S.A.S. SAONE EXPERTISE

C/

[H] [D]

SAS [R] [E] MANDATAIRE JUDICIAIRE

Association AGS CGEA DE [Localité 5]

C.C.C le 3/04/25 à:

— M^e GERBAY

— M^e KOLAI

— M^e GAUDILLIERE

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le 3/04/25 à:

— M^e MENDEL

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 03 AVRIL 2025

MINUTE N°

N° RG 23/00341 – N° Portalis DBVF-V-B7H-GGLN

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CHALON SUR SAONE, section AD, décision attaquée en date du 25 Mai 2023, enregistrée sous le n° 20/00162

APPELANTE :

S.A.S. SAONE EXPERTISE prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité au siège social

[Adresse 3]

[Localité 7]

représentée par Maître Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, Maître Sami KOLAI, avocat au barreau de MACON/CHAROLLES substitué par Maître Dimitri FALCONE, avocat au barreau de MACON/CHAROLLES

INTIMÉES :

[H] [D]

[Adresse 2]

[Localité 6]

représentée par M^e Cédric MENDEL de la SCP MENDEL – VOGUE ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON substituée par Maître Inès PAINDAVOINE, avocat au barreau de DIJON

SAS [R] [E] MANDATAIRE JUDICIAIRE Représentée par Maître [E] ès qualité de liquidateur de la SARL CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE

[Adresse 1]

[Localité 5]

non comparante non représentée

Association AGS CGEA DE [Localité 5] prise en la personne de son représentant statutaire en exercice domicilié en cette qualité au siège

[Adresse 4]

[Localité 5]

représentée par Maître Florence GAUDILLIERE, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 18 février 2025 en audience publique devant la Cour composée de :

Olivier MANSION, président de chambre,

Fabienne RAYON, présidente de chambre,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, conseiller,

Après rapport fait à l’audience par l’un des magistrats de la composition, la cour, comme ci-dessus composée a délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Juliette GUILLOTIN,

ARRÊT réputé contradictoire,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Juliette GUILLOTIN, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [H] [D] a été embauchée par la société CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE (ci-après CCEB) par un contrat à durée indéterminée à compter du 18 octobre 2004 avec une ancienneté fixée au 1er avril 1985 en qualité de secrétaire adjointe.

Par avenant du 1er octobre 2011, elle a été promue au statut cadre, niveau IV, échelon 3, coefficient 300 à effet au 1er mars 2009, outre la mise en place d’une convention de forfait annuel en jours à raison de 215 jours travaillés par an.

Le 18 février 2020, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement économique fixé au 26 suivant.

La salariée ayant adhéré au contrat de sécurisation professionnelle, elle a quitté les effectifs le 18 mars 2020.

Par requête du 21 juillet 2020, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Chalon-sur-Saône afin de juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et condamner les sociétés CCEB et SAONE EXPERTISE aux conséquences indemnitaires afférentes, outre un rappel d’heures supplémentaires en raison de la nullité de sa convention de forfait et des dommages-intérêts pour défaut de mention de la priorité de réembauche.

Par jugement du 25 mai 2023, le conseil de prud’hommes de Chalon-sur-Saône a partiellement accueilli les demandes de la salariée.

Par déclaration formée le 9 juin 2023, la société SAONE EXPERTISE a relevé appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions du 2 février 2024, l’appelante demande de:

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

* jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

* condamné solidairement la liquidation judiciaire de la société CCEB et la société SAONE EXPERTISE à lui verser la somme de 40 299,96 euros nets de CSG-CRDS à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* en raison de la condamnation solidaire, fixé la créance de Mme [D] sur la liquidation judiciaire de la société CCEB à la somme de 40 299,96 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société SAONE EXPERTISE à la somme de 40 299,96 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* condamné solidairement la société SAONE EXPERTISE et la SAS [R] [E], es qualité de mandataire liquidateur de la société CCEB lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— le confirmer pour le surplus

sur la réformation du jugement en ce qu’il considère que la société SAONE EXPERTISE aurait contourné les dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail:

— infirmer le jugement déféré,

— débouter la salariée de l’ensemble de ses demandes afférentes à la condamnation solidaire de la société SAONE EXPERTISE,

sur l’appel incident de la salariée :

— la débouter de l’intégralité de ses demandes,

sur l’appel incident de l’AGS-CGEA de [Localité 5] au titre de sa mise hors de cause :

à titre principal ,

— la débouter de sa demande au titre de sa mise hors de cause s’agissant des demandes à l’égard de la société SAONE EXPERTISE,

à titre subsidiaire,

— proportionnaliser la participation de la société SAONE EXPERTISE aux éventuelles condamnations aux plus minimes proportions,

En tout état de cause,

— infirmer le jugement déféré,

— débouter Mme [D] de l’intégralité de ses demandes,

— la condamner à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel ainsi qu’aux entiers dépens s’il y en a.

Aux termes de ses dernières conclusions du 22 février 2024, Mme [D] demande de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

* jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

* condamné solidairement la liquidation judiciaire de la société CCEB et la société SAONE EXPERTISE à lui verser des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais l’infirmer sur le montant,

* fixé sa créance sur la liquidation judiciaire de la société CCEB et condamné la société SAONE EXPERTISE à des dommages-intérêts mais l’infirmer sur le quantum,

* fixé sa créance sur la liquidation judiciaire de la société CCEB à la somme de 2 000 euros nets de CGS-CRDS au titre de l’absence de mention de priorité de réembauchage,

* condamné solidairement la société SAONE EXPERTISE et la SAS [R] [E], es-qualité de mandataire liquidateur de la société CCEB à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* débouté la société SAONE EXPERTISE de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné la SAS [R] [E], es-qualité de mandataire i liquidateur de la société CCEB et la société SAONE EXPERTISE aux entiers dépens,

— l’infirmer pour le surplus,

sur la rupture :

à titre principal,

— dire que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

— condamner solidairement la liquidation judiciaire de la société CCEB et la société SAONE EXPERTISE à lui verser les sommes suivantes :

* 86 806,40 euros nets de CSG-CRDS à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 8 680,64 euros bruts au titre du préavis, outre 868,06 euros au titre des congés payés afférents,

étant précisé qu’en cas de condamnation solidaire, il conviendra de fixer la créance de Mme [D] sur la liquidation judiciaire de la société CCEB à la somme de 86 806,40 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à la somme de 8 680,64 euros bruts au titre du préavis, outre 868,06 euros au titre des congés payés afférents, et de condamner la société SAONE EXPERTISE à la somme de 86 806,40 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à la somme de 8 680,64 euros bruts au titre du préavis, outre 868,06 euros au titre des congés payés afférents,

