SD/IC

CHADEGO

C/

[…]

C D

Z

AXIS INGENIERIE

S M G (S. PLUS)

Y

MP ASSOCIES

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

1^re chambre civile

ARRÊT DU 19 JUIN 2018

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N°15/02239

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : jugement du 19 novembre 2015

rendu par le tribunal de commerce de Dijon – RG : 2013 000710

APPELANTE :

SA CHADEGO, enseigne 'Intermarché', immatriculée au RCS de Beaune sous le n°326 134 566, prise en la personne de son représentant légal en exercice, Monsieur A B, domicilié de droit au siège social sis :

[…]

[…]

assistée de M^e J-K MERIENNE, membre de la SCP MERIENNE & ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON, plaidant, et représentée par M^e Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, postulant, vestiaire : 126

INTIMÉES :

SARL BRUGNOT, exerçant sous l’enseigne FRANCE CHAUFFAGE, inscrite au RCS de Chalon sur Saône sous le n°416 820 017, prise en la personne de gérant en exercice domicilié de droit au siège social sis :

[…]

[…]

représentée par M^e Sylvaine GUERRIN-MAINGON, membre de la SCP BROCHERIEUX – GUERRIN-MAINGON, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 24

SASU C D, inscrite au RCS de Dijon sous le n°414 081 547, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié de droit au siège social :

[…]

[…]

SA Z agissant poursuites et diligences par son représentant légal en exercice domicilié de droit au siège social sis :

CHABAN

[…]

représentées par M^e A HAMANN, membre de la SCP HAMANN-BLACHE, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 56

SARL AXIS INGENIERIE prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité au siège social sis :

[…]

[…]

assistée de M^e Marie-Laure THIEBAUT, avocat au barreau de DIJON, plaidant, et représentée par M^e Florent SOULARD, membre de la SCP SOULARD-RAIMBAULT, avocat au barreau de DIJON, postulant, vestiaire : 127

SARL S M G (S. PLUS), inscrite au RCS de Dijon sous le n°332 388 818

[…]

[…]

représentée par M^e Céline BOUILLERET, membre de la SCP BERGERET ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 14

SAS Y, immatriculée au RCS de Albi sous le n°452 792 922, prise en la personne de son représentant légal Monsieur J K L, en sa qualité de Président, domicilié es qualités au siège social sis :

[…]

[…]

assistée de M^e Philippe PRESSECQ, membre de la SCP PHILIPPO & PRESSECQ, avocat au barreau D’ALBI, plaidant, et représentée par M^e Alice GESSAT, avocat au barreau de DIJON, postulant, vestiaire :

511

PARTIE INTERVENANTE :

SELARL MP ASSOCIES, agissant es qualités de mandataire judiciaire de la SARL E S PLUS en vertu du jugement du tribunal de commerce de Dijon du 29 mars 2016, prise en la personne de on représentant légal en exercice domicilié de droit au siège social sis :

[…]

[…]

représentée par M^e Céline BOUILLERET, membre de la SCP BERGERET ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 14

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 avril 2018 en audience publique devant la cour composée de :

Michel PETIT, Président de chambre, président,

Michel WACHTER, Conseiller,

Sophie DUMURGIER, Conseiller, qui a fait le rapport sur désignation du Président,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Aurore VUILLEMOT,

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 19 Juin 2018,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Michel PETIT, Président de chambre, et par Aurore VUILLEMOT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Selon contrat de maîtrise d’oeuvre signé le 8 décembre 2003, la SA Chadego a confié à la SARL Axis Ingénierie la construction d’un magasin à l’enseigne Intermarché sur un terrain lui appartenant à Beaune, pour le prix de 688 546 € HT.

Le maître d’oeuvre a établi le cahier des charges du lot chauffage qui a servi de base à la consultation des entreprises et les lots plomberie sanitaire RIA et chauffage ont été confiés à la SARL Brugnot Pitoux, exploitant sous l’enseigne France Chauffage, qui a sous traité la pose de l’installation à la société C.

Les travaux ont été réalisés à la fin de l’année 2003 et au début de l’année 2004 et ont donné lieu à une facture définitive du 24 mars 2004 pour le lot plomberie-sanitaire et du 26 février 2004 pour le lot chauffage dont la réception sans réserve a été prononcée le 14 avril 2004.

La maintenance de l’installation de chauffage a été confiée à la société C D le 1^er septembre 2004.

En raison des pannes récurrentes de son installation de chauffage, la société Chadego a fait intervenir à de nombreuses reprises la société C D puis s’est adressée à la SARL Brugnot Pitoux, par courrier recommandé du 18 décembre 2008, laquelle a pris attache auprès du concepteur du matériel la société S. Plus.

