R.G : 14/10142 Décision du

Tribunal de Grande Instance de LYON

Au fond

du 09 décembre 2014

RG : 12/01992

rédacteur : H. Y

SARL BRASSERIE DES ETOILES

C/

SAS SIDEL

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRÊT DU 18 Janvier 2018

APPELANTE :

SARL BRASSERIE DES ETOILES,

nouvelle dénomination de la SARL CAFE DES ETOILES

[…]

[…]

Représentée par M^e Olivier PIQUET-GAUTHIER de la SELARL DPG, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SAS SIDEL

[…]

[…]

Représentée par M^e Jérôme ORSI de la SCP D.J. VERNE – L.G. BORDET – J. ORSI – Y. TETREAU, avocat au barreau de LYON

INTERVENANTE VOLONTAIRE :

SAS STANDARD

[…]

[…]

Représentée par M^e Olivier PIQUET-GAUTHIER de la SELARL DPG, avocat au barreau de LYON

INTERVENANTE FORCÉE :

La MÉTROPOLE DE LYON

[…]

[…]

Représentée par M^e Philippe NUGUE de la SELAS ADAMAS – AFFAIRES PUBLIQUES, avocat au barreau de LYON

* * * * * *

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 06 Novembre 2017

Date de mise à disposition : 21 décembre 2017 prorogé au 18 janvier 2018

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Aude RACHOU, président

— X Y, conseiller

— Pierre BARDOUX, conseiller

assistés pendant les débats de CHRISTOPHE GARNAUD, greffier placé

A l’audience, X Y a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Aude RACHOU, président, et par Lindsey CHAUVY, greffier placé, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

Suivant acte du 20 février 2003, la SA Sophia aux droits de laquelle est venue la S.A.R.L. Sidel a donné en location la SA Sorelyf un local commercial situé 1 place Charles Béraudier à Lyon pour une durée de 9 années du 1^er juin 2003 au 31 mai 2012.

Les locaux ont été loués à usage exclusif de 'bar, restaurant, brasserie, restauration rapide et plats à emporter' moyennant un loyer annuel de 105 000 € avec indexation annuelle en fonction de la variation du coût de la construction pour la première fois le 1^er juin 2004.

Suite à la cession, selon acte du 10 septembre 2004, de son fonds de commerce par la société Sorelyf à la S.A.R.L. Café des étoiles, celle-ci, avec l’accord du bailleur, a acquis le droit au bail à compter de son entrée en jouissance et pour le temps du bail restant à courir jusqu’au 31 mai 2012.

Estimant que la clause d’indexation comportant une limitation à la baisse est entachée de nullité sur le fondement d’une part, de l’article L. 145-39 du code de commerce et d’autre part, de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, par assignation du 30 janvier 2012, la société Café des étoiles a saisi le tribunal de grande instance de Lyon d’une action en nullité de la clause d’indexation.

Par la suite, la société Café des étoiles a renoncé à son moyen de nullité sur le fondement de l’article L. 145-39 du code de commerce, le bailleur ayant soulevé la prescription de l’action par deux ans à compter de la signature du bail.

Par jugement du 9 décembre 2014, le tribunal de grande instance a pris acte de ce désistement (en fait de la renonciation au moyen fondé sur l’article L. 145-39 du code de commerce), a débouté la société Café des étoiles de ses demandes et l’a condamnée aux dépens en laissant à la chaque partie les frais irrépétibles engagés par elles.

Par déclaration reçue au greffe le 31 décembre 2014, la société Café des étoiles a interjeté appel de cette décision.

Suivant acte sous seing privé en date du 8 août 2016, la société Café des étoiles a cédé à la SAS Standard son fonds de commerce dont le droit au bail.

Suivant acte sous seing privé des 13 et 17 octobre 2016, la société Sidel a vendu les locaux donnés à bail à la Métropole de Lyon.

La société Standard est intervenue volontairement à l’instance.