à titre subsidiaire,

— dire que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

— fixer la créance de Mme [D] sur la liquidation judiciaire de la société CCEB aux sommes suivantes :

* 86 806,40 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 8 680,64 euros bruts au titre du préavis, outre 868,06 euros au titre des congés payés afférents,

sur l’exécution du contrat de travail :

— prononcer l’annulation de la convention de forfait jour,

— fixer la créance de Mme [D] sur la liquidation judiciaire de la société CCEB à la somme de 2 945,96 euros bruts, outre 294,60 euros au titre des congés payés afférents correspondant aux heures supplémentaires,

— fixer la créance de Mme [D] sur la liquidation judiciaire de la société CCEB à la somme de 10 434,20 euros au titre du rappel d’indemnité de licenciement,

— fixer la créance de Mme [D] sur la liquidation judiciaire de la société CCEB à la somme de 26 041,92 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

— condamner la société SAONE EXPERTISE et la SAS [R] [E] mandataire judiciaire, es-qualité de mandataire liquidateur de la société CCEB à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SAS [R] [E] mandataire judiciaire, es-qualité de mandataire liquidateur de la société CCEB, à lui remettre les documents légaux rectifiés correspondant aux condamnations prononcées soit, une attestation Pôle Emploi et une fiche de paie,

— condamner la SAS [R] [E] mandataire judiciaire, es-qualité de mandataire liquidateur de la société CCEB aux entiers dépens de première instance et d’appel,

— débouter la SAS [R] [E] mandataire judiciaire, es-qualité de mandataire liquidateur de la société CCEB de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— débouter la société SAONE EXPERTISE de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— débouter l’AGS-CGEA de [Localité 5] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— déclarer l’arrêt à intervenir commun et opposable à l’AGS-CGEA de [Localité 5].

Aux termes de ses dernières conclusions du 1er décembre 2023, l’AGS-CGEA de [Localité 5] demande de :

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

* jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

* condamné solidairement la liquidation judiciaire de la société CCEB et la société SAONE EXPERTISE à verser à Mme [D] la somme de 40 299,96 euros nets de CSG-CRDS à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* en raison de la condamnation solidaire, dit qu’il convient de fixer la créance de Mme [D] sur la liquidation judiciaire de la société CCEB à la somme de 40 299,96 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société SAONE EXPERTISE à la somme de 40 299,96 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* fixé la créance de Mme [D] sur la liquidation judiciaire de la société CCEB à la somme de 2000 euros net de CSG CRDS au titre de l’absence de mention de la priorité de réembauchage,

— le confirmer en ce qu’il a :

* débouté Mme [D] de sa demande de paiement au titre du préavis ainsi que les congés payés afférents,

* débouté Mme [D] de sa demande d’annulation de la convention de forfait jour et des demandes afférentes correspondant aux rappel de salaire sur des heures supplémentaires, les congés payés afférents, rappel sur indemnité de licenciement et indemnisation pour travail dissimulé, de sa demande de remise des documents légaux rectifiés,

* dit que la garantie de l’AGS ne s’étend pas aux sommes dues au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

à titre liminaire,

— constater que la société SAONE EXPERTISE ne fait l’objet d’aucune procédure collective,

— constater la mise hors de cause de l’UNEDIC AGS s’agissant des demandes à l’égard de la société SAONE EXPERTISE,

sur le fond,

— constater que le licenciement pour motif économique est parfaitement fondé et justifié,

— constater que Mme [D] a été remplie de l’intégralité de ses droits,

— constater la carence de Mme [D] dans l’administration de la preuve,

— la débouter de l’intégralité de ses demandes,

à titre subsidiaire, minorer notoirement le quantum de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause,

— juger qu’en aucun cas l’UNEDIC AGS ne saurait intervenir en garantie de sommes sollicitées au titre d’astreintes et de l’article 700 du code de procédure civile,

— constater en tout état de cause que la garantie de l’UNEDIC AGS ne peut aller au-delà des limites prévues par les articles L.3253-8 et suivants du code du travail,

— juger que la garantie de l’UNEDIC AGS n’aura vocation à intervenir que dans les limites légales de sa garantie, toutes créances avancées pour le compte du salarié et incluant les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposée par la loi,

à titre infiniment très subsidiaire et en tout état de cause,

— lui donner acte de ce qu’elle ne prendrait éventuellement en charge que les salaires et accessoires, dans le cadre des dispositions des articles L.625-3 et suivants du nouveau code de commerce, uniquement dans la limite des articles L3253-8 et suivants du code du travail, que les créances directement nées de l’exécution du contrat de travail et ne prendrait donc en charge, notamment, ni les dommages-intérêts pour résistance injustifiée ou pour frais irrépétibles, ni les astreintes, ni les sommes attribuées au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile,

— juger que l’UNEDIC AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-17 et L.3253-19 du code du travail,

— juger à ce titre que l’obligation de l’UNEDIC AGS de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

— statuer ce que de droit sur les dépens.

La SAS [R] [E] mandataire judiciaire, es-qualité de mandataire liquidateur de la société CCEB, appelée en la cause par voie d’assignations des 25 juillet et 15 novembre 2023 remises à personne habilité avec signification de la déclaration d’appel à l’encontre du jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Chalon-sur-Saône du 25 mai 2023 et à qui les dernières conclusions de l’appelante et de l’intimée ont été signifiées les 15 novembre 2023 et 27 février 2024, n’a pas constitué avocat et n’a pas conclu, ayant fait savoir à la cour par courrier du 26 juillet 2023 qu’en raison du caractère impécunieux de la procédure et de l’absence de fonds, elle n’entendait pas être présente ni représentée lors de l’audience.

Pour l’exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, la cour rappelle qu’en cause d’appel, dès lors que l’intimé n’a pas conclu, la cour statue néanmoins sur le fond mais, en vertu de l’article 472 du code de procédure civile, il n’est fait droit au moyens de l’appelant que dans la mesure où ils sont estimés réguliers, recevables et bien fondés, étant observé que l’absence de conclusions de l’intimé vaut adoption par lui des motifs retenus par les premiers juges.

I – Sur la convention de forfait en jours et les demandes afférentes :

a) sur la convention de forfait :

Au visa de l’article L.3121-58 du code du travail et de la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière, Mme [D] expose notamment que depuis l’avenant du 1er octobre 2011, elle est soumise au forfait annuel en jours (pièce n°8) mais qu’elle n’a jamais bénéficié d’entretien individuel avec son employeur ni d’entretien concernant sa charge de travail, l’organisation et l’articulation de son activité professionnelle, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté.