Par acte du 21 avril 2009, elle a saisi le juge des référés près le Tribunal de commerce de Dijon d’une demande d’expertise, à laquelle il a été fait droit par ordonnance du 3 juin 2009 désignant Monsieur X en qualité d’expert, qui a déposé son rapport le 20 décembre 2011.

Se fondant sur les conclusions de l’expert, la SA Chadego a fait assigner la SARL Brugnot Pitoux France Chauffage, la SARL C D, la SARL E (F), la SAS Y et la SARL Axis Ingénierie devant le Tribunal de commerce de Dijon, par acte des 26, 28 décembre 2012 et 2 et 4 janvier 2013, afin d’obtenir leur condamnation in solidum à lui payer les sommes de :

—  50 681,40 € HT au titre des travaux de remise en état,

—  17 269,69 € HT au titre des frais de réparation des pannes répétitives,

—  150 000 € au titre du préjudice d’exploitation,

—  5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Axis Ingénierie a conclu à l’irrecevabilité de l’action, en l’absence de fondement juridique des demandes, et au rejet des demandes formées à son encontre en faisant valoir qu’elle est étrangère au sinistre dont l’origine est exclusivement imputable aux matériaux mis en oeuvre par les constructeurs spécialisés et en soulignant que l’expert n’a relevé aucun manquement de sa part aux obligations résultant de sa mission de maîtrise d’oeuvre.

A titre subsidiaire, elle a sollicité la garantie des sociétés Brugnot Pitoux France Chauffage, C D et E (F) et de leurs assureurs.

La société Brugnot Pitoux France Chauffage a conclu à l’irrecevabilité de l’action, en l’absence de fondement juridique des demandes, et au débouté des demandes formées par la société Chadego, faisant valoir qu’elle a réalisé l’installation de chauffage conformément aux prescriptions du maître d’oeuvre et avec son plein accord et que les dysfonctionnements sont apparus par suite de défaillances des matériaux en place, à savoir les aérothermes.

Elle a ainsi soutenu qu’il s’agissait de problèmes de fabrication qui ne pouvaient en aucun cas engager sa responsabilité.

A titre subsidiaire, elle a sollicité la garantie du maître d’oeuvre, de la société E ( F ) et de son sous-traitant la société C D.

La société E-F a conclu à la nullité de l’exploit introductif d’instance, en l’absence d’objet et de moyen fondant la demande, et à la prescription de l’action engagée par la société Chadego qui a eu connaissance de la prétendue défectuosité du matériel de chauffage dès l’année 2004.

A titre subsidiaire, elle a conclu au rejet des demandes aux motifs que, postérieurement au dépôt du rapport d’expertise, le maître de l’ouvrage a procédé au seul changement des aérothermes qu’il a fixé aux mêmes emplacements que ceux qu’il considérait comme défectueux et qu’il a choisi de ne pas mettre en cause son assureur dommages ouvrages, de sorte qu’il a concourru à la réalisation du préjudice dont il sollicite réparation.

La société Y a conclu à la nullité de l’assignation, en l’absence de moyen de fait et de droit fondant la demande, et à la prescription de l’action au visa des articles 1386-17, 1648 et 1792-2 du code civil.

La société C D a conclu au rejet des demandes formées à son encontre, faisant valoir que les prétendues erreurs de pose qui lui sont reprochées n’ont pas de lien de causalité démontré avec les dysfonctionnements des appareils constatés par l’expert et que les travaux ont été réalisés conformément aux prescriptions de la société E-F et de la société Brugnot Pitoux France Chauffage, qu’ils ont été validés par ces dernières et par le maître d’oeuvre qui ne s’est pas soucié de l’absence d’étude thermique et qu’elle ne peut être jugée responsable des erreurs de conception.

A titre subsidiaire, elle a sollicité la garantie des sociétés Axis Ingénierie, Brugnot Pitoux, E-F et Y et l’organisation d’une expertise judiciaire aux frais avancés du maître de l’ouvrage, pour évaluer les préjudices de celui-ci.

La Z, assureur de la société C D, intervenante volontaire à la procédure, a conclu à l’irrecevabilité des demandes formées contre son assurée par la société Chadego, et, à titre subsidiaire, à la garantie de la société C D par les sociétés Axis Ingénierie, Brugnot Pitoux, E-F et Y, à l’application de la franchise contractuelle de 10 % du minimum des dommages, avec un minimum de 1 126 € et un maximum de 2 819 € en 2009.