La métropole de Lyon a été assignée en intervention forcée par acte du 19 décembre 2016.

Par conclusions récapitulatives numéro 6 déposées le 14 septembre 2017, la société Brasserie des étoiles (anciennement dénommé Café des étoiles) et la société Standard demandent à la cour de :

— juger recevable et bien fondée l’intervention volontaire de la société Standard et l’intervention forcée de la Métropole de Lyon,

— débouter la société Sidel et la Métropole de Lyon de l’ensemble de leurs fins et moyens comme non fondés et injustifiés,

— réformer le jugement entrepris et statuant à nouveau,

— dire la clause d’indexation non écrite dans son intégralité,

— dire que cette clause étant réputée n’avoir produit aucun effet, les bailleurs successifs sont tenus au remboursement de toutes les sommes indûment perçues par eux,

— condamner la société Sidel à payer à la société Brasserie des étoiles la somme de 475 372,68 € à titre des loyers trop perçus par elle correspondant à la différence entre le montant des loyers indexés et le montant du loyer initial fixé à 105 000 € au 1^er juin 2003 outre intérêts au taux légal sur chacune des échéances depuis le 10 septembre 2004, date de l’entrée en jouissance de la société

Brasserie des étoiles jusqu’au 29 septembre 2016 inclus,

— condamner la société Sidel à verser à la société Standard la somme de 3 567,55 € à titre des loyers trop perçus par elle correspondant à la différence entre le montant des loyers indexés et le montant du loyer initial fixé à 105 000 € au 1^er juin 2003 outre intérêts au taux légal sur chacune des échéances depuis le 30 septembre 2016, date de l’entrée en jouissance de la société Standard jusqu’au 10 octobre 2016 inclus,

— condamner la Métropole de Lyon à payer à la société Standard la somme de 60 882,95 € à titre des loyers trop perçus par elle correspondant à la différence entre le montant des loyers indexés et le montant du loyer initial fixé à 105 000 € au 1^er juin 2003 outre intérêts au taux légal sur chacune des échéances depuis le 17 octobre 2016 date de son acquisition jusqu’au 25 juillet 2017 inclus,

— condamner la société Sidel et la Métropole de Lyon à payer à la société Brasserie des étoiles et à la société Standard une indemnité de 5 000 € à chacune en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Sidel et la Métropole de Lyon aux entiers dépens avec distraction au profit de la SELARL DPG et Associés, avocats sur son affirmation de droit en vertu de l’article 699 de code de procédure civile.

Les sociétés Brasserie des étoiles et Standard soutiennent l’illicéité de la clause d’indexation au motif qu’elle comporte une limitation à la baisse, le loyer ne pouvant jamais être inférieur au loyer de base, sur le fondement de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier qui prohibe toute clause d’un bail prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieur à la durée s’écoulant entre chaque révision.

Elles prétendent que, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal de grande instance, la clause litigieuse entraîne bien une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions car en cas de baisse de loyer supérieure au loyer initial, cette baisse ne sera pas intégralement reportée sur le montant du loyer ce qui revient à neutraliser l’indice qui aurait dû servir à l’indexation.

Elles ajoutent que par arrêt du 14 janvier 2016, la cour de cassation a rappelé qu’est nulle toute clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation du loyer et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse et qu’une clause écartant la réciprocité fausse le jeu normal de l’indexation ; que si cette décision concerne les clauses interdisant la variation du loyer à la baisse, selon la doctrine la clause plancher ne permet pas non plus une réciprocité et doit subir la même sanction. D’ailleurs par arrêt du 31 mai 2017, la cour d’appel de Paris a jugé dans ce sens.

Par ailleurs, elles soutiennent que, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal de grande instance, il importe peu que l’éventualité d’une diminution de loyer en deçà de son montant d’origine ne se soit pas concrétisée dès lors que la clause organise une distorsion prohibée.

