[…]

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 15/11/2018

***

N° de MINUTE : 18/

N° RG : 16/05752 – N° Portalis DBVT-V-B7A-QDIL

Jugement (N° 2016J00067) rendu le 19 septembre 2016 par le tribunal de commerce de Dunkerque

APPELANTE

SAS CLID Industrie agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège […]

[…]

représentée par M^e F Deleforge, de la SCP F Deleforge-Bernard Franchi, avocat au barreau de Douai

assistée de M^e Christophe Pauchet, avocat au barreau de Lille

INTIMÉES

Société Malaüs prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

ayant son siège […]

[…]

SELARL WRA, prise en la personne de M^e E F G, ès qualités de mandataire judiciaire de la Société Malaüs, désigné par jugement en date du 16 juin 2017

assignée en reprise d’instance le 10 novembre 2017 à personne habilitée

ayant son siège social 20, […]

[…]

représentées par M^e Gwendoline Muselet, avocat au barreau de Lille, substituée à l’audience par M^e Laure-Marie Desoutter, avocat au barreau de Lille

ayants pour conseil M^e Gilles Grardel, avocat au barreau de Paris

DÉBATS à l’audience publique du 11 septembre 2018 tenue par A B magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS :Y Z

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Marie-Laure Dallery, président de chambre

A B, conseiller

Agnès Fallenot, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 15 novembre 2018 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Marie-Laure Dallery, président et Y Z, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 4 septembre 2018

***

FAITS ET PROCEDURE

La société CLID Industrie a pour activité la distribution de matériels dédiés à l’industrie de la peinture et du traitement de surface dans les domaines de l’industrie du bâtiment et des travaux publics (application de peintures liquides, poudre et produits épais, transvasement et pompage, sablage et grenaillage, aspiration, ventilation et dépoussiérage, nettoyage industriel, etc…), matériels qu’elle se procure auprès de fabricants professionnels, dont notamment la société Graco.

La société Malaüs, concluante, est spécialisée dans la peinture industrielle et dans l’application de revêtements industriels de type anticorrosion et antifeu.

La société Malaüs a acquis, après avoir sollicité une remise de prix, une pompe GRACO bi-composant type XM 70 ATEX et une pompe de rinçage.

La machine a été livrée en avril 2013.

La facture, émise pour le prix de 59 800 euros, n’a pas été soldée en totalité.

La Société Malaüs a fait état des difficultés rencontrées dans l’application des produits à compter de juillet 2013.

Une expertise amiable a été organisée le 18 septembre 2013.

Par ordonnance de référé du 4 avril 2014, le tribunal de commerce de Dunkerque a désigné , M X en qualité d’expert.

Les opérations d’expertise ont été étendues à la société Graco et à la société TIB par ordonnance en date du 22 juin 2015.

Le rapport a été déposé le 5 février 2016.

La société Malaüs a été placée en redressement judiciaire par jugement en date du 10 novembre 2015, converti en liquidation judiciaire par jugement du 16 juin 2017, la SARL WRA ayant été désignée en qualité de mandataire judiciaire, puis de liquidateur.

Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 19 septembre 2016, le tribunal de commerce de Dunkerque a :

— écartée comme mal fondée l’exception d’incompétence territoriale soulevée en défense;

— condamné la société CLID industrie à payer à la société Malaüs la somme 143500 euros pour réparation des conséquences de la fourniture d’équipement inadapté (XM70AT’EX), celle de 10000 euros pour réparation de l’abus de résistance au paiement, et celle de 500 euros pour indemnité procédurale;

— vu la nature et 1'ancienneté du litige, prononcé l’exécution provisoire du présent jugement;

— condamné la société CLID industrie aux entiers dépens, incluant ceux des ordonnances de référés commerciaux des 04/04/2014 et 22/06/2015 ainsi que le coût de l’expertise.

Par déclaration en date du 22 septembre 2016, la SAS CLID Industrie a interjeté appel de la décision, en intimant la société Malaüs et la SELARL WRA en qualité de mandataire judiciaire de la société précitée.

Par ordonnance du premier président en date du 22 décembre 2016, la société CLI Industrie a été autorisée à consigner la somme de 154 000 euros entre les mains du président de la CARPA.

Une assignation en reprise d’instance au liquidateur en date du 10 novembre 2017 a été effectuée.