Par jugement du 19 novembre 2015, le tribunal de commerce de Dijon a :

— dit que l’action de la SA Chadego est recevable mais qu’elle est prescrite (sic),

— condamné la société Chadego à payer à la Sarl Axis Ingénierie la somme de 1 500 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Chadego à payer à la Sarl Brugnot Pitoux la somme de 1 500 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Chadego à payer à la Sarl E-F la somme de 1 500 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Chadego à payer à la SAS Y la somme de 1 500 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Chadego à payer à la Sarl C D la somme de 1 500 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— dit toutes autres demandes, fins et conclusions des parties injustifiées et en tous cas mal fondées, les en a déboutées,

— condamné la société Chadego en tous les dépens de l’instance.

Après avoir relevé que les conclusions de la demanderesse mentionnaient clairement et précisément l’objet des demandes et leur fondement juridique, que l’ensemble des défendeurs avait été en mesure d’identifier cet objet et ce fondement et de préparer sa défense, le tribunal a considéré que les défendeurs ne justifiaient d’aucun grief et que l’action était ainsi recevable.

Il a ensuite constaté que l’action de la société Chadego était fondée sur les dispositions de l’article 1792 du code civil et, considérant que les éléments d’équipement ne peuvent engager la responsabilité décennale du constructeur qu’à la condition que le désordre ou le dysfonctionnement affecte l’ouvrage dans sa globalité c’est

à dire dans son ensemble et non seulement la destination ou la conformité de l’équipement, il a retenu que le défaut de performance de l’installation de chauffage litigieuse ne rendait pas le bâtiment impropre à sa destination, en relevant que les aérothermes, facilement démontables, ne constituaient pas des éléments indissociables du bâtiment et que leur installation ne relevait pas d’une technique du bâtiment, ce qui excluait l’application de la garantie décennale prévue par l’article 1792 du code civil.

Il en a déduit que les équipements litigieux ne pouvaient relever que de la garantie de bon fonctionnement de l’article 1792-3 du code civil et que le délai biennal de prescription prévu par ces dispositions légales était expiré.

La SA Chadego Intermarché a régulièrement relevé appel de ce jugement, par déclaration reçue au greffe le 22 décembre 2015.

Par ses dernières conclusions notifiées le 27 février 2018, l’appelante demande à la Cour de :

Vu les dispositions de l’article 1792 du code civil,

— dire et juger son appel recevable et bien fondé,

En conséquence,

— réformer le jugement attaqué,

— condamner in solidum la SARL Axis, la SARL Brugnot, la SARL E F, la SAS Y, la SASU C D et la Z à lui payer les sommes suivantes :

* 50 681,40 € HT au titre des travaux de remise en état,

* 17 269,65 € au titre des frais de réparation,

* 150 000 € au titre du préjudice subi,

* 5 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— fixer à ces montants sa créance au passif du plan de sauvegarde de la SARL E,

A titre subsidiaire,

Vu l’article 1147 ancien du code civil,

Vu l’article 1382 ancien du code civil,

— condamner in solidum la SARL Axis, la SARL Brugnot, la SARL E F, la SAS Y, la SASU C D et la Z à lui payer les sommes suivantes :

* 50 681,40 € HT au titre des travaux de remise en état,

* 17 269,65 € au titre des frais de réparation,

* 150 000 € au titre du préjudice subi,

* 5 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— fixer à ces montants sa créance au passif du plan de sauvegarde de la SARL E,

— condamner les mêmes aux entiers dépens qui comprendront notamment les frais d’expertise judiciaire ainsi que le coût du constat d’huissier de M^e Machuron du 4 novembre 2009.

Par ses dernières écritures notifiées le 29 novembre 2017, la société Axis Ingénierie demande à la Cour, au visa des dispositions des articles 1382 et suivants du code civil et 1792 du code civil, de :

Principalement,

— confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Commerce le 19 novembre 2015,

— déclarer l’action fondée sur la garantie de bon fonctionnement prescrite et constater que les conditions de la garantie décennale ne sont pas réunies, en l’absence d’impropriété à destination, – dire que la SA Chadego ne peut se prévaloir de la responsabilité contractuelle de droit commun,

— débouter la SA Chadego de toutes demandes dirigées à son encontre,

— la mettre hors de cause,

Subsidiairement,

— rejeter les demandes formées par la société Chadego au titre du préjudice subi et au titre des frais de dépannage,

— rejeter les demandes de garantie formées à son encontre,

— condamner in solidum les sociétés Brugnot Pitoux France Chauffage, C D, son assureur la Z, F à la garantir intégralement de toutes condamnations pouvant être prononcées contre elle tant en principal, dommages intérêts, frais et accessoires,

Concernant la société SGM F, fixer au passif de son plan de sauvegarde la créance correspondante,

En tout état de cause,

— condamner in solidum la société Chadego, la société C D et son assureur la Z à lui verser la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les parties qui succombent à prendre en charge les dépens.

