[…]

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 26/10/2017

***

N° de MINUTE :17/

N° RG : 17/00839

Jugement (N° 2016007841)

rendu le 10 janvier 2017 par le tribunal de commerce de Lille Métropole

Insuffisance d’actif

APPELANT

M^e A Y ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL RG Platrerie

[…]

[…]

représenté par M^e Catherine Trognon-Lernon, avocat au barreau de Lille

assisté de M^e Lequint, avocat au barreau de Lille

INTIMÉ

M. B X (présent à l’audience)

né le […] à […]

de nationalité française

[…]

[…]

représenté et assisté par M^e Amandine Boddaërt, du cabinet Auxis avocats, avocat au barreau de Lille

DÉBATS à l’audience publique du 12 septembre 2017 tenue par E F magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : C D

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Marie-Laure Dallery, président de chambre

E F, conseiller

G H, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 26 octobre 2017 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Marie-Laure Dallery, président et C D, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

OBSERVATIONS ÉCRITES DU MINISTÈRE PUBLIC :

Cf réquisitions du 10 juillet 2017, communiquées aux parties le 11 juillet 2017

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 12 septembre 2017

***

M. X a créé la SARL RG Platrerie, dont l’objet était la réalisation de

travaux de plâtrerie, de peinture et de menuiserie, en avril 2010.

La société a été placée en redressement judiciaire par jugement du 12 novembre 2013, lequel fixait la date de cessation des paiements au 7 octobre 2013.

Sur requête conjointe de M. X et du Mandataire, la procédure a été convertie en liquidation judiciaire simplifiée en janvier 2014.

Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 10 janvier 2017, le tribunal de commerce de Lille Métropole a :

— rejeté la demande en contribution à l’insuffisance d’actif de la société RG Platrerie par M. X

— condamné M. X à une mesure de faillite personnelle d’une durée de 10 ans,

— condamné M. X à verser la somme de 1 000 euros à M^e Y, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL RG Platrerie au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que des frais et dépens résultant de la prise de mesure conservatoire,

— débouté M. X de ses demandes, fins, et conclusions,

— ordonné l’exécution provisoire,

— ordonné l’accomplissement de toutes les mesures de publicité prescrites par la loi.

— dépens de la présente instance en frais de procédure.

Par déclaration en date du2 février 2017, M^e Y, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL RG Platerie a interjeté appel de la décision.

MOYENS ET PRETENTIONS :

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 21 avril 2017, M^e Y, ès qualités demande à la cour, au visa des articles 905, 680 et 693 du Code de procédure civile, de l’article R661-3 du code de commerce, de :

— déclarer irrecevable et mal fondée la fin de non-recevoir de M. X sur la tardiveté de l’appel du concluant.

— sur le fond,

— au visa des articles L.651-2, L.653-4 et L.653-5 du Code de commerce,

— réformant partiellement le jugement entrepris,

— condamner M. X à payer à M^e Y es qualités tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la SARL RG Platrerie qui ne sera pas inférieur à la somme de110 276,63 euros avec intérêts à compter de la signification de l’assignation.

— pour le surplus,

— confirmer le jugement de première instance, lequel :

— condamne M. X à une mesure de faillite personnelle d’une durée de

10 années ;

— condamne M. X à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi que les frais et dépens résultant de la prise

de mesures conservatoires.

— y ajoutant,

— condamner M. X à lui verser en cause d’appel la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers frais et dépens d’appel.

Sur la fin de non recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel, il fait valoir que ;

— la notification faite de la décision à M^e Y par l’intermédiaire du système sécurité greffe ne vaut pas notification en bonne et due forme, comme ne mentionnant pas les voies de recours ni les délais associés,

— la transmission d’une simple copie de la décision ne pouvait attirer l’attention sur le fait qu’il s’agissant d’une notification d’une décision faisant courir le délai d’appel,

— la qualité de mandataire liquidateur de M^e Y est indifférente.

