DLP/FF

SARL TDL HOTEL DE LA THALIE

C/

D Z

B C Mandataire judiciaire de la SARL TDL – HOTEL DE LA THALIE

UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE CHALON-SUR-SAONE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 24 OCTOBRE 2019

MINUTE N°

N° RG 17/00739 – N° Portalis DBVF-V-B7B-E2X3

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation

paritaire de CHALON SUR SAONE, section CO, décision attaquée en date du 05 Juillet 2017,

enregistrée sous le n° F 15/00012

APPELANTE :

SARL TDL HOTEL DE LA THALIE

[…]

[…]

représentée par M^e Jean-françois MERIENNE de la SCP MERIENNE ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON substituée par Maître Ahmet COSKUN, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉS :

D Z

[…]

71100 CHALON-SUR-SAÔNE

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 212310022017007432 du 19/12/2017 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de Dijon)

représentée par M^e Jean-charles MEUNIER de la SCP ADIDA ET ASSOCIES, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE substituée par Maître B PARENTY-BAUT, avocat au barreau de DIJON

B C Mandataire judiciaire de la SARL TDL – HOTEL DE LA THALIE

[…]

[…]

non comparante – non représentée

UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE CHALON-SUR-SAONE

[…]

[…]

71108 CHALON-SUR-SAONE

représenté par Maître Cécile BAILLY, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE substitué par Maître Pierre NDONG NDONG, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 Septembre 2019 en audience publique devant la Cour composée de :

H I, Président de Chambre, Président,

Marie-Aleth TRAPET, Conseiller,

Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : F G,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par H I, Président de Chambre, et par F G, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

La SARL TDL, représentée par Monsieur et Madame X, exploite l’Hôtel de La Thalie à Chalon sur Saône. Selon contrat à durée déterminée à temps partiel en date du 9 octobre 2012, elle a engagé Madame D Z en qualité de réceptionniste pour faire face au remplacement temporaire et partiel de Madame X, cogérante non salariée.

La durée du travail prévue au contrat, conclu jusqu’au 9 janvier 2013, a été fixée à 21 heures par semaine réparties 'selon un planning établi chaque semaine'.

Le 10 janvier 2013, un contrat à durée indéterminée a été régularisé entre les parties pour une durée hebdomadaire restant fixée à 21 heures.

Selon avenant à effet du 1^er juillet 2013, la durée hebdomadaire a été portée à 30 heures.

Par avenant temporaire du 19 juillet au 23 août 2013, cette durée hebdomadaire a été augmentée de 29 heures selon le planning déterminé pour chaque semaine en raison d’un surcroît temporaire d’activité provoqué par 1'absence pour maladie d’une réceptionniste, Madame Y.

Par nouvel avenant temporaire, la durée hebdomadaire de travail de Madame Z a été portée à 35 heures pour la période du 26 août au 23 septembre 2013 en raison de la prolongation de l’arrêt maladie de Madame Y.

Un ultime avenant temporaire du 24 septembre au 14 octobre 2013 a été conclu portant, à nouveau, à 35 heures la durée hebdomadaire de travail de Madame Z afin de faire face à l’absence pour maladie d’une autre réceptionniste, Madame A.

En mars 2014, Madame Z a sollicité une rupture conventionnelle auprès de son employeur qui le lui a refusé.

A compter du 3 mai 2014, elle ne s’est plus présentée à son poste de travail, sans justification de son absence. Elle a ensuite bénéficié d’un congé sans solde, à sa demande, d’une durée de 68 jours du 24 juillet au 30 septembre 2014.

N’ayant pas repris son poste le 1^er octobre 2014, elle a été mise en demeure par son employeur de justifier de son absence par deux courriers, dont une mise en demeure du 30 octobre 2014 retournée à l’employeur avec la mention 'destinataire inconnu à l’adresse'.

Le 17 novembre 2014, elle a été convoquée à un entretien préalable fixé au 26 novembre 2014, courrier également retourné avec la même mention.