MOYENS ET PRETENTIONS

Par conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique en date du 21 avril 2017, la SAS CLID demande à la cour, au visa des dispositions de l’article 15, 56 et 76 du Code de Procédure Civile, de :

— à titre principal,

— prononcer l’annulation du jugement dont appel ;

— à titre très subsidiaire,

— réformant le jugement dont appel, déclarer le Tribunal de Commerce de Dunkerque incompétent au profit du Tribunal de Commerce de Lille ;

— à titre infiniment subsidiaire,

— constater, dire et juger que le rapport d’expertise déposé par M. X est frappé de nullité ou à tout le moins qu’il ne revêt aucune valeur probante ;

— réformant le jugement dont appel, débouter la société Malaüs de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— en tout état de cause,

— condamner la société Malaüs à payer à la société CLID industrie la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Malaüs aux entiers frais et dépens de première instance et d’appel.

Au titre de la nullité du jugement, elle fait valoir que :

— les dispositions de l’article 76 du code de procédure civile n’ont pas été respectées, le tribunal ayant statué à la fois sur l’exception d’incompétence et sur le fond de l’affaire

— les pièces n’avaient été communiquées que 3 jours ouvrables avant l’audience, l’appel en garantie n’avait pas pu être délivré,

Au titre de l’incompétence du tribunal de Dunkerque, elle souligne l’existence dans son offre d’une clause attributive de compétence, laquelle a été acceptée. Les conditions de vente de la société Malaüs n’ont jamais été transmises, ce renvoi à ces conditions n’étant toutefois envisagé entre les parties que pour la livraison.

Elle évoque l’insuffisance du rapport d’expertise aux motifs que :

— aucun constat réel n’a été effectué et la machine n’a pas été essayée,

— l’expert a fondé sa conviction sur plusieurs postulats erronés, notamment que la machine avait été modifiée,

— la machine Graco XM 70, qui est l’objet du litige et de l’expertise, a été remisée sans aucun nettoyage préalable par la société Malaüs,

— dès le début des opérations d’expertise, elle était hors d’état de fonctionnement. – des contrariétés dans les conclusions de l’expert peuvent être relevées,

Sur le préjudice invoqué par la société Malaüs, elle souligne que :

— l’expert s’est contenté de reprendre sans aucun commentaire les chiffres avancées par cette société

— la société Malaüs n’a jamais justifié du non paiement des marchés qui n’ont pu être réalisés par indisponibilité de la machine.

Par des conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique en date du 4 septembre 2018, la société précitée ajoute à ses demandes, la demande de :

— ordonner la déconsignation au profit de la société CLID industrie de la somme de 153 900 euros séquestrée entre les mains de la CARPA de Lille en exécution de l’ordonnance du premier président de la cour d’appel de Douai du 22 décembre 2016

— condamner la société Malaüs à payer à la société CLID industrie la somme de 25.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Par conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique en date du 22 juin 2018, la SARL WRA, mandataire liquidateur de la SARL Malaüs demande à la cour de :

— dire l’appel incident de la SARL WRA es qualité de mandataire judiciaire de la société Malaüs recevable et bien fondé.

— en conséquence,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu la responsabilité pleine et entière de la société CLID dans le cadre des non-conformités et désordres litigieux affectant l’installation XM70ATEX.

— réformer le jugement prononcé le 19 septembre 2016 par le Tribunal de Commerce de Dunkerque en ce qu’il a retenu partiellement les demandes formulées par la société Malaüs au titre des préjudices subis.

— en conséquence, vu l’article 1147 du code civil,

— condamner la société CLID industrie a verser à la SARL WRA, es qualité de mandataire judiciaire de la société Malaüs la somme principale de 397.996,25 € outre les intérêts légaux dus sur cette somme à compter de la signification de l’exploit introductif d’instance au fond.

— condamner en outre la société CLID industrie à verser à la SARL WRA es qualité de mandataire judiciaire de la société Malaüs la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, ainsi qu’une somme de 15.000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC.

— débouter la société CLID industrie de toutes ses demandes, fins et conclusions.