Sur le fond, il maintient que :

— l’insuffisance d’actif ne sera pas inférieure à 110 231, 58 euros,

— à l’ouverture la gestion de M X semblait se caractériser par le retard dans la déclaration de la cessation des paiement, la poursuite abusive d’une activité déficitaire, l’absence de tenue de comptabilité, la disposition des biens sociaux dans un intérêt contraire à la société,

Sur le retard dans la déclaration de l’état de cessation des paiements, il relève que :

— la société n’honorait plus ses charges fiscales et sociales dès le mois de juillet 2012,

— M. X n’a pas déféré à la sommation de produire les relevés de compte de la société à compter du troisième trimestre 2012, permettant de déduire de cette abstention la preuve de l’état de cessation des paiements dès le mois de juillet 2012,

— l’état des inscriptions et des déclarations de créances démontre une poursuite abusive d’activité,

— le non respect des législations fiscales et le non respect de la législation sociale, ayant entraîné des taxations d’office, constituent également une faute de gestion.

Sur l’absence de tenue de comptabilité, il rappelle qu’aucun élément n’a été transmis malgré les demandes et mises en demeure du liquidateur, le tribunal se contentant de relever qu’il ressortait des pièces qu’une comptabilité était effectivement tenue par un comptable.

Sur la disposition des biens contraires à la société, il indique que :

— M. X avait précisé que la société assurait également les véhicules de son ex-épouse et de son père, véhicule n’appartenant pas à la société,

— l’étude du grand livre général de la société révélait un compte courant d’associé de M. X débiteur d’une somme de 43 059,99 euros,

— le retraitement du compte courant en le diminuant d’une rémunération de 43 000 euros pour une période qui serait déficitaire de 69 439,60 euros n’est qu’un stratagème, aucune cotisation n’ayant été honorée sur ces rémunérations à l’époque

Sur les sanctions personnelles, le liquidateur développe les différentes fautes, prenant acte de ce que M. X avait indiqué dans ces 'conclusions d’incident’ accepter la décision qui avait été notifiée sur ce point.

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 16 juin 2017, M. X demande à la cour, au visa des dispositions de l’article 680 du code de procédure civile, R 661-3 du code de commerce, de :

— à titre principal

— déclarer l’appel formé par M^e Y es qualités de liquidateur de la société irrecevable,

— condamner M^e Y au paiement d’une somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers frais et dépens.

— à titre subsidiaire

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M^e Y de sa demande de condamnation de M. X à contribuer à l’insuffisance d’actif,

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné M. X à une mesure de faillite personnelle de 10 années et en ce qu’il a condamné M. X au paiement d’une somme de 1 000 euros d’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers frais et dépens résultant de la prise de mesures conservatoires.

— statuant à nouveau

— débouter M^e Y de l’ensemble de ses autres demandes

— reconventionnellement,

— condamner M^e Y au paiement d’une somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers frais et dépens.

Sur l’irrecevabilité de l’appel, il fait valoir que :

— le délai expirait le 23 janvier 2017, au vu de la notification faite par le greffe le 12 janvier,

— l’absence de mention des voies de recours n’entraîne la nullité de l’acte que sous réserve de la preuve d’un grief, ce que doit démontrer M^e Y,

— M^e Y ne peut valablement soutenir ignorer les modalités de recours et les délais, en matière de procédure de sanction, en sa qualité de liquidateur et demandeur à l’action.