Madame Z a été licenciée pour faute grave par courrier recommandé du 1^er décembre 2014, accompagné, le 9 décembre2014, des documents de fin de contrat, courriers retournés à nouveau à l’emp1oyeur avec la même mention.

Le 7 janvier 2015, Madame Z a saisi le conseil de prud’hommes de Chalon sur Saône.

Suite au préliminaire de conciliation en date du 26 février 2015 qui n’a pu aboutir à un accord, l’affaire a été appelée devant le bureau de jugement le 17 février 2016. A cette audience, l’affaire a été renvoyée pour mise en cause de Maître B C, mandataire judiciaire, ainsi que du CGEAAGS, suite à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société TDL ordonnée par jugement du tribunal de commerce de Dijon en date du 12 janvier 2016.

L’affaire a été ensuite appelée devant le bureau de jugement du 4 mai 2017.

Par jugement en date du 5 juillet 2019, le conseil de prud’hommes de Chalon sur Saône a :

— rejeté la demande de requalification du contrat à durée déterminée initial de Madame D Z en contrat à durée indéterminée,

— dit qu’il convenait de considérer le contrat à durée indéterminée à temps partiel de la salariée en contrat à durée indéterminée à temps plein dès lors qu’il y avait eu dépassement du temps plein conventionnel,

— débouté Madame D Z de sa demande au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur,

— dit le licenciement de Madame D Z sans cause réelle et sérieuse,

— fixé la créance de Madame D Z au passif du redressement judiciaire de la SARL TDL Hôtel de la Thalie aux sommes suivantes :

* 4 442 euros à titre de rappel de salaire,

* 444,70 euros au titre de congés payés afférents,

* 1 456 euros à titre d’indemnité pour irrégularité de procédure,

* 4 368 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2 912 euros au titre de l’indemnité de préavis,

* 291,20 euros au titre des congés payés afférents,

* 582,40 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté Madame D Z du surplus de ses demandes,

— dit que le jugement était opposable au CGEA/AGS dans la limite des dispositions légales et réglementaires, ainsi que des plafonds de garantie applicables,

— débouté la SARL TDL Hôtel de la Thalie de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SARL TDL Hôtel de la Thalie aux entiers dépens.

Sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée initial en contrat à durée indéterminée, le conseil de prud’hommes a considéré que le premier contrat à durée déterminée était justifié au regard du motif légitime invoqué (remplacement temporaire et partiel de Madame X qui devait réduire son activité pour des raisons familiales) et que sa transformation après trois mois en contrat à durée indéterminée était régulière.

Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet, il a retenu l’existence d’un cumul d’heures complémentaires dépassant sur plusieurs mois la durée du travail à temps plein fixée par la convention collective des hôtels, cafés et restaurant. Il a ainsi alloué à Madame Z un rappel de salaire au titre des heures effectuées au-delà de la durée contractuellement fixée, à concurrence d’un salaire à temps complet et à compter de la première irrégularité constatée, excluant la période de contrat à durée déterminée initial non concernée, outre 10% au titre des congés payés afférents.

Le tribunal a ensuite écarté la demande en résiliation judiciaire du contrat, faute pour Madame Z de rapporter la preuve de manquements de son employeur qui l’auraient contrainte à renoncer à la poursuite de son contrat de travail, alors même qu’il ressortait d’un courrier adressé à la SARL TDL que le motif de la rupture pour la salariée était d’ordre purement personnel.

Sur le licenciement pour faute grave de Madame Z, le conseil de prud’hommes a retenu que la SARL TDL avait envoyé la convocation à entretien préalable et la lettre de licenciement à une adresse erronée alors que Madame Z avait signalé par trois mails son changement d’adresse. Il a ajouté que l’employeur ne rapportait pas la preuve d’une faute grave de sa salariée alors qu’il ne

justifiait pas lui avoir fourni un quelconque planning ou horaire de travail pour le mois d’octobre 2014.