Elle s’oppose à la demande de nullité du jugement aux motifs que :

— l’intégralité des pièces a été transmise le 1^er juillet 2016, soit avant le premier appel des causes,

— la limitation des conclusions à la seule question de la compétence et le souhait d’appeler en garantie la société Graco démontre l’attitude dilatoire de la société CLID,

— en fixant le dossier à plaider à l’audience du 18 juillet 2016, le tribunal a enjoint au moins implicitement la société CLID à conclure au fond.

Quant à l’incompétence du tribunal de commerce de Dunkerque, elle souligne que :

— il n’est pas justifié de l’opposabilité des dispositions de l’offre,

— le devis transmis n’intégrait aucune disposition s’agissant de la compétence territoriale,

— elle n’a jamais signé, ni accepté les termes du document commercial établi le 16 août 2012,

— cette clause est en contradiction avec la référence faite aux conditions de vente de la société Malaüs dans le devis,

— cette clause n’est pas apparente.

Elle fait valoir que :

— l’expert a correctement rempli sa mission,

— les griefs effectués par la société CLID dans le cadre de la procédure ont tous déjà été exprimés dans le cadre des opérations d’expertise, l’expert y ayant systématiquement répondu,

— l’expert a conclu à une inadaptation de la machine au type de matériaux, le défaut de conception étant clairement identifié, il n’y avait pas lieu de procéder à la remise en service de l’installation.

Elle précise avoir versé aux débats dans le cadre des opérations d’expertise puis devant le juge du fond l’ensemble des pièces venant justifier de son préjudice.

Elles estime que :

— la société CLID engage sa responsabilité contractuelle à son égard, ayant manqué à son obligation de conseil alors même qu’elle avait connaissance de l’utilisation que voulait en faire la société Malaüs, laquelle n’a pas délivré une machine répondant aux besoins de la société

— ce n’est pas l’absence de nettoyage de la machine qui est à l’origine des préjudices revendiquées par la société Malaüs, il ne peut donc lui être imposé une part de responsabilité,

— le tribunal ne pouvait partiellement faire droit à ces demandes, lesquelles sont toujours justifiées.

* * *

Par conclusions procédurales en date du 10 septembre 2018, la SARL WRA ès qualités de liquidateur de la société Malaüs demande de rejeter des débats les conclusions signifiées le 4 septembre 2018 et les pièces adverses 16, 17 et 18 communiquées le même jour, soulignant que ladite communication a eu lieu le jour de la clôture.

Par conclusions procédurales en date du 11 septembre 2018, la SAS CLID Industrie demande de débouter la SAS Malaus de sa demande tendant à voir rejeter les conclusions et pièces signifiées par la société CLID Industrie le 4 septembre 2018, estimant que :

— la société Malaus avait elle même conclu tardivement ce qui avait justifié le report au 4 septembre de l’ordonnance de clôture

— les conclusions ajoutent uniquement sur l’absence de justification du préjudice et l’inefficacité des dernières pièces communiquées par la société Malaus,

— la société Malaus pouvait solliciter le report de la clôture au jour des plaidoieries ou encore solliciter le renvoi de l’audience de plaidoirie, demande à laquelle elle ne se serait pas opposée.

Par courrier distinct adressé le même jour, le conseil de la société CLID sollicitait le renvoi.

MOTIVATION

' À titre liminaire, la cour observe ne pas avoir été formellement saisie d’une demande de révocation l’ordonnance de clôture, laquelle supposerait d’ailleurs que soit invoquée et démontrée l’existence d’une cause grave, pour qu’il puisse y être fait droit.

Elle n’a pas non plus été formellement saisie d’une demande de renvoi en audience collégiale, le courrier adressé le jour même de l’audience de plaidoirie par la société CLID, précisant que 'l’importance du dossier, en raison des dysfonctionnements au premier degré, justifierait que l’affaire soit entendue en formation collégiale', ce qui ne peut s’analyser comme une demande expresse de renvoi devant la formation collégiale, du fait de son caractère conditionnel et hypothétique.

- Sur les difficultés de communication des écritures et des pièces

' Aux termes des dispositions de l’article 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait et de droit sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin

que chacune soit à même d’organiser sa défense.

Confronté à des conclusions signifiées le jour de l’ordonnance de clôture, il convient de vérifier si ce dépôt, à la limite, de ce qui est autorisé, est de nature à compromettre les droits de l’adversaire.