Par ses écritures notifiées le 29 janvier 2018, la SARL Brugnot demande à la Cour de :

A titre principal :

— confirmer le jugement entrepris,

— dire et juger la société Chadego Intermarché prescrite en sa demande fondée sur l’article 1792 du code civil,

— dire et juger la société Chadego irrecevable et mal fondée en sa demande présentée au titre de l’article 1147 du code civil,

L’en débouter,

— la condamner à lui payer la somme de 2 000 € au titre des frais irrépétibles en cause d’appel,

— la condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel,

A titre subsidiaire,

Pour le cas où la Cour n’estimerait pas que l’action de la société Chadego est prescrite,

— dire et juger qu’elle n’a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité,

En conséquence,

— débouter la société Chadego de toute demande formée à son encontre et la condamner à lui payer la somme de 2 000 € au titre des frais irrépétibles en cause d’appel,

— rejeter les demandes en garantie des intimés à son encontre,

A titre plus subsidiaire,

En l’absence de mise hors de cause de la société Brugnot,

— dire et juger qu’elle sera garantie de toute condamnation en principal, intérêts, frais et dépens au profit de la société Chadego, par la SARL F, la SAS Y, la SARL Axis Ingenierie et la SASU C D et les condamner en tant que de besoin in solidum,

— concernant la société E S. Plus, fixer au passif de son plan de sauvegarde la créance correspondante,

— dire et juger la société Chadego mal fondée en sa demande de paiement de la somme de 150 000 € au titre de son préjudice financier et réduire considérablement les sommes sollicitées au titre des travaux et factures annexes,

— débouter la société Chadego de sa demande au titre des frais irrépétibles,

— condamner in solidum la société Chadego, la société F, la SAS Y, la SARL Axis Ingenierie, la SASU C D ou qui mieux d’entre eux le devra aux dépens de première instance et d’appel.

Par écritures notifiées le 22 février 2018, la SASU C D et son assureur la Z demandent à la Cour de :

A titre principal, confirmant le jugement entrepris,

— juger la SA Chadego Intermarché prescrite en sa demande fondée sur l’article 1792 du code civil y compris à l’encontre de la SASU C,

— juger irrecevable et mal fondée sa demande présentée au titre de l’article 1147 du code civil, les désordres relevant d’une garantie légale ne pouvant donner lieu contre les parties tenues à celle-ci à une action sur le fondement de la responsabilité de droit commun,

— l’en débouter,

— mettre hors de cause la SASU C et la Z,

— la condamner à payer aux concluants 2 500 € au titre des frais irrépétibles en cause d’appel,

— la condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel,

A titre subsidiaire,

Pour le cas où par extraordinaire la Cour n’estimerait pas l’action de la SA Chadego Intermarché prescrite,

— juger qu’elles seront mises hors de cause, la SASU C n’ayant commis aucune faute en lien de causalité avec les dysfonctionnements litigieux, les prétendus vices à elles opposés ayant été couverts par une réception sans réserves,

En conséquence,

— débouter la SA Chadego de toutes demandes contre elles dirigées et la condamner à leur payer 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, outre les entiers dépens de première instance et d’appel,

— rejeter les demandes en garantie des intimés visant la SASU C et la Z ainsi que leurs demandes pour frais irrépétibles,

A titre encore plus subsidiaire, et en l’absence de mise hors de cause,

— juger que la SA Chadego devra justifier du coût des travaux de remise en état HT,

— limiter le coût des travaux de réparation à celui justifié exclusivement par les dysfonctionnements (et non par la maintenance) et ce hors TVA et en l’absence de justificatifs et précisions et débouter la SA Chadego de sa demande,

— rejeter la demande de la SA Chadego de 150 000 € pour préjudice subi comme mal fondée,

— juger qu’elles seront garanties de toutes condamnations en principal, intérêts, frais et dépens au profit de la SA Chadego, in solidum par les SARL Brugnot Pitoux France Chauffage, SARL E F, SAS Y, SARL Axis Ingenierie et concernant la E F, fixer au passif de son plan de redressement la créance correspondante,

— donner acte à la Z dc l’existence d’une franchise contractuelle pour les sinistres déclarés en 2009 soit 10 % du montant des dommages (minimum 1 126 € maximum 2 819 €) opposables en raison de la qualité de sous-traitant de son assurée,

— juger qu’il n’y aura pas lieu à condamnation pour frais irrépétibles à l’encontre des concluants,

En toute hypothèse,

— fixer au passif du plan de sauvegarde de la SARL E F, la créance de la SASU C de 1 398,72 € TTC, outre intérêts de 1,5 X le taux légal à compter du 15 mai 2009,

— condamner in solidum la SA Chadego, la SARL Brugnot Pitoux France Chauffage, la SARL E F, la SAS Y et la SARL Axis Ingenierie ou qui mieux d’entre eux le devra aux dépens de première instance et d’appel.