Par déclaration enregistrée au greffe de la cour d’appel de Dijon le 31 juillet 2017, la SARL TDL Hôtel de la Thalie a relevé appel de cette décision.

Dans le dernier état de ses conclusions notifiées par voie électronique le 14 septembre 2018, elle demande à la cour de :

Vu les articles L. 3123-1, L. 3123-17, L. 3123-14 et articles L. 1212-2 et suivants du code du travail,

Vu les pièces et la jurisprudence versées aux débats,

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Chalon sur Saône le 5 juillet 2017 en ce qu’il a :

* ordonné la requalification du contrat de Madame Z à temps plein,

* requalifié le licenciement pour faute grave de Madame Z en licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse,

* condamné la SARL TDL aux sommes suivantes :

. 4 442 euros bruts, outre congés payés afférents, au titre de la requalification à temps complet,

. 1 456 euros à titre d’indemnité pour irrégularité de procédure,

. 4 368 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 2 912 euros à titre d’indemnité de préavis, outre congés payés afférents,

. 582,40 euros à titre d’indemnité de licenciement,

. 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté Madame Z de sa demande de requalification du CDD en CDI et de sa demande de résiliation judiciaire aux torts de l’employeur,

— prendre acte de ce que la société TDL consent à régler à Madame Z la somme de

2 029,55 euros bruts à titre de rappel de salaire afférent à la requalification à temps plein de son contrat de travail à compter de septembre 2013,

— débouter Madame Z de l’intégralité de ses autres demandes,

— condamner Madame Z à lui payer la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Madame Z aux dépens.

Par ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 19 juillet 2018, Madame D Z demande à la cour de :

Rejetant toutes conclusions contraires,

Vu les dispositions et la jurisprudence citées,

Vu les pièces versées aux débats,

— dire et juger mal fondé l’appel interjeté par la société Hôtel de la Thalie,

— requalifier le contrat de travail à durée déterminée initial en contrat à durée indéterminée,

— requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et, subsidiairement, dire et juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— condamner, en conséquence, la société Hôtel de la Thalie à lui payer les sommes suivantes ou l’admettre au passif à due concurrence de :

* requalification du CDD initial en contrat de travail à durée indéterminée : un mois de salaire net, soit 1 456 euros,

* rappel de salaire sur requalification temps partiel – temps plein subséquent : 7 899,58 euros,

* congés payés sur rappel de salaire : 789,95 euros,

* résiliation judiciaire aux torts de l’employeur – deux mois de préavis : 2 912 euros,

* congés payés sur préavis : 291,20 euros,

* indemnité de licenciement : 582,40 euros,

* dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse – six mois : 8 736 euros,

* indemnité pour irrégularité de procédure : 1 456 euros,

* article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros,

— condamner enfin la société Hôtel de la Thalie en tous les dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 8 décembre 2017, le CGEA (centre de gestion et d’étude AGS) demande à la cour de :

Statuant de nouveau,

Rejetant toutes conclusions contraires,

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Chalon sur Saône le 5 juillet 2017 en ce qu’il requalifie le contrat à temps partiel de Madame Z en contrat à temps plein et en ce que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— le confirmer sur le surplus,

A titre principal,

Vu l’article L 3253-20 du code du travail,

— constater que la procédure de redressement judiciaire de la société TDL a pris fin avec l’adoption d’un plan de redressement suivant jugement en date du 12 septembre 2017,

— mettre hors de cause la garantie de l’AGS, aucune procédure collective n’étant en cours,

A titre subsidiaire, sur le principe de subsidiarité de la garantie AGS,

Vu l’article L. 3253-20 du code du travail,

— constater que, par jugement en date du 12 janvier 2016, la société TDL a été placée en redressement judiciaire,

— constater qu’aucune liquidation judiciaire n’a été prononcée,

En conséquence,

— dire et juger que le Centre de Gestion et d’Etudes de l’AGS ne fera l’avance des éventuelles sommes accordées au demandeur qu’en l’absence de fonds disponibles entre les mains du mandataire judiciaire,