Sur le fond et l’action en comblement de passif, il soutient que ;

— aucune condamnation supérieure au montant de l’insuffisance d’actif ne peut être prononcée,

— le jugement du tribunal en date du 12 novembre 2013 a fixé la date de cessation des paiements au 7 octobre 2013, soit moins de 45 jours après, le grief de tardiveté du dépôt de la cessation des paiement n’est donc pas constitué,

— la preuve d’une absence de règlement des charges sociales et fiscales depuis juillet 2012 n’est pas rapportée,

— le non respect de la législation fiscale et sociale n’est pas établi, s’agissant de l’Urssaf la taxation d’office n’a eu lieu que pour le 3^e et le 4 ème trimestre, soit quelques semaines avant la déclaration de cessation des paiements,

— le défaut de tenue de comptabilité n’est pas constitué, le cabinet Audit Flandre étant en charge de cette mission, seul un retard dans l’édition du bilan 2013, faute de liquidités, pouvant être déploré,

— le retard pour répondre aux demandes du liquidateur est à mettre en lien avec la grave dépression subie.

— le liquidateur ne rapporte pas la preuve du paiement par la société des assurance et du montant qu’elles représentaient, de même que la somme de 43 000 euros était due à l’absence de retraitement des données comptables, n’ayant pas permis de comptabiliser les salaires de M. X.

— le lien de causalité entre les éventuelles fautes et l’insuffisance d’actif n’est aucunement évoqué par le liquidateur, étant rappelé que la sanction en comblement de passif n’a aucunement un caractère automatique.

Sur la demande de faillite personnelle, il fait observer que :

— le retard dans la déclaration de l’état de cessation des paiements n’est plus un cas de faillite personnel mais uniquement d’interdiction de gérer,

— la date fixée dans le jugement d’ouverture, non reportée s’impose en la matière.

— la faute de l’absence de comptabilité n’est pas non plus constituée, le défaut de comptablité n’étant lié sur la dernière année qu’aux difficultés financières,

— la comptabilité interne de la société était tenue de façon stricte et régulière,

— la non remise de la comptablité au mandataire n’est pas une cause de sanction,

— le jugement du tribunal doit être confirmé sur l’absence de caractérisation par le mandataire d’un usage des biens de la société dans un intérêt contraire à celle-ci,

— le défaut de coopération ave les organes n’est pas établie, aucune entrave, aucun acte volontaire de M X n’étant prouvé,

Par avis en date du 10 juillet 2017, transmis par les soins du greffe aux parties, le Ministère public requiert la condamnation à une faillite personnelle de 10 ans et une contribution à l’insuffisance d’actif qui ne peut être inférieure à 43 000 euros.

MOTIFS :

- Sur la recevabilité de l’appel formé par M^e Y :

En application des dispositions de l’article R661-3 du code de commerce, sauf dispositions contraires, le délai d’appel des parties est de 10 jours à compter de la notification qui leur est faite des décisions rendues… en matière de responsabilité pour insuffisance d’actif, de faillite personnelle ou d’interdiction prévue à l’article L 653-8 .

L’article 680 du code de procédure civile précise que l’acte de notification d’un jugement à une partie doit indiquer de manière très apparente le délai d’opposition, d’appel, ou de pourvoi en cassation dans les cas où l’une de ces voies de recours est ouverte, ainsi que les modalités selon lesquelles le recours peut être exercé.

Cet article s’applique quel que soit le mode de notification.

L’absence de mention ou la mention erronée dans l’acte de notification d’un jugement de la voie de recours ouverte, de son délai ou de ses modalités a pour effet de ne pas faire courir le délai de recours.

* * *

Les pièces versées au dossier établissent que la communication du jugement a été réalisée par les soins du greffe par l’intermédiaire du système securigreffe le 12 janvier 2017, sans que ne soit joint à l’envoi, un avis du greffe indiquant de manière apparente la voie de recours ouverte à l’encontre de ce jugement, les délais et modalités du recours.

L’absence de notification en bonne et due forme de la décision a eu pour effet de ne pas ouvrir le délai pour faire appel, peu important la qualité de mandataire judiciaire de M^e Y.

En conséquence, aucune irrecevabilité ne saurait être opposée à l’appel formé par M^e Y le 2 février 2017.

La fin de non recevoir est rejetée.