Dans leurs dernières écritures notifiées le 6 mars 2018, la SARL E S. Plus et la SELARL MP associés, es-qualités de mandataire de celle-ci, intervenant volontairement à la procédure, demandent à la Cour de :

A titre principal,

— confirmer le jugement entrepris,

— dire et juger la SA Chadego prescrite en sa demande fondée sur l’article 1792 du code civil,

— dire et juger la SA Chadego irrecevable et mal fondée en sa demande fondée sur l’article 1147 du code civil,

— débouter la SA Chadego de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la SA Chadego à lui payer la somme de 2 000 € au titre des frais irrépétibles en cause d’appel, ainsi qu’aux entiers frais et dépens de première instance et d’appel,

A titre infiniment subsidiaire,

— dire et juger que la SARL E-F sera garantie de toute condamnation en principal, intérêts, frais et dépens au profit de la SA Chadego, in solidum par la SARL Axis Ingenierie, la SARL Brugnot France Chauffage, la SASU C D et la SAS Airgama,

— dire et juger la SA Chadego mal fondée en sa demande de paiement de la somme de 150 000 € au titre de son préjudice d’exploitation et réduire les sommes sollicitées au titre des travaux et factures à celles ayant un lien direct et certain avec le dommage,

— débouter la SA Chadego de sa demande au titre des frais irrépétibles et de ses plus amples demandes,

— débouter la société Y de sa demande de garantie dirigée à son encontre,

— débouter la société C D de sa demande en paiement d’une facture de 1 398,72 €,

— condamner in solidum la SA Chadego, la SARL Axis Ingenierie, la SARL Brugnot France Chauffage, la SASU C D et la SAS Airgama ou qui mieux d’entre eux le devra aux dépens de première instance et d’appel.

Par ses dernières écritures notifiées le 27 juin 2017, la SAS Y demande à la Cour de :

En la forme,

Statuer ce que de droit sur la recevabilité de l’appel,

Au fond,

Le dire mal fondé et injustifié et ce faisant,

Au principal

— confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions,

Subsidiairement,

Vu les articles 1386-1 à 1386-18 du code civil,

— déclarer la société Chadego Intermarché irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes et l’en débouter,

Encore plus subsidiairement,

— condamner la société E S. Plus à la relever et garantir de l’ensemble des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle à la requête de quelque partie que ce soit,

— ramener les montants réclamés à leurs justes proportions,

En tout état de cause,

— condamner la société Chadego Intermarché à lui payer la somme de 6 000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La clôture de la procédure a été prononcée le 8 mars 2018.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est référé, pour l’exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs conclusions récapitulatives visées ci-dessus.

SUR QUOI

- Sur la responsabilité des désordres

Attendu qu’à titre principal, la SA Chadego fonde ses demandes indemnitaires sur les dispositions de l’article 1792 du code civil, en prétendant que l’installation de chauffage posée par la société C D est impropre à sa destination ;

Qu’elle se prévaut du revirement de jurisprudence du 15 juin 2017 depuis lequel la cour de cassation considère que les désordres qui affectent un élément d’équipement, dissociable ou non, d’origine ou installé sur existant, relèvent de la responsabilité décennale lorsqu’ils rendent l’ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination ;

Qu’elle soutient qu’un immeuble peut être impropre à sa destination alors même qu’il est utilisé, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, et que c’est le cas en présence d’une installation de chauffage qui ne permet pas d’obtenir une température suffisante comme en l’espèce ;

Qu’elle fait ainsi valoir que l’installation de chauffage de la surface commerciale du supermarché était exclusivement composée de sept aérothermes à allumage piézométrique avec distribution de gaz directement sur les appareils et de destratrificateurs rabattant l’G chaud vers la partie inférieure du magasin, que l’expert a relevé la température au sol en dessous de chaque appareil et qu’il a pu constater que les appareils 1, 2, 4 et 5 ne chauffaient pas, que le 3 permettait une température au sol de 19 °, que le 6 chauffait alternativement et le 7 soufflait de l’G froid ;