A titre très subsidiaire, sur les demandes de Madame Z,

Vu l’article L. 621-3 du code de commerce,

Vu les articles L. 1242-2, L. 1242-12, L. 3123-17, L. 3171-4, L. 8221-5, et L. 3253-6 et suivants du code du travail,

— constater que les demandes de Madame Z ne sont pas fondées,

— constater la carence de Madame Z dans l’administration de la preuve,

En conséquence,

— débouter la salariée de l’intégralité de ses demandes,

Subsidiairement, minorer notoirement les demandes de dommages et intérêts,

— dire et juger qu’en aucun cas le Centre de Gestion et d’Etude AGS ne saurait intervenir en garantie de sommes sollicitées au titre d’astreintes et de l’article 700 du code de procédure civile,

— constater que la garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D. 3253-5 du code du travail,

En conséquence,

— dire et juger que la garantie de l’AGS n’aura vocation à intervenir que dans les limites légales de sa garantie, toutes créances avancées pour le compte du salarié et incluant les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale ou d’origine conventionnelle imposée par la loi,

A titre infiniment subsidiaire et en tout état de cause,

— lui donner acte de ce qu’elle ne prendrait éventuellement en charge :

* que les salaires et accessoires, dans le cadre des dispositions des articles L. 625-3 et suivants du

code de commerce, uniquement dans la limite des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail.

* que les créances directement nées de l’exécution du contrat de travail et ne prendrait donc en charge, notamment, ni les dommages-intérêts pour résistance injustifiée ou pour frais irrépétibles, ni les astreintes, ni les sommes attribuées au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-17 et L. 3253-19 du code du travail,

— dire et juger que la créance de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D. 3253-5 du code du travail,

— dire et juger à ce titre que l’obligation du Centre de Gestion et d’Etude AGS de Chalon sur Saône de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

— statuer ce que de droit sur les dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 7 mars 2019.

En application des articles 455 et 634 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

Maître B C, mandataire judiciaire de la SARL TDL Hôtel de la Thalie, n’a pas constitué avocat bien que régulièrement assignée 2017 par acte d’huissier remis à personne le 22 septembre 2017, comportant signification de la déclaration d’appel et des conclusions de l’appelant. Il sera donc statué par arrêt réputé contradictoire.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la tequalification du contrat de travail initial à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

Attendu qu’aux termes de l’article L. 1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif, et notamment les mentions énumérées par ce texte ; qu’à défaut, il est réputé être conclu pour une durée indéterminée ;

Attendu, en l’espèce, que Madame Z prétend que le remplacement de Madame X n’avait rien de temporaire ; qu’il s’agissait d’un emploi de remplacement lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ; qu’il ne serait, par ailleurs, nullement démontré que Madame X exerçait effectivement les fonctions de réceptionniste préalablement à l’embauche de Madame Z ; qu’elle réclame, dès lors, la requalification du contrat de travail initial à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et le versement d’une indemnité de requalification de 1 456 euros ;

que la SARTL TDL et le CGEA s’opposent à ces demandes en raison de la précision du motif de recours à un contrat de travail à durée déterminée et de ce que Madame X exerçait bien les fonctions de réceptionniste ;

Attendu que, comme le relève à juste titre l’appelante, le premier contrat de travail à durée déterminée a été conclu pour un motif légitime, à savoir des raisons familiales liées à la maladie du fils de Madame X (microcéphalie le rendant handicapé visuel à 50% et problème de garde) et

pour une durée temporaire de 3 mois ; que la transformation d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée n’est pas constitutif d’un manquement de l’employeur et ne peut fonder la demande de requalification adverse ; qu’il s’agit, de surcroît, d’un seul contrat à durée déterminée, pour une durée de trois mois, et non d’une succession de plusieurs contrats de travail à durée déterminée sur une longue période ou d’un seul contrat de travail à durée déterminée sur du long terme ; qu’il est en outre établi que Madame X effectuait bien des missions de réceptionniste comme il résulte des plannings hebdomadaires communiqués aux salariés ; qu’il appert que l’intéressée travaillait très souvent en alternance avec Madame Z lorsque les autres salariés en réception étaient en repos ; que Madame Z a, de plus, elle-même intégré Madame X dans les planning des réceptionnistes qu’elle a réalisés et il existe de nombreuses plages horaires où Madame X apparaît seule sur les plannings, à l’exclusion de toute autre salariée réceptionniste ;