La SAS [R] [E] mandataire judiciaire, es-qualité de mandataire liquidateur de la société CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE, n’a pas conclu ni produit aucun élément de nature à contredire les affirmations de la salariée. Quant au conseil de prud’hommes dont il est réputé adopter les motifs, il a relevé qu’avant sa saisine initiale la salariée n’avait jamais contesté la convention de forfait ni fait état de conditions de travail inadaptées au regard de sa charge de travail ni encore sur des considérations de santé et sécurité au travail et a rejeté sa demande d’annulation de la convention de forfait au motif que sa demande de rappel d’heures supplémentaires n’est pas suffisamment étayée.

L’AGS-CGEA de [Localité 5] expose dans ses conclusions que la mise en place d’une telle convention était justifiée compte tenu de 'son niveau de responsabilité et de son degré d’autonomie dans l’organisation de son emploi du temps', qu’elle en a bénéficié pendant près de neuf années et qu’elle a toujours été déclarée apte à occuper ses fonctions par le médecin du travail auprès duquel elle n’a jamais élevé la moindre plainte, ajoutant que la société était une toute petite structure dans laquelle la discussion était évidemment permanente et que durant ces neuf années, la salariée n’a pas émis la moindre revendication auprès de son employeur. En tout état de cause, 'elle ne rapporte pas la preuve d’éléments suffisamment précis pour établir l’accomplissement d’heures supplémentaires à la demande de son employeur’ alors qu’en application de la convention de forfait elle était libre d’organiser ses horaires de travail à sa convenance et bénéficiait en contrepartie de douze jours de RTT, ce dont elle se garde bien de faire état, et qu’en raison des difficultés économiques de la société, sa charge de travail a été fortement réduite, de sorte qu’il est impossible qu’elle ait effectuée des heures supplémentaires.

La cour constate en premier lieu que les parties ne discutent pas le bien fondé de la décision de mettre en place, par voie d’avenant au contrat de travail, une convention de forfait au bénéfice de Mme [D], la contestation de celle-ci n’étant fondée que sur les conditions de sa mise en oeuvre.

A cet égard, il ressort de l’article L.3121-46 du code du travail dans sa version applicable à la date de l’avenant du 1er octobre 2011, qu’un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Les articles L.3121-60 et L.3121-65 du même code, applicables depuis le 10 août 2016, disposent que l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail et qu’à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article L.3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve que l’employeur établisse un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, qu’il s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, qu’il organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

L’article 25-2 de l’accord du 13 juin 2003 relatif au temps de travail afférent à la convention collective nationale des cabinets ou entreprises d’expertises en automobile du 20 novembre 1996 prévoit que '[…] Les cadres autonomes peuvent se voir proposer une rémunération forfaitaire correspondant à 215 jours de travail sur une période d’une année déterminée par la direction. Afin de respecter ce forfait et compte tenu du nombre de jours devant être travaillés sur chaque période annuelle, le cadre dispose d’un nombre de demi-journées ou de journées de repos calculé et indiqué avant que ne débute la période annuelle. Aussi bien, la charge de travail est adaptée à ce nombre de jours de travail. A la fin de la période annuelle de décompte, un entretien entre le cadre et l’employeur doit permettre d’apprécier la cohérence de cette charge au nombre de jours de travail ainsi que de mesurer l’amplitude des journées de travail. En tout état de cause, le salarié ayant conclu ce forfait bénéficie d’une rémunération conventionnelle minimale, correspondant à son coefficient augmenté de 15 %'.

En l’espèce, l’employeur ne justifie d’aucun élément ni même ne discute l’affirmation de la salariée quant au fait qu’elle n’a jamais bénéficié d’aucun entretien individuel ni d’entretien concernant sa charge de travail, l’organisation et l’articulation de son activité professionnelle.

En conséquence, peu important qu’elle ne s’en soit pas plainte avant la rupture du contrat de travail, la cour considère que la convention de forfait en jours prévue par avenant du 1er octobre 2011 est privée d’effet, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

b) sur les heures supplémentaires :

Il est constant que lorsqu’une convention de forfait est déclarée nulle ou privée d’effet, le salarié peut prétendre au paiement d’un rappel de salaire pour des heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées, ce en application du droit commun.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au titre des éléments qu’il lui incombe d’apporter, Mme [D] expose avoir à de nombreuses reprises dépassé les 'durées maximales quotidiennes hebdomadaires de travail', et formule une demande de rappel de salaire à hauteur de 2 945,96 euros bruts, outre 294,60 euros au titre des congés payés afférents pour les heures supplémentaires effectuées entre le 6 janvier et le 13 mars 2020 selon décompte produit en pièce n°7. Elle produit en outre plusieurs attestations aux fins de démontrer sa charge de travail (pièces n° 11 à 19) ainsi que des éléments établissant qu’elle a été amenée à remplacer une salariée, Mme [M], après son départ (pièces n°20 à 24). Elle précise enfin limiter sa demande aux heures effectuées après janvier 2020 car elle n’a pas noté celles effectuées avant.

La cour considère que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

A cet égard, l’employeur, qui n’a pas conclu, ne justifie d’aucun élément de nature à établir la durée du travail de la salariée et le conseil de prud’hommes, dont il est réputé adopter les motifs, a rejeté cette demande en considérant que 's’il appartient à l’employeur d’apporter la preuve du temps de travail effectif réalisé, il demeure que Madame [D] étaye insuffisamment sa demande'.

Pour sa part, l’AGS-CGEA de [Localité 5] oppose que la salariée n’a jamais formulé la moindre revendication à ce titre pendant les 9 années d’exécution de la clause de forfait et qu’elle ne justifie pas utilement des heures alléguées ni de sa charge de travail, alors qu’elle était libre d’organiser ses horaires de travail à sa convenance et que son activité a fortement diminuée du fait des difficultés économiques de l’entreprise.

En conséquence des développements qui précèdent, étant rappelé que l’absence de réclamation de la salariée durant la relation de travail est indifférent, l’employeur échouant à rapporter la preuve qui lui incombe et faute d’élément de nature à remettre en cause le décompte produit par la salariée, la cour considère que sa demande est bien fondée. Il lui sera donc alloué la somme de 2 945,96 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées entre le 6 janvier et le 13 mars 2020, outre 294,60 euros au titre des congés payés afférents, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

c) sur le rappel d’indemnité de licenciement :

Tenant compte du rappel de salaire alloué au titre des heures supplémentaires effectuées, Mme [D] sollicite un rappel d’indemnité de licenciement à hauteur de 10 434,20 euros.