Qu’elle ajoute que l’expert a imputé les dysfonctionnements à la dégradation de l’isolation côté échangeur et qu’il a préconisé la dépose de l’ensemble de l’installation et la réinstallation d’un ensemble d’aérothermes et de destratrificateurs neufs ;

Qu’elle en déduit que le rapport d’expertise démontre l’insuffisance généralisée du chauffage en considération de l’usage normal du magasin et de ce qui avait été contractuellement prévu, à savoir une température ambiante de 17 ° ;

Qu’elle souligne que si le magasin n’a jamais fermé, ce qui aurait eu des conséquences commerciales très dommageables, les salariés travaillaient dans des conditions inacceptables et les clients se sont plaints ;

Attendu que les sociétés intimées considèrent que les aérothermes sont des éléments d’équipement dissociables qui relèvent de la garantie de bon fonctionnement prévue par l’article 1792-3 du code civil, laquelle est prescrite depuis le 14 avril 2006 ;

Qu’elles soutiennent que l’impropriété à destination doit être appréciée au regard de l’ouvrage dans son intégralité et non pas des seuls éléments d’équipement et relèvent que l’insuffisance de chauffage dont se plaint le maître de l’ouvrage résulte du seul procès-verbal de constat établi par huissier le 4 novembre 2009 et que l’on ignore dans quelles conditions l’huissier a effectué ses mesures, les constatations n’étant pas contradictoires ;

Qu’elles estiment ainsi que l’insuffisance de chauffage invoquée n’est pas établie de manière objective et, qu’à la supposer caractérisée, elle n’entrainerait pas d’impropriété à destination de l’ensemble du bâtiment dès lors qu’il ne s’agit pas d’un immeuble à usage d’habitation ou de bureau et que la période de chauffage est limitée dans l’année, soulignant que le supermarché n’a connu aucune fermeture et qu’il a toujours été exploité ;

Attendu que le maître de l’ouvrage dirige son action en garantie décennale contre l’ensemble des intimés, maître d’oeuvre, constructeur, sous-traitant, fournisseur et fabricant, alors qu’il n’est lié contractuellement qu’à la SARL Axis Ingénierie et à la SARL Brugnot Pitoux France Chauffage ;

Que cette action, intentée dans le délai de dix ans suivant la réception des travaux n’est pas prescrite, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal dont le jugement sera infirmé sur ce point ;

Qu’elle ne pourra toutefois pas prospérer à l’encontre de la société C D, de la société E S. Plus ni contre la société Y ;

Attendu que les désordres affectant des éléments d’équipements, dissociables ou non, d’origine ou installés sur existant, relèvent de la garantie décennale lorsqu’ils rendent l’ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination ;

Qu’il ressort en l’espèce des constatations de l’expert, effectuées au cours du mois de novembre 2009 que :

— l’aérotherme n°1 ne chauffe pas, son ventilateur fonctionne mais l’appareil brasse de l’G à température ambiante,

— l’aérotherme n°2 ne chauffe pas, son ventilateur fonctionne mais l’appareil brasse de l’G à température ambiante, la température mesurée au sol étant de 14,8 °,

— l’aérotherme n°3 fonctionne et chauffe, avec une température au sol de 19 °,

— l’aérotherme n°4 ne chauffe pas, son ventilateur fonctionne mais l’appareil brasse de l’G à température ambiante, la température mesurée au sol étant de 16,2°,

— l’aérotherme n°5 ne chauffe pas, son ventilateur fonctionne mais l’appareil brasse de l’G à température ambiante,

— l’aérotherme n°6 chauffe alternativement, le ventilateur fonctionne, l’appareil brasse la plupart du temps de l’G à température ambiante,

— l’aérotherme n°7 souffle de l’G froid ;

Que l’expert a précisé que l’installation est en marche forcée ou en confort permanent et que la température de confort est réglée à 20 °six jours sur sept, de 8 heures à 19 heures ;

Qu’il impute les dysfonctionnements constatés à une surchauffe dans le caisson technique des aérothermes regroupant les équipements de commande et l’extracteur, résultant d’une dégradation de l’isolation du côté échangeur de chaleur au droit du brûleur, en détectant six facteurs aggravants conduisant à un fonctionnement anormal des appareils et sans pouvoir déterminer l’origine de la dégradation de l’isolant ;

Attendu que le maître de l’ouvrage se plaint de la température ambiante insuffisante lorsque les appareils sont en panne ou en défaut ;

Que la température ambiante prévue au descriptif du lot n°10 est de 17 ° ;