- Sur les sanctions personnelles :

' En vertu des dispositions de l’article L 653-1 du code de commerce, lorsqu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions de ce chapitre III, intitulé ' de la faillite personnelle et des autres mesures d’interdictions', sont applicables :

—  1° aux personnes physiques exerçant (ordonnance du 18 décembre 2008) une activité commerciale ou artisanale, aux agriculteurs, et à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé,

2° aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales,

3° aux personnes physiques, représentants permanents de personnes morales, dirigeant des personnes morales définies au 2°.

Ces mêmes dispositions ne sont pas applicables aux personnes physiques ou dirigeants de personnes morales, exerçant une activité professionnelle indépendante, et à ce titre, soumises à des règles disciplinaires.

L’article L 653-8 du code de commerce, dans sa rédaction en vigueur du 15 février 2009 au 1^er juillet 2014 prévoit que dans les cas prévus aux articles L 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer, contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

L’alinéa 3 de ce texte, issu de l’ordonnance du 18 décembre 2008, dispose qu’elle peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L 653-1 qui a omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

L’article L 653-4 de ce code, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008, vise la possibilité de prononcer la sanction de faillite personnelle pour :

3° avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle ci à des fins personnelles ou pour favoriser un autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.

4° avoir poursuivi abusivement, dans son intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale.

L’article L 653-5 de ce code, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, vise la possibilité de prononcer la sanction de faillite personnelle pour :

5° avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement.

6° avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité, lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

*****

1° les fautes reprochées :

En l’espèce, ont été retenues par le tribunal l’absence de tenue de comptabilité et l’absence de collaboration avec les organes de la procédure et sont spécifiquement reprochées à l’égard de M. X par le liquidateur outre ces deux griefs, la disposition des biens sociaux dans un intérêt contraire à celui de la société, le ministère public pour sa part se contentant de ce dernier grief, de l’absence de tenue de comptabilité et de la poursuite d’activité déficitaire.

a) l’absence de tenue de comptabilité :

' Il n’est pas contesté que les dispositions de l’article 123-12 du code de commerce imposant l’enregistrement comptable chronologique des mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise, la réalisation d’un inventaire une fois par an, et l’établissement de comptes annuels comprenant le bilan, le compte de résultat et une annexe, sont applicables à la société RG Platrerie.

En sa qualité de dirigeant, M. X a l’obligation de se soumettre à ces dispositions.

Contrairement à ce que souligne M. X, il ne lui est pas seulement reproché de ne pas avoir transmis sa comptabilité au liquidateur mais de ne pas avoir tenu une comptabilité complète, laquelle ne saurait se limiter au mandatement d’un cabinet comptable et à la tenue d’un journal des dépenses et recettes.

Les pièces versées au dossier, leur date d’établissement ainsi que les conclusions de M. X établissent que la comptabilité pour l’exercice du 1^er avril 2012 au 31 mars 2013 n’a pas été intégralement tenue ( grand livre), ce n’est que par des transmissions en cours de procédure qu’ont été produites le bilan pour la période du 1^er avril 2011 au 31 mars 2012, puis le bilan du 1^er avril 2012 au 31 mars 2013, après règlement des honoraires du cabinet comptable par M. X.

La remise tardive d’une comptabilité,de surcroît avant l’audience de plaidoiries ne permet pas d’établir ce grief.

En outre, si la tenue de la comptabilité de la SARL RG Platrerie s’avérait incomplète ( absence des annexes et inventaire), elle n’est pas manifestement incomplète au sens du texte précité, aucune volonté de ne pas se soumettre à cette obligation ou de présenter une comptabilité fallacieuse n’étant ni invoquée ni démontrée.

Au contraire, il peut être relevé une volonté certaine et les efforts réalisés par M. X pour se mettre en conformité.

En conséquence, ce grief ne peut être retenu.

b) l’absence de collaboration avec les organes de la procédure :

Cette faute nécessite de justifier du caractère volontaire de l’absence de coopération, le but étant d’inciter les débiteurs et dirigeants à se rendre aux convocations des mandataires de justice, et de leur communiquer les documents qu’ils sollicitent.