L’employeur, qui n’a pas conclu, ne formule aucune observation sur ce point et le conseil de prud’hommes, dont il est réputé adopter les motifs, a rejeté cette demande au visa du rejet de ses demandes de nullité de la convention de forfait et de rappel de salaire pour des heures supplémentaires.

L’AGS-CGEA de [Localité 5] ne formule aucune observation sur ce point.

Selon l’article R.1234-2 du code du travail, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans, un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans.

L’article R.1234-4 du même code précise que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

En l’espèce, il ressort des bulletins de paye produits que le salaire de référence de la salariée, heures supplémentaires incluses, s’établit à la somme de 4 340,32 euros.

Il s’en déduit que l’indemnité de licenciement dûe à la salariée une fois les heures supplémentaires ajoutées est de 46 417,23 euros, de sorte qu’il lui sera alloué un rappel à hauteur de 9 889,15 euros, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

d) sur le travail dissimulé :

Considérant que le non respect par la société CCEB des dispositions relatives à la convention de forfait et le non paiement des heures supplémentaires caractérisé son intention d’échapper au paiement de ces heures, Mme [D] soutient que le travail dissimulé est caractérisé, ouvrant droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, soit 26 041,92 euros.

L’employeur, qui n’a pas conclu, ne formule aucune observation sur ce point et le conseil de prud’hommes , dont il est réputé adopter les motifs, a rejeté cette demande au visa du rejet de ses demandes de nullité de la convention de forfait et de rappel de salaire pour des heures supplémentaires.

L’AGS-CGEA de [Localité 5] expose pour sa part que la mauvaise foi ou l’intention frauduleuse de l’employeur doit être nécessairement établie pour que le salarié puisse prétendre à cette indemnité forfaitaire, ce qui ne saurait se déduire de la seule application

d’une convention de forfait illicite. La salariée étant défaillante dans la charge de la preuve qui lui incombe, le jugement qui l’a déboutée de sa demande à ce titre doit être confirmé. Elle ajoute qu’en application des dispositions de l’article L.3253-8 du code du travail, elle ne couvre que les sommes dues en exécution du contrat de travail, de sorte qu’une telle condamnation ne lui serait pas opposable.

Au terme de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L. 8221-5 2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, dès lors d’une part que le caractère intentionnel exigé par ce texte ne se déduit pas de la seule application d’une convention de forfait privée d’effet, et d’autre part que Mme [D] ne démontre pas la volonté de son employeur de se soustraire au paiement d’heures supplémentaires qui, en tout état de cause, n’étaient alors pas dues puisque la convention de forfait a été prévue et mise en oeuvre de bonne foi par les parties au contrat, cette demande doit donc être rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

II – Sur les dommages-intérêts pour défaut de mention de la priorité de réembauche :

Mme [D] soutient que l’employeur a omis de faire mention de la priorité de réembauche, ce qui justifie selon elle l’octroi de dommages-intérêts à hauteur de 2 000 euros nets de CSG CRDS.

L’employeur, qui n’a pas conclu, ne formule aucune observation sur ce point et le conseil de prud’hommes, dont il est réputé adopter les motifs, a accueilli cette demande au motif que si la lettre de licenciement ne fait effectivement pas mention de son droit à la priorité de réembauche conformément à l’article L.1233-42 du code du travail et qu’elle subit, de fait, un préjudice.

L’AGS-CGEA oppose que la société a cessé définitivement toute activité, de sorte qu’il lui était purement et simplement impossible de réembaucher la salariée, qui de fait ne subit aucun préjudice.

L’article L.1233-42 du code du travail dispose que la lettre de licenciement comporte l’énoncé des motifs économiques invoqués par l’employeur ainsi que la priorité de réembauche prévue par l’article L.1233-45 et ses conditions de mise en oeuvre.

En l’espèce, il n’est pas discuté que la lettre de licenciement omet cette mention légale obligatoire.

Néanmoins, il ne peut y avoir de réparation sans preuve du préjudice subi, l’existence et l’évaluation de celui-ci relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond sur la base des justificatifs produits aux débats. A cet égard, la cour relève en premier lieu que le préjudice invoqué par la salariée n’est pas fondé sur le non respect par la société CCEB de la priorité de réembauche prévue par l’article L.1233-45 mais uniquement sur le fait qu’en violation de l’article L.1233-42 pré-cité, la lettre de licenciement ne fait pas mention de cette disposition légale, de sorte que les développements que les parties consacrent à la poursuite, ou non, de l’activité de la société sont sans objet.

Et s’agissant du manquement résultant de l’absence de la mention légale, Mme [D] n’apporte aucun élément permettant de justifier de la réalité d’un préjudice. La demande à ce titre sera donc rejetée, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

III – Sur le bien fondé du licenciement pour motif économique :

Mme [D] conteste le bien fondé de son licenciement pour motif économique aux motifs que :

* la société SAONE EXPERTISE a repris l’activité de la société CCEB :

— l’activité de la société CCEB a été reprise par la société SAONE EXPERTISE conformément aux dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail (pièce n°6) et les règles de transfert du contrat de travail ont été bafouées, de sorte que la société CCEB ne pouvait la licencier pour motif économique,

— l’argumentation de la société SAONE EXPERTISE consistant à prétendre qu’il n’y a eu qu’une cession partielle n’est aucunement pas corroborée si ce n’est par la production du contrat de cession de portefeuilles. Or selon la Cour de cassation, l’article L.122-12 alinéa 2 du code du travail s’applique en cas de cession partielle d’une entreprise ou d’un établissement lorsque la branche d’activité cédée constitue une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise, ce qui est le cas en l’espèce. Donc même partielle, la cession de clientèle suffit à entraîner la mise en 'uvre des dispositions de l’article L.1224-1 pré-cité, la Cour de cassation jugeant que la clientèle constitue une entité économique autonome (Soc 23 septembre 1992 n°91-40312),

— la société SAONE EXPERTISE invoque en cause d’appel qu’elle exerce son activité uniquement dans le département de la Saône et Loire alors que la société CCEB avait des clients et des missions dans les départements limitrophes (21, 01 et 39). Or dès lors qu’elle a pris possession de son portefeuille de clientèle, elle a été mandatée par les compagnies d’assurances pour exercer sur ces départements. Surtout, son gérant, M. [K], qui exerce sous l’entité IDEA SAONE dans le département 71, a également une entité dans le 01 (IDEA [Localité 8]) et dans le 69 (IDEA [Localité 10]), avec de nombreux experts et administratifs. Les deux sociétés s’étaient entendues dans le contrat de cession de portefeuille puisqu’il y est indiqué à l’article 1-1 ('cession de portefeuille : par les présentes, le vendeur vend à l’acquéreur, qui accepte, sous les garanties ordinaires, de droit et de fait en pareille matière, un portefeuille de 2 144 missions ('), étant rappelé que la présente session ne concerne aucun matériel professionnel, ni aucun transfert de personnel ni de locaux'). Cette entente caractérise une fraude à l’article L.1224-1 du code du travail,