Attendu, en conséquence, que la demande de requalification du contrat initial en contrat de travail à durée indéterminée n’est pas fondée ; qu’elle sera donc écartée et le jugement attaqué confirmé en ses dispositions en ce sens ;

Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein

Attendu que par application des dispositions de l’article L. 3123-14 du code du travail dans sa version applicable au présent litige, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit'; qu’il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

que l’avenant au contrat de travail prévu à l’article L. 3123-25 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d’heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat.

que l’article L. 3123-17 du même code dispose que le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2 ; que les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement ; que chacune des heures complémentaires accomplies dans la limite fixée au premier alinéa du présent article donne lieu à une majoration de salaire de 10 % ;

que, dès lors que le recours à des heures complémentaires, fusse pour une période limitée, a pour effet de porter la durée du travail du salarié au niveau ou au-delà de la durée légale du travail, la requalification doit être prononcée ;

que la requalification s’opère à compter du premier avenant irrégulier ;

Attendu, en l’espèce, que pour s’opposer à la requalification du contrat de travail à temps partiel de Madame Z en contrat à durée indéterminée, la SARL TDL soutient que la durée du travail de sa salariée a toujours été convenue entre les parties ; qu’elle indique que, s’il n’existe aucune répartition contractuelle du travail sur la semaine ou le mois, cette répartition était notifiée à Madame Z dans le respect du délai de principe de 7 jours et du délai de 3 jours en cas de circonstances exceptionnelles ; qu’en outre, même si ces délais de prévenance n’étaient pas toujours respectés, les plannings étaient réalisés en concertation avec les salariés, de sorte que Madame Z ne peut prétendre avoir été à la disposition permanente de son employeur puisqu’ayant expressément accepté ses différentes durées de travail ; qu’en tout état de cause, une contrepartie est prévue par la convention collective des hôtels, cafés et restaurants en cas de méconnaissance du délai de prévenance, soit une majoration de 10% des heures ainsi accomplies ; qu’à titre subsidiaire, elle estime que l’intimée ne peut prétendre qu’à un rappel de salaire de 2 029,55 euros bruts, soit à compter du mois de septembre 2013, pour avoir atteint la durée conventionnelle à temps complet ;

que Madame Z rétorque que ses divers contrats de travail ne contiennent aucune mention de la répartition des horaires de travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois et qu’à la lecture des bulletins de paie, le nombre d’heures mensuelles varient tous les mois ; qu’elle était dans l’impossibilité de prévoir son rythme de travail en raison d’une transmission tardive et au compte-gouttes des planning ; que par ailleurs, il n’y a eu, selon elle, aucune répétition d’un quelconque cycle de trois semaines, comme en témoigneraient les 6 plannings produits aux débats ; qu’elle relève encore que le recours aux avenants temporaires est illégal ; qu’elle sollicite ainsi un rappel de salaire depuis le mois de novembre 2012 à hauteur de 7 899,58 euros, outre 789,95 euros au titre des congés payés afférents ; qu’à titre subsidiaire, elle conclut à la requalification en temps plein à compter du mois de septembre 2013, date à laquelle la durée hebdomadaire a été portée à plus de 39 heures de travail hebdomadaire ;