Enfin, la clause d’indexation telle que libellée est indivisible car il n’est pas possible de distinguer entre le principe de l’indexation voulu par les parties et ses modalités concrètes d’application ce qui conduit à sanctionner la totalité de la clause et non la seule partie prévoyant la limitation de l’indexation à la baisse.

À la Métropole de Lyon, elles rétorquent que leur demande principale ne peut être opposée qu’au nouveau propriétaire ; que l’argumentation sur l’irrecevabilité de leur demande est difficilement compréhensible, la fixation du loyer à la valeur locative à compter du 3 novembre 2010 n’empêchant pas qu’il soit statué sur la clause d’échelle mobile ; de plus ce loyer découle directement de la clause puisque c’est l’application de celle-ci qui a permis une augmentation de plus de 25 % du loyer

rendant possible sa révision ; en tout état de cause, le moyen tiré de l’autorité de la chose jugée par la décision ayant fixé le loyer révisé n’est pas fondé, leurs demandes étant sans rapport avec celles dont la juridiction des loyers commerciaux a eu à connaître.

Elles ajoutent que quoiqu’en dise la Métropole de Lyon, le loyer perçu par elle procède bien d’une indexation.

Sur les conséquences d’une clause d’échelle mobile contraire à l’ordre public monétaire et financier et par-là réputée non écrite, elles font valoir que les parties doivent être replacées dans la situation où elles se seraient trouvées en l’absence de la clause et dès lors seule la révision légale aux échéances triennales aurait pu être appliquée.

Elles soutiennent qu’il ne s’agit pas d’une action en répétition des sommes indûment versées de sorte que la prescription quinquennale ne peut leur être opposée, seule la prescription de droit commun s’appliquant à compter du 10 septembre 2004, date de l’entrée en jouissance de la société Brasserie des étoiles.

Par conclusions (récapitulatives numéro 6) déposées le 25 septembre 2017, la société Sidel demande à la cour de :

— juger que compte tenu de la vente des locaux, les demandes dirigées contre elle pour voir réputée non écrite la clause d’échelle mobile sont mal dirigées et seront rejetées,

— juger que la clause litigieuse ne contrevient nullement aux dispositions de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier dès lors que l’application de cette clause ne conduit pas à faire obstacle à l’automaticité de l’indexation ni à sa réciprocité puisque la clause s’applique à la hausse comme à la baisse,

en conséquence,

— confirmer dans toutes ses dispositions le jugement entrepris,

— juger au surplus, qu’en tout état de cause, seul le dernier alinéa de la clause d’échelle mobile précisant que 'l’application de la clause d’échelle mobile ne pourra avoir pour effet d’entraîner une diminution du loyer inférieur au loyer de base' doit être écarté de sorte que le principe même de l’indexation ne saurait être mise en cause,

— très subsidiairement, pour le cas où la cour viendrait à considérer que la clause contrevient aux dispositions de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, qu’elle doit être annulée et le jugement réformé,

— vu les dispositions des articles 2224 et 2227 du code civil,

— juger que n’ayant été assignée que le 30 janvier 2012, la société Café des étoiles ne pourrait prétendre au remboursement de la part indue de loyer volontairement payée par elle qu’à compter du 30 janvier 2007,

— condamner la société Café des étoiles à lui verser la somme de 3 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la même aux entiers dépens de l’instance distraits au profit de la SCP Verne Bordet Orsi Tertreau.

La société Sidel soutient en premier lieu que la demande tendant à voir la clause d’échelle mobile

réputée non écrite est mal dirigée contre elle dès lors qu’elle a vendu les locaux à la Métropole de Lyon.

Par ailleurs, l’intervention volontaire de la société Standard n’est pas recevable car elle a conditionné son agrément à la cession du bail à des conditions qui n’ont pas été respectées de sorte que cette cession lui est inopposable.