— la société SAONE EXPERTISE semblant contester le nombre de missions retenu, il lui est fait sommation d’indiquer le nombre de missions qu’elle a repris de la société CCEB,

— il est constant qu’en cas de transfert de clientèle, notamment d’assurance, de cabinet d’avocat, de patientèle', l’article L 1224-1 doit s’appliquer,

— elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 18 février 2020 or elle produit un projet de contrat de cession de portefeuilles clients établi concomitamment le 14 précédent (pièce n° 6). Elle a été licenciée le 26 février 2020 et le contrat de cession de portefeuille a été conclu le 16 mars 2020, donc avant la rupture du contrat de travail le 18 mars 2020 (pièce n°5, pièce adverse n°2),

— même si la cour devait retenir l’engagement de la procédure de licenciement, il est évident qu’avant la signature du contrat de cession le 11 mars 2020 il y avait eu des discussions entre les deux sociétés, ce que confirme la promesse de cession. D’ailleurs, elle avait déjà été reprise par la société CCEB en 2004 lorsque celle-ci avait racheté, de la même manière, le portefeuille du cabinet [C], peu important si la reprise portait également sur le droit au bail, la cession de clientèle étant un élément incorporel qui suffit à caractériser une entité économique autonome (pièce n°29),

— M. [M], ancien gérant de la société CCEB, lui a indiqué que le repreneur ne souhaitait pas la reprendre, raison pour laquelle les deux sociétés se sont entendues dans le contrat de cession de portefeuille clients. Cela apparaît d’autant plus étonnant qu’une autre salariée a, elle, été reprise au mois de juin 2020, soit trois mois après son licenciement, ce que confirme le registre du personnel que la société SAONE EXPERTISE produit (remplacement d’une salariée partie en retraite, ce dont la société était nécessairement informée depuis au moins 6 mois). Début 2020, il y avait largement la possibilité de transférer son contrat de travail au sein de la société SAONE EXPERTISE,

— à aucun moment la société CCEB n’indique où est passée l’autre partie de sa clientèle et manifestement M. [M] continue d’exercer la profession d’expert automobile sous une autre société,

— il lui a été proposé de mettre en place une rupture conventionnelle (pièces n° 26 à 28),

* l’absence d’énonciation d’élément matériel du licenciement et l’absence de réalité du motif économique :

— le motif économique doit reposer à la fois sur un élément matériel et objectif (suppression et transformation de poste, modification du contrat de travail) et sur un élément causal (difficultés économiques, mutation technologique, cessation d’activité ou encore réorganisation pour sauvegarder la compétitivité), ce dont la société CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE devra justifier, la seule mention de la cause économique ne suffisant pas,

— la lettre de licenciement ne fait pas référence à l’élément matériel du motif économique (pièce n°5) et demeure taisante à cet égard,

* l’absence de recherches loyales et sérieuses de reclassement :

— M. [M], gérant de la société CCEB, avait également une autre société d’expertises automobiles à [Localité 9] (71 -pièces n°30 et 34). Or il n’a manifestement pas sollicité de reclassement au sein de cette société. De même, il dispose d’une autre société d’expertises automobiles dans les Bouches-du-Rhône. Les recherches de reclassement n’ayant pas été loyales et sérieuses, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse (pièce n°31),

— M. [M] soutient qu’il n’emploie aucun salarié mais admet travailler avec son épouse. Celle-ci ayant travaillé au sein de la société CCEB, elle a manifestement été reprise et reclassée dans son autre société,

* l’absence de motif économique :

— il ressort de la liasse fiscale produite aux débats que M. [M] a augmenté sa rémunération à titre d’indemnité, émolument, traitement au titre des fonctions dans la société de près de trois fois et que Mme [V], son épouse également salariée, qui détient également des parts dans la société, a également été augmentée de 2,5 fois, alors que la société fait état de prétendues difficultés économiques,

— il est étonnant d’invoquer des difficultés économiques alors que l’activité de la société CCEB a été vendue à la société SAONE EXPERTISE.

L’employeur, qui n’a pas conclu, ne formule aucune observation et le conseil de prud’hommes, dont il est réputé adopter les motifs, a accueilli la demande de la salariée au motif que 'la SARL CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE a envisagé au moins à compter du 14 février 2020 une cession conséquente de son activité au cabinet SAONE EXPERTISE ; que la cession est actée au 16 mars 2020. La promesse de cession précise en son article 1-1 d’une part une cession de portefeuille pour un total de 2544 missions et, d’autre part que la cession ne 'concerne aucun matériel professionnel, ni aucun transfert de personnel ni de locaux". Madame [H] [D] se voit notifier son licenciement le 26 février 2020, soit dans la période de conclusion de la convention de cession d’activité. Les conditions d’application de l’article L 1224-1 du code du travail prévoient bien la possibilité d’une cession partielle. De même, l’article L 1233-3 du code du travail dispose que 'une baisse significative des commandes ou du chiffre d 'affaire est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à : a) un trimestre pour une entreprise de moins de 11 salariés La SARL CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE comptait moins de ll salariés sur la période concernée. Alors qu’il est rappelé à la lettre de licenciement des difficultés économiques durables relevant même de l’exercice précédent, il a d’abord été proposé à Madame [H] [D] une rupture conventionnelle et non un licenciement économique. Il n’a pourtant pas semblé primordial à Monsieur [M], gérant de la SARL CHALON SAONE EXPERTISE de procéder au licenciement de Madame [H] [D] pour motif économique bien avant le projet de cession. La date de rupture de contrat de travail de Madame [H] [D] est identique à la date de cession d’activité, le 16 mars 2020.