Attendu qu’il convient, liminairement, de relever que l’employeur et le salarié sont libres de conclure des avenants au contrat de travail initial afin de modifier les horaires mensuels ou hebdomadaires de travail ;

que la modification de la durée du travail d’un salarié à temps partiel ou de la répartition de son temps de travail, entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois, doit être formalisée par un avenant contractuel, quand bien même il s’agit de modifications temporaires ; que l’avenant doit préciser, en particulier, la nouvelle durée contractuelle de travail, ainsi que la nouvelle répartition de cette durée du travail entre les jours de la semaine, ou entre les semaines du mois ;

qu’en l’occurrence, la durée du travail de Madame Z a été initialement fixée à 21 heures de travail hebdomadaire, portées à 30 heures par avenant du 1^er juillet 2013 puis à 35 heures par avenants postérieurs ; que le fait que la salariée ait accepté l’ensemble des avenants modifiant ses horaires de travail et qu’elle n’ait jamais émis la moindre protestation est sans emport sur le bien-fondé d’une éventuelle requalification du contrat de travail litigieux ;

qu’il apparaît, et il n’est pas contesté, qu’il n’existe aucune répartition contractuelle du travail sur la semaine ou le mois ; qu’il est seulement précisé que les heures hebdomadaires sont réparties 'selon un planning déterminé chaque semaine’ ; qu’en outre, dans la réalité, les horaires effectués par Madame Z, sur la base des bulletins de salaires établis en 2013 et 2014, font apparaître un cumul d’heures complémentaires dépassant, sur plusieurs mois, la durée de travail à temps plein fixée par la convention collective des hôtels, cafés et restaurants (39 heures par semaine, soit 169 heures) ; qu’à titre d’exemple, Madame Z a été rémunérée à hauteur de 187,50 heures au mois de septembre 2013, soit plus que les 169 heures conventionnellement fixés pour un temps plein ;

que le recours par l’employeur à des heures complémentaires ayant eu pour effet de porter, fût-ce

pour une période limitée au mois de septembre 2013, la durée de travail de la salariée au-delà de la durée légale, le premier juge a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision';

que Madame Z ne peut, en revanche, prétendre qu’à un rappel de salaire de 2 029,55 euros bruts, soit à compter du mois de septembre 2013 pour avoir atteint la durée conventionnelle à temps complet, outre 202,95 euros au titre des congés payés afférents ;

que la décision critiquée sera donc réformée mais uniquement en ce qui concerne le montant de l’indemnité alloué à ce titre';

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Attendu que la résiliation judiciaire du contrat de travail suppose la démonstration, par le salarié qui s’en prévaut, d’un caractère de gravité suffisante des manquements de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ;

Attendu, en l’espèce, que Madame Z sollicite la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur de son contrat de travail motifs pris des manquements de la SARL TDL aux règles applicables au dit contrat à temps partiel qui l’aurait placée dans une situation financièrement précaire en fixant des horaires en réalité à sa convenance l’obligeant à se tenir en permanence à la disposition de son employeur ; qu’elle prétend que ce comportement a eu pour effet de la déstabiliser et a entraîné un état dépressif lié à ses conditions de travail ;

que la SARL TDL rétorque, en premier lieu, que le réel motif de la salariée à solliciter une rupture conventionnelle était d’ordre personnel (projet d’un départ au Japon) ; qu’elle excipe, en second lieu, de l’absence de manquements graves de sa part ayant empêché la poursuite du contrat ;

Attendu que, comme le relève à juste titre l’appelante, la salariée ne justifie pas de manquements de l’employeur suffisamment graves empêchant la poursuite du contrat de travail ni d’aucun préjudice à l’appui de sa demande de dommages et intérêts ; que les manquements de la SARL TDL aux règles applicables au contrat à temps partiel ne sont pas suffisamment graves pour justifier d’une résiliation judiciaire, étant observé que Madame Z n’a pas contesté pendant de nombreux mois les variations de la durée hebdomadaire de son contrat de travail et que cette situation n’a pas empêché la poursuite du contrat durant de nombreux mois ni n’a conduit l’intimée à prendre acte de la rupture de son contrat de travail, celle-ci s’étant contentée de solliciter un congé sans solde ;

qu’au surplus, il ressort d’une lettre adressée par fax le 24 mars 2014 par la SARL TDL à l’inspection du travail que Madame Z avait fait part de son intention de quitter l’entreprise au mois de juillet pour se rendre au Japon ;