Si le courrier du 17 décembre 2013 de mise en demeure par le liquidateur, concernait des éléments comptables incomplets à l’époque pouvant expliciter un défaut de réponse de M. X, il n’en demeure pas moins que ce dernier ne s’est pas rapproché du liquidateur pour lui communiquer les éléments contractuels demandés, de même qu’il n’a pas pris attache avec le commissaire priseur, qui a dressé procès verbal de difficultés.

Le mail de M. Z au liquidateur confirme la difficulté d’entrer en contact avec le débiteur pour obtenir la remise des véhicules.

Les attestations produites par M. X pour démontrer que lesdits véhicules seraient restés sur place et étaient en panne ne sont pas probantes, dès lors qu’il n’est pas établi que tant le liquidateur que le commissaire priseur du lieu où lesdits véhicules étaient stationnés, avaient été avisé.

Il lui appartenait en outre de prendre toutes les mesures pour qu’en temps voulu, tant le liquidateur que le commissaire priseur et le dépanneur missionné par ce dernier soient en mesure de récupérer utilement les actifs en vue de leur revente et de la réduction du passif restant dû.

Si M. X argue d’une situation personnelle délicate à raison d’un divorce en cours, ce dont il justifie et de difficultés de santé, force est de constater qu’aucun élément médical n’établit qu’il se serait retrouvé dans l’impossibilité de répondre aux convocations des organes de la procédure.

En conséquence, ce grief est établi.

c) l’usage contraire des biens ou du crédit de la société à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles :

Il est établi qu’une assurance multirisque professionnelle, construction et également pour des véhicules automobiles a été souscrite par la SARL RG Platrerie et mise à la charge pour paiement de cette dernière.

La lecture du courrier de mise en demeure de la MAAF Assurances au liquidateur sur le sort du contrat d’assurance relatifs aux différents véhicules garantis et les certificats d’immatriculation produits pour le véhicule peugeot308 et le véhicule Volkswagen Golf permettent de constater que les titulaires des certificats d’immatriculation pour ces deux véhicules sont, non la société, mais M. X lui même et son père.

Les pièces comptables versées au débat permettent de constater le paiement, au moins en partie, puisqu’une déclaration de créance figure pour cette société à l’état des créances, par la société des cotisations appelées dans le cadre de cette assurance.

Il n’est ni soutenu ni démontré que tant M. X, que son ex-épouse ou son père, titulaires des certificats d’immatriculation sur les véhicules litigieux aient procédé à des règlements d’une cote part des sommes dues au titre de l’assurance.

Ce grief est donc bien établi.

Quant à l’existence d’un compte courant associé débiteur, les éléments invoqués par M. X sont insuffisants pour écarter ce grief.

Si l’expert comptable explique que la rémunération de M. X n’avait pas été comptabilisée dans les premiers documents et qu’il a retraité le compte courant, d’associé qui (dernier état du bilan 2012-2013) présente désormais un solde créditeur, la rémunération dont il est fait état pour expliquer que cette situation est sujette à caution, de même que la compensation effectuée par le comptable.

Il apparaît en effet pour le moins étonnant qu’une telle rémunération, établie par aucun autre élément qu’un jeu d’écriture comptable, dont le montant est supérieur à celui des années précédentes et d’un montant équivalent au montant du débit, ait pu être perçue par M. X sur cette période, alors même que la société était en difficulté.

Ce grief est donc également établi. d) la poursuite d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements.

' Conformément aux dispositions de l’article L 653-4-4° du code de commerce, doit être démontrée la poursuite d’une exploitation déficitaire dans un intérêt personnel, qui ne pouvait conduire qu’ à la cessation des paiements.

En vertu des dispositions de l’article 6 et 9 du code de procédure civile, à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder et il leur incombe de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de leur prétention.