Au vu de ces éléments, le Conseil retient que, outre des affirmations sur le contexte économique de la SARL CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE, il n’est pas versé aux débats d’éléments suffisamment précis et vérifiables justifiant le licenciement économique, que la liquidation judiciaire n’a été prononcée que le 7 avril 2022, il ne fait aucun doute au regard de la temporalité des faits que le licenciement de Madame [H] [D] est une réponse à l’objectif préalablement convenu entre la SARL CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE et la SAS SAONE EXPERTISE (et en tout état de cause au 14 février 2020), de procéder à une cession conséquente de l’activité de la SARL CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE sans 'aucun transfert de personnel'. Il est par conséquent retenu que la SARL CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE et la SAS SAONE EXPERTISE ont sciemment tenté de contourner les dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail pour les besoins de leur cause, en l’espèce respecter les conditions dé’nies à leur projet de cession d’activité. Le licenciement de Madame [H] [D] est dès lors considéré sans cause réelle et sérieuse'.

La société SAONE EXPERTISE oppose que :

— le 11 mars 2020, elle a conclu un rachat partiel de clientèle avec la société CCEB avec une prise d’effet au 16 mars suivant concernant seulement le GROUPEMENT COVEA et les compagnies l’AUXILIAIRE, SMABTP, AXA, SWISSLIFE, MAPA, SHAM, MATMUT, AIOI EUROPE, AMAGIC, AMF, GREENVAL, CARDIF, ACTIVE, ARVAL, AUTO ASSURANCE, DEKRA, EURO SA et ARVAL SERVICE. (pièces n°2). Il était en outre spécifié au contrat que la cession 'ne concerne aucun matériel professionnel, ni aucun transfert de personnel ni de locaux',

— elle exerce son activité dans le département de Saône et Loire alors que la société CCEB comptait des clients et missions dans les départements limitrophes (21, 01, 39 – pièces n°1 et 3), de sorte que la cession partielle du portefeuille était encore impactée et limitée par la zone de chalandise de la société SAONE EXPERTISE,

— la 'promesse de cession’ produite par la salariée n’est ni paraphée ni signée par elle et ne porte pas sur la cession de 2544 missions mais 2144,

— contrairement à ce que soutient la salariée, la seule cession partielle et limitée de clientèle à l’exclusion de tout autre élément n’est pas assimilable à la notion d’entité économique autonome, la jurisprudence qu’elle cite n’étant pas applicable à l’espèce,

— M. [M] continue d’exercer son activité d’expertise par le biais d’une nouvelle société créée le 14 février 2020, soit concomitamment à la procédure de licenciement de Mme [D] initiée le 18 février 2020, ce qui confirme l’absence de tout transfert d’entité économique autonome auprès de la société SAONE EXPERTISE (pièces n°8 et 10),

— Mme [D] compare la cession partielle de clientèle réalisée en 2020 avec le transfert de son contrat de travail au sein de la société CCEB en 2004, omettant de préciser qu’il s’agissait alors d’une véritable cession d’entité économique autonome et non d’une simple cession partielle de portefeuille sans autre élément (pièce n°5),

— la société SAONE EXPERTISE continue d’exercer son activité habituelle depuis ses établissements préexistants et selon son organisation antérieure à la cession partielle de portefeuille. Aucun établissement ni élément d’identité visuelle ou commerciale ne permet de rattacher l’activité de la société SAONE EXPERTISE à celle qui était exercée antérieurement par CCEB, la cession partielle de portefeuille ne visant qu’à consolider certaines de ses missions. Il n’y a donc eu ni reprise ni poursuite de l’activité de la société CCEB ni même de maintien de son organisation antérieure (établissement, identité'),

— Mme [D] revendique le transfert de son contrat de travail auprès de la société SAONE EXPERTISE alors même qu’elle indique que M. [M], ancien dirigeant de la société CCEB, continue d’exercer aujourd’hui encore son activité d’expertise, ce qui est effectivement le cas et il le reconnaît lui-même. Cette situation confirme l’absence de tout transfert d’entité économique autonome auprès de la société SAONE EXPERTISE et le contrat de travail de Mme [D] n’avait pas à être transféré,

— Mme [D] prétend qu’une ancienne salariée de la société CCEB aurait 'reprise', suggérant ainsi une fraude à l’article L. 1224-1 du code du travail. Or avant le 16 mars 2020, jour de la cession partielle de clientèle, elle disposait d’un personnel administratif composé de six personnes. Entre le 16 mars et le 30 juin 2020, deux salariées sont parties à la retraite. Le 23 juin 2020, Mme [G], qui avait travaillé pour la société DESPREY AUTOMOBILES pendant près de deux ans après son départ de CCEB (pièce n°7) a été recrutée afin de pallier l’un des deux départs et au 31 juillet 2020 (puis au 31 décembre suivant), seulement cinq personnes figurent au titre du personnel administratif. Le personnel administratif de la société SAONE EXPERTISE a donc été réduit postérieurement à la cession, ce qui confirme l’absence de tout transfert ou maintien d’identité préexistante au sein de CCEB (pièce n°4),

— quant à l’allégation selon laquelle elle aurait pu procéder au transfert de son contrat de travail dès lors qu’elle savait 'depuis janvier’ qu’une de ses salariées partait en retraite, elle procède par affirmation et quand bien même elle en aurait eu connaissance, elle n’avait pas à procéder au recrutement de Mme [D] puisque les conditions de l’article L.1224-1 du code du travail n’étaient pas remplies,

— en tout état de cause, un licenciement pour motif économique intervenant avant un transfert et non à l’occasion de celui-ci est parfaitement valable. Le licenciement de Mme [D] est intervenu antérieurement à l’opération de transfert partiel du portefeuille de la société CCEB pour des motifs objectifs indépendants de la cession. La salariée ne saurait alors invoquer une violation de l’article L.1224-1 du code du travail. Le conseil de prud’hommes ne pouvait donc valablement faire reposer les conséquences du licenciement sur la société SAONE EXPERTISE.

L’AGS-CGEA de Chalon-sur-Saône expose pour sa part que le conseil de prud’hommes a considéré le licenciement comme étant dénué de cause réelle et sérieuse alors qu’il n’a pas vérifié si le motif économique du licenciement était caractérisé. Or il ressort du bilan de la société CCEB arrêté au 30 septembre 2019 un résultat d’exploitation négatif de 33 806 euros, alors que l’exercice précédent était déjà déficitaire de 12 475 euros (pièce n°9).