Attendu, en conséquence, que le jugement dont appel sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de résiliation judiciaire formée par Madame Z'; que cette dernière doit, par suite, être déboutée de ses demandes indemnitaires concernant les deux mois de prévis et les congés payés sur préavis, le premier juge lui ayant, à tort, après avoir rejeté la demande de résiliation judiciaire, octroyer 2 912 euros et 291,20 euros à ce titre ;

Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse

Attendu qu’il est constant qu’il appartient au juge d’apprécier la régularité de la procédure de licenciement suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur ; qu’il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ;

Attendu, en l’espèce, que pour justifier du licenciement de Madame Z, la SARL TDL excipe de sa faute grave en ce qu’elle n’a pas regagné son poste de travail le 1^er octobre 2014 ni ne l’a

prévenue de son absence dans un délai maximum de 48 heures, comme le prévoyait son contrat de travail ; que sur l’irrégularité de la procédure alléguée par la partie adverse, elle excipe de son absence d’intention frauduleuse ou de mauvaise foi ;

qu’à titre subsidiaire, sur les demandes indemnitaires averses, la SARL TDL conclut à la réduction du quantum sollicité ; qu’elle argue notamment de l’absence de préjudice de la salariée du fait de la prétendue irrégularité de la procédure de licenciement et de la mauvaise foi de l’intimée ;

Attendu qu’il est constant que si le salarié n’a pas reçu la lettre de licenciement et que l’employeur a commis une erreur dans le libellé de l’adresse figurant sur le formulaire du recommandé avec avis de réception, le licenciement doit être considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse ;

qu’en revanche, si le salarié déménage et ne prévient pas son employeur, qui notifie la lettre de licenciement au dernier « domicile connu », il est admis que le salarié ne peut invoquer l’absence de cause réelle et sérieuse ;

qu’au cas présent, Madame Z se prévaut précisément de l’irrégularité de la procédure de licenciement (notification de la convocation à entretien préalable à une mauvaise adresse) et de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement (notification du licenciement à une adresse erronée et absence d’abandon de poste de sa part) ;

qu’il est établi que Madame Z a communiqué à plusieurs reprises, par mail des 26 décembre 2013, 20 janvier et 18 avril 2014, sa nouvelle adresse à son employeur et que ce dernier a écrit deux fois à une adresse erronée, alors même que Madame X a répondu à un mail de Madame Z lui notifiant sa nouvelle adresse ; que cette dernière n’a pas été destinataire du courrier de convocation à l’entretien préalable ni de la lettre de licenciement, peu important le fait qu’elle ait continué à recevoir certains courriers au […] à Chalon sur Saône et qu’elle ait déclaré une autre adresse sur Genève lors de son arrêt d’avril 2014 ;

qu’aussi, et indépendamment même de la question de l’abandon de poste et de la faute de Madame Z, la rupture de son contrat de travail doit s’analyser en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la décision entreprise sera, à cet égard, confirmée';

Attendu que Madame Z ne critique pas la somme qui lui a été allouée par le premier juge à hauteur de 582,40 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement qui sera donc confirmée comme étant dûment justifiée';

que s’agissant de l’octroi de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il sera relevé que Madame Z avait manifestement la volonté de quitter son emploi ; qu’elle n’a jamais repris son poste à compter du 1^er octobre 2014 ni manifesté une quelconque volonté de le reprendre ; qu’elle ne justifie pas de sa situation personnelle et professionnelle à compter du 1^er octobre 2014, malgré les sommations qui lui ont été faites à cet égard ;