Si le ministère public admet que la date de cessation des paiements retenue dans le jugement d’ouverture interdit de retenir la faute liée au non respect du délai de 15 jours, il considère que le liquidateur, qui ne retient pas ce grief au soutien de la demande de sanction personnelle, a caractérisé la poursuite d’activité déficitaire.

Force est de constater qu’il n’est ni soutenu ni démontré, d’une part, que l’absence d’actif ne pouvait conduire cette poursuite d’activité qu’ à un état de cessation des paiements, d’autre part, que cette poursuite d’activité a été effectuée dans l’intérêt personnel du débiteur.

Faute d’invoquer les faits nécessaires au succès de cette prétention, ce grief ne peut qu’être rejeté.

2° sur la sanction retenue :

En l’espèce, 2 fautes sont donc constituées à savoir l’absence de collaboration avec les organes de la procédure et l’usage contraire des biens ou du crédit de la société à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles.

Aucun élément n’est avancé et encore moins démontré justifiant que soit prononcée une mesure de faillite personnelle.

Ainsi, tant prises isolément que réunies, dans ce contexte, chacune des fautes retenues et ainsi caractérisées à l’encontre de M. X justifie que soit prononcée à son encontre une mesure d’interdiction de gérer de 8 ans.

La décision de première instance doit être infirmée tant en ce qui concerne la nature de la sanction que le quantum.

- Sur la sanction pécuniaire :

' L’article L. 651-1 du code de commerce précise que les dispositions de ce chapitre, intitulé 'De la responsabilité pour insuffisance d’actif’ sont applicables aux dirigeants d’une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, ainsi qu’aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée.

1) sur la responsabilité pour insuffisance d’actif :

S’agissant d’une action en responsabilité civile délictuelle, à caractère indemnitaire, ayant pour objet la réparation du préjudice subi par la collectivité des créanciers, doivent être prouvées l’existence d’une faute de gestion, celle d’un préjudice consistant en une insuffisance d’actif et celle d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

' Il convient de rappeler que le préjudice doit être en lien avec les fautes reprochées qui ont donc contribué à sa réalisation. Il est suffisant, toutefois, que la faute soit l’une des causes de l’insuffisance d’actif, sans qu’il soit nécessaire qu’elle ait contribué à la totalité de celle-ci.

Retenant une conception assez lâche du lien de causalité, il est admis la condamnation du dirigeant à supporter la totalité de l’insuffisance d’actif, même si sa ou ses fautes ne sont à l’origine que d’une partie de celle-ci.

Il ressort également de la jurisprudence, d’une part, que la faute d’un dirigeant ne permet pas d’exonérer un autre dirigeant fautif, d’autre part, que le fait que les difficultés de la société soient dues à l’attitude de tiers ne peut exonérer le dirigeant des fautes qu’il aurait commises.

a ) sur l’existence d’une insuffisance d’actif :

'

Il n’est pas nécessaire pour qu’il puisse être fait application des dispositions de l’article L 651-2 du

code de commerce, que le passif soit entièrement chiffré, ni que l’actif ait été réalisé, il suffit que l’insuffisance d’actif soit certaine.

L’insuffisance d’actif n’est que le rapprochement de deux éléments comptables, l’actif et le passif, dont la différence fait apparaître une insuffisance, rendant ainsi la personne morale dans l’incapacité de désintéresser ses créanciers.

Le passif, pris en considération dans l’observation de l’insuffisance d’actif, ne peut inclure les dettes nées postérieurement au jugement ou pour la poursuite d’activité, ces dernières ne pouvant en outre aucunement être rattachées à la gestion même du dirigeant.

' En l’espèce, M. X ne conteste pas l’existence même d’une insuffisance d’actif, ni même, de manière précise, le montant retenu par le liquidateur.

L’état du passif déclaré et vérifié s’élève à la somme de 110 231,58 euros, dont 4 378,19 euros à titre super privilégié et 78 392,09 euros à titre privilégié.