La transmission de nouvelles écritures, qui comportent un ajout dans les demandes figurant au dispositif, concernant la déconsignation des sommes et une augmentation nette de la somme sollicitée au titre de l’indemnité procédurale, des paragraphes supplémentaires dans les motifs concernant le préjudice invoqué par l’adversaire, et sous tendant la communication de trois nouvelles pièces, le jour de la clôture qui avait été formellement annoncée aux parties par avis du 28 juin 2018, ne permet pas à l’adversaire d’en prendre connaissance, de les retransmettre à son client et d’envisager l’opportunité ou non d’y répondre.

Ce dépôt de conclusions par la SAS CLID Industrie ne peut être jugé effectué en temps utile.

Il convient donc de déclarer irrecevable les conclusions de la SAS CLID Industrie en date du 4 septembre 2018 à 13h31.

- Sur la demande d’annulation du jugement

' Conformément aux dispositions de l’article 16 du code de procédure civile, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

L’article 76 du code de procédure civile prévoit expressément que le juge ne peut, dans un même jugement, mais par des dispositions distinctes, se déclarer compétent et statuer sur le fond du litige, sauf à mettre préalablement les parties en demeure de conclure sur le fond.

Les dispositions précitées sont applicables devant toutes les juridictions, et notamment devant le tribunal de commerce, l’oralité de la procédure n’étant pas un obstacle à leur exercice.

* * *

' Les mentions du jugement établissent, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté par la société Malaüs, que les conclusions de la société CLID Industrie se bornaient à examiner la question de compétence et à solliciter le renvoi, sans aborder le fond du litige.

S’il avait pu être indiqué lors du premier renvoi que l’audience était fixée expressément à plaider à l’audience du 18 juillet 2016, aucune pièce ne vient étayer qu’une injonction formelle de conclure sur la compétence et également sur le fond du litige ait été délivrée à la société CLID Industrie.

Dès lors, sans qu’il faille s’appesantir sur les difficultés de communication de pièces en première instance ayant émaillé la relation entre les parties, en présence de conclusions uniquement sur la compétence, et en l’absence de mise en demeure formelle d’avoir à conclure sur le fond, les premiers juges ne pouvaient examiner le fond du litige sans méconnaître les règles précitées.

Le jugement de première instance ne peut donc qu’être annulé et la dévolution du litige à la cour s’opère pour le tout conformément aux dispositions de l’article 562 du code de procédure civile.

' La société CLID Industrie argue dans ses motifs d’une exception d’incompétence du tribunal de commerce de Dunkerque au profit du tribunal de commerce de Lille Métropole.

Toutefois, selon les dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, la cour n’en est pas

valablement saisie, cette exception n’étant pas expressément reprise dans le dispositif de ses écritures.

Au surplus, quand bien même la cour aurait été valablement saisie et aurait infirmée les premiers juges sur la question de la compétence, en vertu des dispositions de l’article 79 du code de procédure, elle aurait dû statuer néanmoins sur le fond du litige, étant la juridiction d’appel relativement à la juridiction qu’elle aurait pu estimer compétente.

- Sur la demande en réparation du préjudice de la société Malaüs

— sur la nullité du rapport d’expertise :

' La société CLID Industrie se prévaut de la nullité du rapport d’expertise, sans pour autant fonder cette demande.

Il convient de rappeler que l’article 175 du code de procédure civile prévoit que la nullité des décisions et actes d’exécution relatifs aux mesures d’instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure.

Doit donc être rejetée l’exception de nullité d’une mesure d’instruction dès lors que l’existence d’un grief n’est ni prouvée ni même alléguée.

Or, aucun principe fondamental, tel que notamment le principe du contradictoire, n’a été méconnu par l’expert, qui au contraire, dans un rapport détaillé, a pris le soin d’expliciter sa démarche et de recueillir les dires des parties et d’y répondre.

La société CLID industrie ne vise pas précisément les formalités qui n’auraient pas été respectées par l’expert, et notamment celles prévues aux articles 155 et suivants du code de procédure, lesquelles s’agissant en outre de formalités qui ne sont pas forcément substantielles exigeraient la preuve d’un grief, lequel ne pourrait être constitué par le seul fait d’avoir obtenu une expertise qui lui soit défavorable.

La demande de nullité de l’expertise ne peut qu’être rejetée, puisque les longs développements consacrés par la société CLID Industrie s’analysent plus, non en une recherche d’annulation de la demande d’expertise, mais en une critique du caractère probant de ladite expertise, soumise au débat contradictoire.