Que, selon procès-verbal établi le 4 novembre 2009, M^e Machuron, huissier de justice à Beaune, a relevé,

dans la partie nord ouest du magasin, à proximité des gondoles viennoiseries, une température de 13°, dans la partie sud ouest, à proximité des gondoles librairie, une température de 16,8 °, dans la partie nord est, une température de 13° et dans la partie sud est, à proximité des gondoles vins, une température de 16 °, dans la partie centrale une température de 12,9 °;

Que si les températures relevées sont sensiblement inférieures à celles prévues par le marché de travaux signé avec la société Brugnot Pitoux France Chauffage, dans les parties nord et centre du magasin, il ne résulte pas des éléments du dossier que les dysfonctionnements de l’installation de chauffage rendent l’ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination, l’appelante ne justifiant pas de périodes de fermeture du magasin durant les périodes d’hiver, ni d’une perte de clientèle ou encore de plaintes de son personnel, étant observé au demeurant, que certains rayons, tels ceux contenant les produits frais et surgelés, sont dépourvus de chauffage et présentent toute l’année une température ambiante inférieure à 17 °;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que les désordres invoqués par la société Chadego relèvent de la garantie de bon fonctionnement prévue par l’article 1792-3 du code civil qui ne pouvait être mise en oeuvre que jusqu’au 14 avril 2006 ;

Que, relevant d’une garantie légale, ils ne peuvent donner lieu, contre la société Axis Ingénierie et la SARL Brugnot Pitoux France Chauffage, à une action en réparation sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun ;

Que l’appelante sera ainsi déboutée de ses demandes indemnitaires formées contre le maître d’oeuvre et le chauffagiste ;

Attendu, qu’à titre subsidiaire, la société Chadego agit contre la société C D, sous-traitant, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, en lui reprochant d’avoir réalisé une installation non conforme aux règles de l’art et d’avoir, lors des opérations de maintenance, modifié l’installation conduisant à un défaut supplémentaire ;

Que le sous-traitant de la société Brugnot Pitoux France Chauffage prétend que le maître de l’ouvrage ne peut pas rechercher sa responsabilité quasi délictuelle dès lors que celui-ci, lorsque la responsabilité de l’entrepreneur est fondée sur la garantie de bon fonctionnement, doit engager son action dans les deux ans de la réception de l’ouvrage ;

Qu’à titre subsidiaire, il conteste sa responsabilité en faisant valoir que le rapport d’expertise ne permet pas de connaître la cause certaine des désordres puisqu’il évoque sept causes potentielles tout en mettant en cause le matériel, et rappelle qu’il a posé le matériel fourni par la société E F aux emplacements définis par le plan établi par celle-ci et dans les conditions validées à la fois par le fournisseur et le maître d’oeuvre ;

Qu’elle considère que les griefs retenus à son encontre par l’expert sont dénués de pertinence et qu’ils sont sans lien avec le dommage ;

Attendu que si l’action du maître de l’ouvrage à l’encontre de l’entrepreneur est soumise au délai de prescription de l’article 1792-3 du code civil, son action contre le sous-traitant, fondée sur l’article 1382 du même code, se prescrivait par trente ans antérieurement à la réforme de la prescription du 17 juin 2008, puis par cinq ans conformément aux dispositions de l’article 2224, de sorte qu’elle n’était pas prescrite le 21 avril 2009, date de l’assignation en référé qui a interrompu le délai de prescription, et pas davantage le 26 décembre 2012, date de l’assignation au fond, la prescription ayant été suspendue par l’ordonnance de référé du 3 juin 2009 jusqu’au 20 décembre 2011, en application de l’article 2239 du code civil ;

Attendu que l’expert a retenu que la société C D a réalisé l’installation sur la base des instructions fournies par la société Brugnot Pitoux France Chauffage, sans toutefois relever que le plan présenté montre des non conformités aux prescriptions du fabricant, notamment dans l’implantation des aérothermes et qu’elle a installé le matériel fourni par le locateur d’ouvrage sans remarquer que les déstratificateurs livrés ne

correspondaient pas au modèle prévu, selon les références mentionnées dans le contrat de sous-traitance ;

Qu’il a également considéré qu’elle avait réalisé une installation non conforme aux règles de l’art et que, lors des opérations de maintenance, elle a modifié le réglage des airstats de limitation de température de soufflage de trois aérothermes conduisant au chauffage par intermittence des appareils et inversé le branchement des pressostats sur deux aérothermes conduisant à un défaut supplémentaire ;

Attendu cependant que l’expert n’a pas pu déterminer l’origine de la dégradation de l’isolant côté échangeur, ayant retenu quatre hypothèses, à savoir :