Il n’est fait état d’aucun actif mobilier et immobilier pouvant être réalisé et venir réduire ce passif.

L’insuffisance d’actif est donc certaine et d’un montant de 110 231,58 euros.

c) sur les fautes de gestion :

' Il convient de relever que l’article L 651-2 du code de commerce ne définit pas expressément la faute permettant d’envisager une contribution à l’insuffisance d’actif.

Toutefois, il s’évince de ce texte même qu’il ne peut s’agir que d’une faute de gestion, par comparaison au comportement normalement diligent qu’on peut attendre de ceux qui sont en charge de la gestion d’une entreprise.

En l’absence de qualification précise de cette faute et de quantification même de cette dernière dans le texte, toute faute, sans aucune distinction et même minime, peut être retenue dès lors qu’elle a contribué à l’insuffisance d’actif, en tout ou partie.

' Au titre des fautes de gestion, le liquidateur retient le grief de la poursuite d’activité déficitaire, l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements, l’absence de comptabilité et l’absence de déclarations régulières des charges sociales et fiscales, le parquet reprochant également l’ensemble de ses faits, à l’exception de la poursuite d’activité déficitaire et y ajoutant également le délit de travail dissimulé.

— sur la poursuite d’activité déficitaire :

' La poursuite d’une activité déficitaire n’est susceptible de constituer une faute de gestion que si elle est abusive. Tel est le cas, par exemple, lorsque le dirigeant s’abstient de prendre les mesures nécessaires ou encore que la situation est irrémédiablement compromise, de sorte qu’elle a pour seul effet de creuser davantage l’insuffisance d’actif, au préjudice des créanciers.

La commission de ce fait dans un intérêt personnel n’est pas exigée pour caractériser la faute de gestion.

Au vu de la date retenue par le jugement d’ouverture, la référence faite par les parties à une déclaration dans le délai de 45 jours est inopérante, le grief du défaut de déclaration dans ce délai ne pouvant prospérer en l’espèce et n’étant pas finalement retenu par le liquidateur.

' Il ne saurait être déduit de la seule importance du passif l’existence d’une poursuite abusive d’activité.

Toutefois l’état récapitulatif des inscriptions et l’état sommaire des inscriptions révèlent avant l’ouverture par jugement du 12 novembre 2013, plusieurs inscriptions :

— au titre de créances assorties du privilège de sécurité sociale au profit de la caisse de retraite du bâtiment et des travaux publics et ce depuis le 31 juillet 2012 pour la plus ancienne d’un montant de 7207 euros, le montant total des inscriptions de ce chef étant de 12 455 euros.

— au titre d’une créance assortie du privilège du trésor pour un montant total de 43 443 euros arrêté au 26 octobre 2013.

Les déclarations de créances permettent de constater que des sommes demeuraient dues dès le troisième trimestre 2012 au profit de la Pro BTP ou de l’Urssaf, ce que ne conteste d’ailleurs pas M. X, qui se contente d’indiquer que les taxations d’office se sont limitées aux derniers trimestres 2013.

Ce n’est qu’à raison d’une assignation par la Caisse CNRBTPIG- BTP retraite- BTP Prévoyance que l’ouverture du redressement judiciaire a été effectuée le 12 novembre 2013, conduisant d’ailleurs le tribunal à retenir pour date le 7octobre 2013.

M. X n’offre aucune explication rationnelle à cette dégradation à compter de la mi 2012 et ne justifie pas d’éléments qui auraient permis d’établir son caractère purement ponctuel.

Le bilan d’avril 2012 établit le caractère limité des actifs et ne permet pas d’affirmer que cet actif était immédiatement disponible et mobilisable, permettant de faire face à ce passif pourtant privilégié.

Les comptes de liquidation confirment l’absence d’actif, seul 5 676,69 euros ayant été perçu au titre des AGS.