Elle ajoute que :

— les baisses de commandes et d’activités ont fortement accrues les difficultés économiques. Ainsi du 1er octobre 2018 au 30 septembre 2019, la facturation était de 334 439,73 euros TTC, soit une moyenne de 27 869,98 euros TTC par mois contre 103 005,88 euros TTC du 1er octobre 2019 au 29 février 2020, soit 20 601,11 euros TTC par mois en moyenne (pièces n°10 et 11). Il est ainsi établi que la société a accusé une baisse mensuelle de facturation d’un montant de 7 268,87 euros TTC, soit une baisse de 27 % de son chiffre d’affaires. Enfin, les capitaux propres de la société sont devenus négatifs (pièce n°9). Elle n’avait donc d’autre choix que de cesser son activité et de procéder à la suppression du poste de Mme [D] qui était la dernière salariée figurant à l’effectif (pièce n°12). Par ailleurs, la note remise à la salariée le jour de l’entretien préalable lui explique les difficultés économiques et l’échec de la recherche d’un reclassement (pièce n°5),

— la société CCEB n’a en aucune façon cédé son activité, ni même son fonds de commerce, seulement une partie de son portefeuille client. Cette cession partielle n’a concerné aucun matériel professionnel, ni aucun transfert de personnel ni de locaux, de même qu’aucune marque, nom commercial ou enseigne n’a été cédé. Dans ces conditions, il n’y pas eu de transfert d’une entité économique autonome ni même de maintien d’identité de l’activité, conditions cumulatives indispensables pour justifier l’application de l’article L.1224-1 du code du travail,

— il est stupéfiant de relever que le conseil de prud’hommes n’a pas constaté que les fonctions de Mme [D] n’étaient pas concernées par cette cession. En effet, cela était impossible puisque la cession du portefeuille client est intervenue le 11 mars 2020, date à laquelle le contrat de travail avait déjà été rompu.

a) sur la reprise par la société SAONE EXPERTISE de l’activité de la société CCEB et la fraude à l’article L.1224-1 du code du travail :

Selon l’article L.1224-1 pré-cité, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Il est constant que ces dispositions, interprétées à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001, sont applicables en cas de transfert d’une entité économique autonome, constituée par un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre, qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie. Par ailleurs, l’application de ces dispositions ne dépend pas de la commune intention du cédant et du cessionnaire, mais seulement de l’existence d’un transfert d’entité économique de l’un à l’autre.

Enfin, selon l’article L.1233-67 du code du travail, l’adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle emporte rupture du contrat de travail à l’expiration du délai de 21 jours dont il dispose pour prendre parti.

En l’espèce, étant en premier lieu relevé :

— d’une part que si Mme [D] soutient que les stipulations du contrat de cession de portefeuille démontrent une 'entente’ entre les sociétés CCEB et SAONE EXPERTISE pour ne pas reprendre son contrat de travail caractérisant une fraude à l’article L.1224-1 du code du travail, la charge de la preuve de la fraude incombe à celui qui l’invoque. Or la salariée procède sur ce point par affirmation et le choix des parties au contrat de cession de clientèle de limiter son objet en excluant tout transfert de contrat de travail ne suffit pas, à lui seul, à établir la fraude invoquée, pas plus que la prétendue reprise, postérieurement à son licenciement, d’une autre salariée, Mme [G], dont la société SAONE EXPERTISE justifie de la situation et des circonstances de son embauche (pièces n°4 et 7),

— d’autre part que Mme [D] n’est pas fondée à tirer argument du fait que l’affirmation de la société SAONE EXPERTISE selon laquelle il n’y a eu qu’une cession partielle n’est aucunement corroborée, la preuve du contraire lui incombant, preuve qu’en l’occurrence elle ne rapporte pas, étant au contraire contredite par le fait que le contrat de cession détermine précisément le nombre de missions concernées et dresse une liste limitative des clients composant le portefeuille ainsi racheté (pièces n°2),

— ensuite que la société SAONE EXPERTISE ne saurait pour sa part utilement invoquer que le licenciement de Mme [D] est intervenu avant à l’opération de transfert partiel du portefeuille de clientèle de la société CCEB dès lors que si la lettre de licenciement lui a effectivement été remise le 26 février 2020, l’adhésion de la salariée au contrat de sécurisation professionnelle implique, en application de l’article L.1233-67 pré-cité, que la rupture n’a pris effet que le 18 mars suivant, soit postérieurement à la cession de clientèle,

— enfin que le fait que le contrat de travail de travail de Mme [D] ait une première fois été repris en 2004 lors de la reprise du cabinet [C] est indifférent.

Sur le fond, il résulte des conclusions et pièces produites que la société CCEB exerçait, comme la société SAONE EXPERTISE, une activité d’expertise automobile pour le compte d’assureurs, de particuliers ou de sociétés, la première exerçant sur le ressort des départements de Saône et Loire, de l’Ain, de la Côte d’or et du Jura, la seconde sur la seule Saône et Loire.

Il est admis que les dispositions de l’article L.1224-1 peuvent s’appliquer à la cession, même partielle, d’un portefeuille de clientèle, en ce qu’il peut s’agir d’une entité économique autonome au sens d’un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre.

Toutefois, s’il est démontré que la société SAONE EXPERTISE a effectivement repris à son compte une partie limitativement définie de la clientèle de la société CCEB, il n’est en revanche aucunement démontré que cette poursuite d’activité s’est déroulée dans des conditions analogues, dans les mêmes locaux et avec les mêmes équipements. En effet, il n’est justifié d’aucun élément établissant que l’exploitation par la société SAONE EXPERTISE du portefeuille de clientèle ainsi acquis s’est faite sous l’enseigne ou la marque CCEB, l’affirmation de la société SAONE EXPERTISE selon laquelle elle continue d’exercer son activité habituelle depuis ses établissements préexistants et selon son organisation antérieure à la cession partielle de portefeuille sans aucun lien, établissement ou élément d’identité visuelle ou commerciale se rapportant à la société CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE n’étant nullement contredite.

Dans ces conditions, peu important d’une part que le sort de la partie de clientèle non cédée ne soit pas précisé et d’autre part que M. [M] continuerait d’exercer la profession d’expert automobile sous l’égide d’une autre société, et étant rappelé que la fraude alléguée n’est pas démontrée, la cour considère que les conditions d’application de l’article L.1224-1 du code du travail ne sont pas remplies faute pour Mme [D] de rapporter la preuve d’un transfert d’une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise, de sorte que la société SAONE EXPERTISE doit être mise hors de cause. Les demandes de Mme [D] afférentes à la condamnation solidaire de celle-ci doivent être rejetées, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

Il s’en déduit que la demande de l’AGS-CGEA de [Localité 5] aux fins d’être mise hors de cause s’agissant des demandes de Mme [D] dirigées contre la société SAONE EXPERTISE, laquelle n’a pas fait l’objet d’une procédure collective, sera donc rejetée.

b) sur le bien fondé du licenciement pour motif économique :

Aux termes de l’article L1233-2 du code du travail, tout licenciement pour motif économique doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

L’article L.1233-3 du même code dispose que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Il incombe à l’employeur d’établir le motif économique invoqué, lequel s’apprécie à la date de la rupture du contrat de travail.