— sur les conclusions expertales :

' Sans suivre dans sa litanie de reproches fait à l’expert la société CLID Industrie , laquelle commente chacune des réponses annotées par ce dernier en marge des dires, en les sortant parfois de leur contexte plus qu’elle ne critique les conclusions finales de l’expert, la cour note que :

— il ne peut être reproché à l’expert de ne pas avoir examiné la machine alors que l’expert a bien visité l’atelier de la société Malaüs à 4 reprises, à 'constaté l’état de la machine en cause’ ( p9 de l’expertise), a pris connaissance des documentations techniques tant relatifs aux matériaux ( protégol et protecfire) qu’à la machine, notamment les manuels d’utilisation de la machine ( pièce 4 et 5 annexe9, p 87 de l’expertise), précisant aux termes de son avis 'en avoir compris le fonctionnement ' et l’impossibilité, eu égard à l’état de la machine, de déceler un vice caché ou un défaut de fabrication,

— l’absence de constatation matérielle des désordres ne peut pas plus lui être opposée, alors même qu’auparavant la société CLID Industrie, dont les techniciens étaient intervenus auprès des équipes techniques de Malaüs, n’avait jamais remis en cause l’existence même des désordres ni leur nature,

notamment pour l’opération Fluxys,

— l’expert a ainsi pu connaître des désordres au vu des document produits et expressément visés dans son rapport, puisqu’il a eu accès à des photographies des chantiers, aux courriers du client relatifs au non conformité des revêtements et aux documents concernant les opérations de réparation, outre les courriels d’échanges avec la société CLID, laquelle avait procédé à la recherche de solution aux côtés de la société Malaüs ( cf notamment pièce29 intimée).

— l’expert n’a en aucun cas manqué à sa mission en n’effectuant pas d’essais avec la machine, ayant été contraint d’y renoncer à raison de l’état de la machine remisée sans nettoyage et dont la remise en état de fonctionnement se serait, fut elle possible, révélée onéreuse, aucun élément contraire objectif, n’étant produit par la société CLID Industrie, pour contester cette affirmation,

— l’expert a pu envisager un temps la réalisation d’essais avec les produits puis l’examen d’une machine détenue par un producteur polonais mais a également explicité les raisons qui l’ont fait renoncé à ces opérations,

— l’état de la machine remisée ne permet pas d’effectuer ces différentes opérations, il n’est pas possible de retrouver exactement les conditions de chantiers, étant justement observé qu’un essai sur de petites surfaces ne serait pas forcément significatif,

— n’aurait pas plus été significatif d’examiner une machine unique, alors même que la société Graco avait annoncé l’existence de plusieurs utilisateurs de cette machine avec le Protegol sur une longue durée, sans toutefois soumettre à l’expert les identités de ces utilisateurs, hormis la référence de la société polonaise, ce qui naturellement justifie que l’expert y ait renoncé.

Ainsi, le simple fait que l’expert ait pu partir de postulats un temps erronés ou ait modifié sa position ne démontre pas une absence de rigueur et de conclusions sérieuses, mais la construction par ce dernier, en fonction des éléments apportés et établis, au fur et à mesure, par les parties ou par ses recherches dans la documentation ou investigations, d’une position circonstanciée qu’il a d’ailleurs explicité dans un avis précis et étayé puisqu'' il donne son avis en se basant sur sa connaissance du monde des résines de synthèse et notamment de la chimie des polyuréthanes et sur une étude bibliographique et documentaire supplémentaire sur la famille de machine comme la machine litigieuse'après avoir constaté le comportement de la résine appliquée et l’organisation et la méthode de travail de la société Malaüs.

La cour note d’ailleurs que si la société CLID Industrie nie toute modification ou adaptation de la machine, pour retirer toute valeur à l’expertise, son offre fait état de matériel optionnel à ajouter et un courriel du 19 juillet 2013, mentionne des préconisations en vue d’assurer le mélange par intimement mélangé, ce qui établit à tout le moins une adaptation de la machine.

Dès lors aucun élément ne saurait conduire à dénier toute valeur à l’expertise réalisée, la société CLID Industrie contestant l’avis de l’expert, lequel n’est qu’un élément de preuve parmi d’autres, sans produire la moindre pièce technique et objective, pour contredire les conclusions de ce dernier.