— le cumul de facteurs aggravants tels la fermeture des ailettes de la grille de soufflage, la vitesse de rotation du ventilateur trop faible, la dégradation des systèmes de ventouses, un problème de stratification, une installation des appareils non conformes aux prescriptions du fabricant et un problème de régulation,

— l’action humaine conduisant au déréglage à la hausse de la température de soufflage provoquant une surchauffe du brûleur,

— le défaut des composants eux-mêmes,

— le cumul de l’ensemble des trois premières hypothèses ;

Que ces conclusions de l’expert ne permettent pas d’établir un lien de causalité entre les agissements fautifs du sous-traitant et la dégradation de l’isolant à l’origine de la surchauffe dans le caisson technique des aérothermes ;

Que les conditions de la responsabilité quasi délictuelle n’étant ainsi pas réunies, la SA Chadego sera déboutée de ses demandes indemnitaires formées contre la société C D ;

Attendu que l’appelante agit également en responsabilité délictuelle contre la société E F, fournisseur des aérothermes et des destratificateurs, à laquelle elle reproche d’avoir été régulièrement informée des pannes répétitives et des dysfonctionnements constatés et d’avoir fourni le matériel de remplacement sans mettre fin aux désordres ;

Que l’intimée conteste avoir commis la moindre faute de nature à engager sa responsabilité, en relevant que le maître de l’ouvrage a fait procéder au remplacement des aérothermes qu’il a positionnés aux mêmes emplacements que les précédents, validant ainsi le plan d’installation qu’elle a établi ;

Qu’elle relève par ailleurs que l’expert n’a pas pu déterminer de manière précise la cause des désordres constatés ;

Attendu que l’expert a retenu que le fournisseur avait livré au chauffagiste des destratificateurs non conformes à la commande passée, conduisant à une diminution de débit de plus de 50 % pouvant conduire elle même au problème de destratification, d’avoir établi un plan d’installation non conforme aux prescriptions du fabricant ce qui pouvait accentuer le problème de destratification ;

Que l’origine de la dégradation de l’isolant côté échangeur n’ayant pas été déterminée avec certitude par l’expert, le lien de causalité entre les fautes ainsi reprochées et cette dégradation provoquant la surchauffe du caisson technique des aérothermes n’est pas établi et les conditions de la responsabilité délictuelle du fournisseur ne sont donc pas réunies ;

Que la SA Chadego sera également déboutée de ses demandes indemnitaires formées contre la société E F ;

Atttendu enfin que l’appelante agit en responsabilité contre la société G H qui a fabriqué les

aérothermes défaillants ;

Que l’intimée considère que la preuve d’un défaut des composants de ses appareils n’est pas rapportée et prétend que le déréglage des airstats ventilateurs à la hausse est à l’origine de l’échauffement des aérothermes ;

Attendu que l’expert n’a pas conclu à l’existence d’un défaut des appareils fabriqués par la société G H mais a simplement évoqué le défaut des composants des appareils comme simple hypothèse à l’origine de la dégradation de l’isolant, sans pour autant le caractériser ;

Que la preuve du défaut du produit fabriqué par la société G H n’étant pas rapportée, la société Chadego sera déboutée de l’ensemble des demandes indemnitaires qu’elle a formées à son encontre ;

- Sur les demandes accessoires

Attendu que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la SA Chadego aux dépens de première instance et au paiement d’une indemnité de procédure de 1 500 € au profit de chacune des défenderesse ;

Que, succombant en ses prétentions, l’appelante sera également condamnée aux dépens d’appel ;

Qu’il n’est pas inéquitable de mettre à sa charge une partie des frais de procédure non compris dans les dépens exposés par les intimées ;

Qu’elle sera ainsi condamnée à leur verser à chacune la somme de 1 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Déclare la SA Chadego recevable en son appel principal,

Infirme le jugement rendu le 19 novembre 2015 par le Tribunal de commerce de Dijon en ce qu’il a déclaré prescrite l’action de la SA Chadego,

Statuant à nouveau,

Déclare la SA Chadego recevable en son action en responsabilité décennale et en son action en responsabilité délictuelle,

Déboute la SA Chadego de l’ensemble de ses demandes indemnitaires formées contre les sociétés Axis Ingénierie, Brugnot Pitoux France Chauffage, C D, E F, G H, et Z,

Confirme pour le surplus la décision entreprise,

Y ajoutant,

Condamne la SA Chadego à payer à la société Axis Ingénierie, la SARL Brugnot Pitoux France Chauffage, la SASU C D et son assureur la Z, la SARL E F et la SAS G H, chacune la somme de 1 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SA Chadego aux dépens d’appel et dit qu’ils pourront être recouvrés directement, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, par les avocats de la cause.

Le Greffier, Le Président,