Il s’en évince que les difficultés de la société étaient anciennes et nécessairement connues de M. X, lequel ne conteste pas l’absence d’actif suffisant pour compenser le passif existant.

Se trouve ainsi caractérisée la poursuite d’activité déficitaire et ce de manière abusive, M. X n’invoque pas la prise de mesure pour tenter de retarder cet état de cessation des paiements.

En conséquence, ce grief est établi.

Dans le cadre de ces développements relatifs à la poursuite d’activité déficitaire, le liquidateur évoque une jurisprudence sanctionnant à titre de faute de gestion le non respect de la législation fiscale et le non respect de la législation sociale ayant entraîné des taxations d’office, sans articuler cette remarque avec des faits précis du présent litige et la situation de M. X.

Il ne s’agit donc que d’un pur argument dont il n’est tiré aucune conséquence spécifique dans le présent litige.

— sur l’absence de comptabilité :

' Comme exposé ci-dessus, l’obligation de tenir une comptabilité pèse sur le dirigeant, qui se prive, faute de la tenir régulièrement ou de manière consciencieuse, des moyens de pouvoir gérer son entreprise utilement et de cerner les difficultés de cette dernière.

Toutefois en l’espèce, il n’est pas justifié d’une absence de comptabilité ou d’une comptabilité manifestement incomplète, M. X ayant indéniablement effectué des efforts pour se mettre en conformité avec la législation et ayant assuré un suivi comptable de sa société.

Cette faute n’est pas constituée en l’espèce.

— sur l’usage des biens contraires :

Ce grief étant établi précédemment, il constitue nécessairement une faute de gestion, M. X ayant omis de respecter scrupuleusement la séparation pouvant exister entre le patrimoine de la personne morale et son propre patrimoine ou celui de ces proches.

Dès lors la faute de gestion est constituée, c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu ce grief comme fondé.

d ) sur le lien de causalité :

Il n’existe aucune démonstration du lien entre les fautes finalement reconnues comme établies, à savoir l’usage des biens contraires et la poursuite d’activité déficitaire de manière abusive, et l’insuffisance d’actif retenue au titre de ce dossier.

Aucun élément objectif n’est versé au débat permettant de connaître le détail des paiements intervenus au titre des véhicules de la société utilisés à titre personnel et assurés par cette dernière sur la situation économique de la société et l’augmentation du passif.

Par ailleurs, il convient de relever que la créance privilégiée au titre des impôts, principale créance est liée à un redressement TVA de 2010 à décembre 2012, et non à une poursuite de l’activité déficitaire abusive.

Les autres éléments sont insuffisants à justifier une condamnation au titre de l’insuffisance d’actif.

En conséquence, faute de démontrer que les fautes de gestion retenues ont contribué à l’insuffisance d’actif, le mandataire liquidateur ne peut qu’être débouté de sa demande.

La décision de première instance est confirmée de ce chef.

- Sur les dépens et accessoires :

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, M^e Y, ès qualités succombant en ses prétentions, il convient de le condamner aux dépens d’appel.

La décision de première instance sera confirmée en ce qu’elle a condamné M. X à une indemnité procédurale et sera rectifiée en ce qu’elle omis de statuer sur les dépens de première instance, qui seront mis à la charge de ce dernier.

Il convient en outre condamner M^e Y, ès qualités au paiement d’une indemnité procédurale de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

INFIRME le jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 10 janvier 2017 en ce qu’il a condamné M. X à une mesure de faillite personnelle de 10 ans,

Statuant du chef réformé,

CONDAMNE M X à une mesure d’interdiction de gérer de 8 ans ;

CONFIRME le jugement du tribunal de commerce de Lille pour le surplus ;

Y ajoutant,

CONDAMNE M. X au dépens de première instance,

CONDAMNE M^e Y ès qualités à payer à M. X une indemnité procédurale de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

LE CONDAMNE aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président

V. D M. L.Dallery