— sur les responsabilités :

Il ressort clairement des pièces contractuelles que :

— les parties ont échangé en vue de procéder à l’achat d’une machine avec une pompe unique pour appliquer deux produits distincts, à savoir le protegol et le protecfire,

— la société CLID Industrie a adressé à la société Malaüs une offre détaillée sur plus de 28 pages relatives à 'l’installation de résine deux comporsant Type XM ATEX', étant observé que se trouve

inclus dans cette note en page 7/30 et 8/30 une description technique des produits que la société Malaüs envisageait d’appliquer avec cette machine, à savoir l’élastomère de polyurethane de coulée ignifugé ( protecfire) et le matériau de protextion de corrosion sans solvant Protegol.

— un courriel de la société CLID à l’adresse de la société Malaüs précisant que 'suite à vos différents entretiens avec Patrick [société CLID] et notre RDV du 21 septembre en vos établissements accompagnés de C D de la société Graco concernant notre devis… nous vous garantissons un bon dosage des produits suivants les fichiers produits communiqués ainsi que les températures de la base (A) et du durcisseur (B), ( comme spécifié par C D nous ne connaissons pas la rhéologie du produit)

— le bon de commande en date du 28 septembre 2012 se réfère à l’offre précitée et est double, une machine Pompe Bi-composant et une pompe de rinçage, la facture de la même date porte la même référence.

— une réception après test, était envisagée, le mail du 28 septembre confirmant cette donnée, même si le procès verbal de réception en date du 13 décembre 2012, signé de la seule société Malaüs fait état d’une réception sans réserve mais qui ne permet pas déterminer quels tests ont été effectués et leurs résultats.

— la livraison est intervenue en avril 2013 dans les locaux de la société Malaüs.

Au vu de ces pièces, il est établi que la société CLID Industrie avait connaissance des souhaits de l’acheteur, recherchant une machine unique pour permettre le dosage de deux produits distincts, dont les caractéristiques techniques lui étaient communiqués s’étant vue remettre des éléments techniques qu’elle a annexé à sa propre offre.

Cette dernière avait l’obligation de le conseiller et de l’informer d’éventuelles difficultés.

Ainsi, la société CLID Industrie a, en proposant la machine litigieuse, assuré la société Malaüs de la faisabilité d’une installation unique pour deux produits distincts et de la comptabilité de ces produits avec ce type de pulvérisateur. Elle avait donc souscrit à son égard une obligation de résultat de livrer une machine conforme aux cahiers des charges repris dans l’offre.

Or, la cour retient notamment des différentes pièces versées aux débats, et notamment de l’expertise judiciaire mais également des mails, compte-rendu d’interventions et du rapport d’expertise amiable que :

— dès les mails de la mi juillet 2013, la société Malaüs rappelle qu''effectivement les essais chez toi étaient concluants sur la partie protégol et sur la partie résine intumescente pas complètement des ajustement étaient nécessaires',

- des analyses réalisées par le fournisseur du Protegol sur le produit, et non remises en cause par la société CLID, révèlent que la résine polyuréthane n’est pas en cause et que le système de dosage/mélange est en cause dans les désordres invoqués,

— les adaptations préconisées par la société Graco et relayées par la société CLID lors des premières rencontres en vue de remédier aux difficultés, s’orientent sur une difficulté de ce type précisant que 'première hypothèse le mélange est dans les bonnes proportions (pas d’alarme sur la machine) mais n’est pas intiment mélangé. Nous préconisons 2 mélangeurs statiques en sortie du maniflod en sortie, ensuite un flexible de 1,5m et le pistolet, à noter maintenant des charges de noir de carbone sur le côté catalyseur… autre piste :la plus part des produits du marché ont un ration de mélange de l’ordre de 1/1 à 4/1, il est plus facile de mélanger un ration de 2/1 que de 10/ 1 avec la même longueur de mélangeur statique. Ne peut ont pas formuler le produit différemment pour avoir un ration inférieur à 10/1''.

