc d’une attestation pole emploi et d’un certificat de travail conformes au présent arrêt

- sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive :

Le droit d’agir ou de se défendre en justice constitue un droit et ne dégénère en abus qu’en cas de malice, mauvaise foi, d’erreur grossière équipollente au dol ou de légèreté blâmable.

L’intimé ne caractérisant pas la légèreté fautive qu’il invoque, c’est à juste titre qu’il a sera débouté de cette demande .

- sur les frais irrépétibles et les dépens :

L’employeur étant succombant , il ne sera pas fait droit à sa demande d’indemnité de procédure et le mandataire ad hoc ès qualités sera condamné aux dépens de l’ensemble de la procédure .

PAR CES MOTIFS ,

La cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort , par dispositions nouvelles, tant confirmatives que réformatives et supplétives .

Dit n’y avoir lieu à annulation du jugement déféré .

Dit que la prise d’acte de rupture du contrat de travail du 3 décembre 2015 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse .

Fixe au passif de la procédure collective de la SARL J K L représentée par monsieur D Y ès qualités de mandataire ad hoc les créances dues à monsieur C X aux sommes suivantes :

—  1626, 65€ à titre d’indemnité de licenciement

—  2957,56€ à titre d’indemnité de préavis

—  295,75€ à titre de congés payés afférents au préavis

—  9612, 07€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  12000€ à titre de rappel d’heures supplémentaires

—  1200€ à titre de congés payés afférents au rappel d’heures supplémentaires

—  1500€ à titre de dommages-intérêts pour la non remise de l’attestation pole emploi.

Déboute monsieur X du surplus de ses demandes .

Précise que le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que tous intérêts de retard et majorations.

Déclare la présente décision opposable à l’Unedic ,délégation AGS-CGEA d’Amiens venant aux droits de L’AGS-CGEA d’Amiens qui sera tenu à garantie dans les limites prévues aux articles L3253-17 et D3253-2 et D3253-5 du code du travail et dans la limite des textes légaux définissant l’étendue et la mise en oeuvre de sa garantie ( articles L3253-8 à L3253-13 . L3253-15 et L3253-19 à L3253-24 du code du travail ) .

Ordonne à monsieur Y ès qualités de mandataire ad hoc de la SARL J K-L de remettre à monsieur X une attestation pole emploi et un certificat de travail conformes au présent arrêt .

Déboute monsieur Y ès qualités de mandataire ad hoc de la SARL J K-L de sa demande reconventionnelle pour procédure abusive et de sa demande d’indemnité de procédure .

Condamne monsieur Y ès qualités de mandataire ad hoc de la SARL J K-L aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.