que compte tenu de ces éléments, des circonstances de la rupture, de l’effectif de l’entreprise (moins de 11 salariés), du montant de la rémunération versée à Madame Z et du préjudice qu’elle a nécessairement subi du fait de la perte de son emploi mais qui doit être limité à un mois de salaire au regard des circonstances de l’espèce, il y a lieu de lui allouer une somme de 1 500 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif ;

que s’agissant, enfin, de la demande indemnitaire formée par l’intimée pour irrégularité de procédure, elle sera rejetée en l’absence de préjudice avéré, étant de surcroît relevé que la notification du licenciement à une mauvaise adresse ne constitue pas une irrégularité de procédure rendant le licenciement irrégulier mais un licenciement prononcé sans cause réelle et sérieuse'; que la décision attaquée sera donc infirmée du chef de la somme allouée à ce titre à Madame Z déboutée de

sa demande indemnitaire ;

Sur la mise hors de cause de l’ags

Attendu que le CGEA sollicite sa mise hors de cause en suite du plan de redressement judiciaire de la société TDL ;

'

Mais attendu que les sommes dues par l’employeur, en exécution du contrat de travail, antérieurement au jugement de redressement judiciaire, restent soumises, même après adoption d’un plan de redressement par voie de continuation, au régime de la procédure collective en application de l’article L. 3253-8 du code du travail ;

que la rupture du contrat de travail de Madame Z remontant au 1^er décembre 2014 et produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors que la mise en redressement judiciaire de la société TDL date du 12 janvier 2016 et l’adoption du plan de continuation du 12 septembre 2017, l’AGS sera tenue à garantir, dans les termes et plafonds prévus aux articles L. 3253-1 et suivants du code du travail, faute de fonds suffisants, les créances à caractère salarial fixées ou à fixer au passif de la procédure collective de la société TDL ;

que dès lors, la demande de mise hors de cause du CGEA doit être rejetée, sa garantie étant uniquement suspendue pendant l’exécution du plan ;

Sur les demandes accessoires

Attendu que la confirmation de la décision doit s’étendre à la condamnation au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens ;

Attendu que la SARL TDL, qui succombe principalement, doit prendre en charge les entiers dépens d’appel et payer en équité à l’intimée une somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais d’avocat engagés devant la cour ;

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a':

— rejeté la demande de requalification du contrat à durée déterminée initial de Madame Z en contrat de travail à durée indéterminée,

— dit qu’il convenait de considérer le contrat à durée indéterminée à temps partiel de la salariée en contrat à durée indéterminée à temps plein,

— débouté Madame D Z de sa demande au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur,

— dit le licenciement de Madame D Z sans cause réelle et sérieuse,

L’infirme en ce qu’il a fixé les condamnations mises à la charge de la SARL TDC à son passif et en ce qui concerne les sommes allouées à Madame Z au titre :

— du rappel sur salaire et des congés payés afférents en suite de la requalification du contrat de travail

à temps partiel en contrat de travail à temps plein,

— des deux mois de préavis et des congés payés sur préavis,

— de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— de l’indemnité pour irrégularité de procédure,

— fixé à 1 000 euros la somme due par l’employeur au titre des frais irrépétibles,

Et statuant à nouveau dans cette limite,

Condamne la SARL TDC à payer à Madame Z les sommes suivantes':

—  2 029,55 euros à titre de rappel de salaire,

—  202,95 euros au titre des congés payés afférents,

—  582,40 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais d’avocat engagés en première instance,

Déboute Madame Z de sa demande en paiement au titre de l’irrégularité de procédure, du congé de préavis et des congés payés afférents,

Y ajoutant,

Rejette la demande de mise hors de cause du CGEA de Chalon-sur-Saône,

Déclare le présent arrêt opposable au CGEA de Chalon-sur-Saône, qui, faute de fonds suffisants, devra garantir la créance de sié, dans les limites de sa garantie légale,

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la SARL TDL à payer complémentairement en cause d’appel à Madame Z la somme de 1'500 euros'; la déboute de sa demande à ce titre,

Condamne la SARL TDC aux dépens d’appel.

Le greffier Le président

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