— le rapport émis par la pompe sur le bilan des mélanges du 28 novembre 2013 ainsi que les rapports de dosage et d’arrachement annexés, confirment la présence de résultats non conformes et leur variabilité, ce qui conduit à conclure à un ration mélange non stable,

— l’expertise amiable, effectuée en présence de la société CLID Industrie par l’assureur de la société Malaüs, souligne le comportement aléatoire du mélange, qui peut notamment résulter d’une instabilité du dosage et d’un défaut d’homogénéité du mélange, estimant que 'tous les composants, des doseurs jusqu’aux mélangeurs statiques doivent être remis en cause tant sur le plan de leur choix que de leur fonctionnalité'.

- selon l’avis de l’expert judiciaire, ce dernier écarte clairement dans le rapport, le défaut de fabrication et le vice de la machine, de même qu’il exclut comme origine des désordres les conditions atmosphériques, toute mauvaise préparation de surface, toute mauvaise application et utilisation du matériel au regard de la répétition des désordres, en cours de réalisation des revêtements alors même que le début de l’application est correcte et se détériore sur les zones de fin de cours, en concluant ''il s’agit de l’inadaptation de la machine à ce type de matériaux. La machine est initialement conçue pour l’application de matériaux moins chargés, elle avait vraissemblablement été modifiée et adaptée à l’application d’une résine polyuréthéane plus chargée'.

Au vu de l’ensemble des éléments ci-dessus rappelés, du rapport d’expertise, mais également des offres et bon de commande régularisés entre les parties, des notices explicatives sur les différents produites, des échanges de mails entre les parties et de l’expertise amiable, il s’en déduit que la machine livrée n’est pas conforme à l’usage attendu, usage précisément défini par le contrat et parfaitement connu du vendeur, qui s’était engagé en la vendant à la conformité de la machine vendu à l’usage attendu.

La responsabilité de la société CLID Industrie est donc engagée.

Contrairement à ce qu’a retenu l’expert, il n’y a pas lieu de procéder à un partage de responsabilité, puisqu’il ne ressort ni de l’expertise ni des pièces que la machine n’ait pas été correctement nettoyée lors de son utilisation et que ce soit l’absence de nettoyage qui ait conduit aux désordres constatés et à la défaillance de ladite machine, tout au plus, pourrait-il être plaidé, ce qui n’est d’ailleurs pas le cas en l’espèce, que faute pour la société Malaüs d’avoir entretenu et nettoyé la machine après la dernière utilisation non concluante, elle a aggravé certains postes de préjudices.

— sur les préjudices :

En vertu des dispositions de l’article 1147 ancien du code civil, le débiteur est condamné, s’il y a lieu au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.

En vertu des dispositions des articles 6 et 9 du code de procédure civile, à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder et il leur incombe de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de leurs prétentions.

Il doit être retenu que :

— la machine achetée pour un montant de 56 860 euros s’est avérée inutilisable, le montant du prix du matériel constitue donc un préjudice certain pour la société Malaüs qui a dû procéder au remplacement de ce dernier, étant observé que le solde qui serait demeuré impayé du matériel à hauteur de 4071.18 euros n’est établi par aucune pièce.

— des tests ont du être effectués pour répondre aux bons de non-conformité délivrés par les clients, tenter de résoudre les difficultés liées aux dysfonctionnements constatés, la société Malaüs produisant un décompte précis des personnels chargés de cette mission, du temps consacré et une valorisation en coût de main d’oeuvre et de matière première, pour un montant total de 28 358 euros qui n’est pas utilement contesté par la société CLID, le seul fait qu’initialement la société Malaüs ait pu envisager une reprise du chantier en 75 h n’étant pas opportun, étant en outre observé que les tests de la pompe ne concernent pas uniquement la reprise sur chantier mais le travail sur les ajustements nécessaires,

— à raison des défections connues par la machine et de l’impossibilité de résoudre les problèmes techniques, le recours à un sous-traitant s’est avéré nécessaire pour reprendre le marché Fluxis (pièce 56 à 61 et expertise amiable), ces travaux complémentaires et réparatoires, pris en charge par la société Malaüs pour un montant de 38 082 euros, en lien direct avec la délivrance d’un matériel non conforme, justifient qu’il soit alloué la somme dans son intégralité, sans qu’il soit tenu compte des éventuels dettes qu’aurait la société Malaüs à l’égard de ce sous-traitant.

La demande de prise en charge du coût du crédit pour la nouvelle machine pour un montant de 20 199 euros n’est pas au vu des pièces produites justifiée, aucune pièce relative à la nécessité de recourir au crédit et au surcoût induit par ce recours n’étant versée aux débats.