Aux termes de l’article L.1233-4 alinéa 1 du même code, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Le périmètre à prendre en considération pour l’exécution de l’obligation de reclassement se comprend de l’ensemble des entreprises du groupe dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, peu important qu’elles appartiennent ou non à un même secteur d’activité.

En l’espèce, l’employeur, qui n’a pas conclu, ne formule aucune observation sur ce point et le conseil de prud’hommes, dont il est réputé adopter les motifs, a fondé sa décision de juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le motif que les sociétés CCEB et SAONE EXPERTISE ont sciemment tenté de contourner les dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail pour les besoins de leur cause, sans statuer sur le moyen tiré du défaut de recherche d’un reclassement.

L’AGS-CGEA développe pour sa part un argumentaire visant à justifier la réalité du motif économique allégué, sans aborder la question de la recherche d’un reclassement.

Dès lors que Mme [D] soutient sans être contredite que le gérant de la société CCEB avait également une autre société d’expertises automobiles à [Localité 9] (71 – pièces n°30 et 34) et expose également de l’existence d’une autre société du même type dans les Bouches-du-Rhône, lesquelles n’ont pas été sollicitées aux fins de reclassement éventuel, la cour considère, sans qu’il soit nécessaire de statuer sur les autres moyens allégués, que la société échoue à rapporter la preuve qu’elle a satisfait à son obligation de rechercher loyalement et sérieusement un reclassement, de sorte que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

A ce titre, la salariée sollicite les sommes suivantes :

—  86 806,40 euros nets de CSG-CRDS à titre de dommages et intérêts,

—  8 680,64 euros bruts au titre du préavis, outre 868,06 euros au titre des congés payés afférents.

L’AGS-CGEA de [Localité 5] conclut au rejet de cette demande ou à tout le moins à sa minoration faute pour la salariée de justifier de son préjudice, rappelant qu’elle a déjà perçu une indemnité de licenciement 'considérable’ de 36 528,06 euros du fait de ses 34 années d’ancienneté.

Compte tenu des circonstances du licenciement, de la situation de la salariée qui justifie d’un salaire moyen de référence s’établissant à 4 340,32 euros et d’une ancienneté de 34 années complètes, durée du préavis comprise, il lui sera alloué les sommes suivantes, lesquelles seront fixées au passif de la liquidation de la société CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE :

—  25 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, – 8 680,64 euros au titre du préavis, outre 868,04 euros au titre des congés payés afférents,

le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

IV – Sur la garantie de l’AGS :

Il n’y a pas lieu de rappeler les limites de la garantie de l’AGS qui sont déterminées par la loi et notamment les articles L. 3253-8 à L. 3253-13, L. 3253-17, R. 3253-5 et L. 3253-19 à L. 3253-23 du code du travail.

V – Sur les demandes accessoires :

— Sur la demande de déclarer la décision à intervenir commun et opposable à l’AGS-CGEA de [Localité 5] :

L’AGS-CGEA de [Localité 5] étant partie à la procédure, cette demande est sans objet puisque tel est nécessairement le cas.

— sur la remise documentaire :

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

La SAS [R] [E] mandataire judiciaire, es-qualité de mandataire liquidateur de la société CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE, sera condamnée à remettre à Mme [D] un bulletin de paye et une attestation Pôle Emploi rectifiés.

— sur les intérêts au taux légal :

Il sera dit que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la SAS [R] [E] mandataire judiciaire, es-qualité de mandataire liquidateur de la société CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE, de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt, sous réserve des règles propres aux procédures collectives, et notamment la suspension du cours des intérêts,

— sur les frais irrépétibles et les dépens :

Le jugement déféré sera infirmé sauf en ce qu’il a condamné la SAS [R] [E] mandataire judiciaire, es-qualité de mandataire liquidateur de la société CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE, aux dépens.

Les demandes des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées,

La SAS [R] [E] mandataire judiciaire, es-qualité de mandataire liquidateur de la société CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE, succombant, elle supportera la charge des dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt réputé contradictoire,

INFIRME le jugement rendu le 25 mai 2023 par le conseil de prud’hommes de Chalon-sur-Saône, sauf en ce qu’il a :

— jugé que le licenciement de Mme [H] [D] est sans cause réelle et sérieuse,

— fixé la créance de Mme [H] [D] sur la liquidation judiciaire de la société CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE à la somme de

2 000 euros nets de CSG CRDS au titre de l’absence de mention de la priorité de réembauche,

— rejeté la demande de Mme [H] [D] à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

— rejeté la demande de la société SAONE EXPERTISE au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

MET hors de cause la société SAONE EXPERTISE,

DIT que la convention de forfait en jours prévue par avenant du 1er octobre 2011 est privée d’effet,

FIXE au passif de la liquidation de la société CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE les créances de Mme [H] [D] aux sommes suivantes :

—  2 945,96 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées entre le 6 janvier et le 13 mars 2020, outre 294,60 euros au titre des congés payés afférents,

—  9 889,15 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

—  25 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  8 680,64 euros au titre du préavis, outre 868,06 euros au titre des congés payés afférents,

REJETTE la demande de Mme [H] [D] à titre de dommages-intérêts pour défaut de mention de la priorité de réembauche,

CONDAMNE la SAS [R] [E] mandataire judiciaire, es-qualité de mandataire liquidateur de la société CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE, sera condamnée à remettre à Mme [D] un bulletin de paye et une attestation Pôle Emploi rectifiés,

DIT que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la SAS [R] [E] mandataire judiciaire, es-qualité de mandataire liquidateur de la société CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE, de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt, sous réserve des règles propres aux procédures collectives, et notamment la suspension du cours des intérêts,

RAPPELLE que la présente décision est nécessairement opposable à l’AGS-CGEA de [Localité 5],

RAPPELLE que ces créances sont garanties par l’AGS CGEA de [Localité 5] selon les dispositions ci-dessus rappelées et dans la limite des plafonds légaux,

REJETTE les autres demandes de l’AGS CGEA de [Localité 5],

REJETTE les demandes des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société [R] [E] mandataire judiciaire, es-qualité de mandataire liquidateur de la société CHALON CONSEIL EXPERTISE BOURGOGNE, aux dépens d’appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 3 avril 2025, signé par M. Olivier MANSION, président de chambre et M^me Juliette GUILLOTIN, greffier.

Le greffier Le président

Juliette GUILLOTIN Olivier MANSION