La pièce 46 invoquée concerne l’achat du matériel de remplacement pour un montant de 59 200 euros outre les frais de mise en service et commission, auquel il ne peut être fait droit dès lorsqu’il est accédé à la demande de remboursement du matériel vendu par la société CLID.

Il ne peut pas plus être fait droit à la demande relative à l’achat d’une seconde pompe Résine qui serait dédiée au second composant le Protecfire pour un montant de 50 000 euros, alors qu’aucune commande de ce type de matériel n’est en cours.

Quant aux surcoûts invoqués par la société Malaüs au titre des marché GRT Gaz de Cherre et Fluxis ( pour un montant de 29 718 euros et pour un montant de 34 877 euros), les éléments produits sont insuffisants pour établir la réalité des interventions supplémentaires nécessaires, le quantum de matière première et de personnels mis en oeuvre, alors même que la société Malaüs pouvait parfaitement solliciter son client pour étayer ses allégations.

Enfin, la seule production d’un tableau récapitulatif relatif à une perte de marché, sans même que ne soit produit les devis, et encore moins les bons de commandes régularisés, sans qu’il ne puisse être écarté qu’il ne s’agissent que de consultations entre entreprises, ne permet pas d’imputer cette perte de marché aux seuls dysfonctionnement de la machine livrée. Les éléments produits sont d’ailleurs totalement insuffisants pour établir la perte de marge, à supposer les marchés conclus.

Les coûts juridiques et de consultant seront pris en compte dans les dépens et indemnités procédurales et n’ont donc pas lieu d’être présentées de manière distincte, étant en outre observé qu’aucune pièce justificative n’est spécifiquement versée à ce titre.

Enfin, l’impact commercial dont se prévaut la société Malaüs n’est pas défini précisément dans le cadre de ces écritures. S’il s’avère que la somme représente en réalité le calcul de la différence entre le CA prévisionnel perdu et le CA accompli multiplié par le pourcentage de marge réalisé ( 12%), il n’est produit aucun élément objectif pour établir ces différents éléments, le seul document récapitulatif, communiqué par la société Malaüs et émanant de l’expert comptable étant insuffisant pour ce faire.

En conséquence, et au vu de qui précède, il sera alloué à la société Malaüs en réparation de son préjudice la somme globale de 123 300 euros.

Conformément aux dispositions de l’article 1153- l ancien du code civil, la somme portera intérêts au taux légal à compter de l’assignation, compte tenu des circonstances du litige.

- sur la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive

En vertu des dispositions des articles 6 et 9 du code de procédure civile, à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder et il leur incombe de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de leurs prétentions.

Au soutien de sa prétention de 10 000 euros au titre de la résistance abusive, la société Malaüs n’invoque dans les motifs de ces écritures aucun fait concluant.

Elle ne peut donc qu’être déboutée de sa demande.

- sur les dépens et accessoires

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, la société CLID Industrie succombant en ses prétentions, il convient de la condamner aux dépens de première instance et d’appel.

Le sens du présent arrêt commande de condamner la société CLID Industrie à payer à la société Malaüs, représentée par ma SELARL WRA ès qualités de liquidateur la somme de 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La demande d’indemnité procédurale de la société CLID Industrie ne peut qu’être rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour,

DECLARE irrecevable les conclusions déposées par la société CLID Industrie le 4 septembre 2018 ;

ANNULE le jugement du tribunal de commerce de Dunkerque en date du 19 septembre 2016 ;

Vu la dévolution du litige,

Statuant à nouveau,

DEBOUTE la société CLID Industrie de sa demande d’annulation du rapport d’expertise confiée à M. X ;

DIT n’y avoir lieu à partage de responsabilité ;

CONDAMNE la société CLID Industrie à payer à la société SARL WRA, ès qualités de mandataire judiciaire de la société Malaüs la somme de 123 300 euros en réparation de son préjudice, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation ;

DEBOUTE la société Malaüs, représentée par son liquidateur, la SARL WRA de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive ;

CONDAMNE la société CLID Industrie à payer à la SARL WRA, ès qualités de liquidateur de la société Malaüs, la somme de 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE la société CLID Industrie de sa demande d’indemnité procédurale ;

LA CONDAMNE aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président

V. Z M. L.Dallery