Elle défend la validité de la clause au motif que celle-ci d’une part, ne fait pas obstacle à l’automaticité de l’indexation puisqu’elle ne dépend pas de la volonté unilatérale de l’une ou l’autre des parties ; d’autre part, elle n’exclut pas la prise en compte d’une variation négative de l’indice et le plancher fixé au niveau du loyer initial ne fait que restreindre la réciprocité ; enfin, elle n’organise pas de distorsion entre la période de variation de l’indice et la période de révision du loyer et en pratique, l’application de la clause n’a jamais conduit à la distorsion prohibée.

Elle indique que la doctrine et la jurisprudence valident de telles clauses ; que l’arrêt de la cour de cassation du 14 janvier 2016, cité par l’appelante, ne concerne que les clauses interdisant la variation du loyer à la baisse et que la cour d’appel de Paris par arrêt postérieur du 20 janvier 2016 a admis la validité d’une clause identique à la clause litigieuse. Quant à l’arrêt de la même cour en date du 31 mai 2017, qui semble traduire une évolution par rapport au précédent arrêt, il a jugé que seule la stipulation litigieuse, et non la clause d’indexation en son entier, est réputée non écrite.

Or, en l’espèce, la neutralisation de la clause plancher n’aurait aucune incidence sur le litige puisqu’à aucun moment cette clause n’a trouvé à s’appliquer.

A titre subsidiaire, elle soutient que l’action tendant à la restitution de loyers trop perçus et qui correspondraient à la différence entre le loyer initial et le montant des loyers indexés est tout à fait irrecevable à compter du 3 novembre 2010, date à laquelle le loyer du bail révisé à été fixé judiciairement à 168 260 € au regard de la valeur locative de sorte que ce n’est pas en application de la clause d’échelle mobile que ce loyer a été payé.

De plus, elle ne peut restituer des loyers avant qu’elle ne soit propriétaire des locaux et la demande de la société Brasserie des étoiles en restitution de loyers qu’elle a versés aux précédents propriétaires est injustifiée.

Quant au décompte de la société Brasserie des étoiles, il est erroné puisqu’il ne tient pas compte du loyer révisé à compter du 3 novembre 2010 ni du loyer du bail renouvelé à compter du 1^er juillet 2012 et qui a été fixé judiciairement à 181 680 €.

Enfin, et en tout état de cause, l’action en restitution de loyers, à la supposer justifiée, est prescrite en application de l’article 2224 du code civil pour les loyers antérieurs au 30 janvier 2007 dès lors que l’assignation date du 30 janvier 2012.

Par conclusions (numéro 2) déposées le 21 septembre 217, la Métropole de Lyon demande à la cour de :

— juger que les demandes formulées à son encontre se heurtent à une fin de non recevoir,

— déclarer valable la clause d’échelle mobile du bail commercial conclu le 20 février 2003,

— débouter les appelants de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions formulées à son encontre,

à titre subsidiaire,

— déclarer injustifiées et inopérantes les demandes des appelants,

— débouter les appelants de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions formulées à son encontre,

en tout état de cause,

— condamner in solidum les appelants à lui verser la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Sur la fin de non-recevoir, la Métropole de Lyon soutient que les demandes des appelantes se heurtent à l’autorité de la chose jugée par décision du 11 novembre 2011 qui a fixé le loyer révisé à 168 260 € à compter du 3 novembre 2010 ce qui ne permet pas aux appelantes de réclamer le surplus des loyers versés par rapport au loyer initial de 105 000 € et doit conduire au débouté de leurs demandes.

Par ailleurs elle fait valoir qu’ayant acquis les locaux le 17 octobre 2016, elle ne peut être condamnée à rembourser des loyers antérieurs à cette date ; que la demande en remboursement des loyers antérieurs au 30 janvier 2007 est prescrite en application de l’article 2224 du code civil ; que le loyer révisé fixé à compter du 3 novembre 2010 ne résulte pas de l’application de la clause d’échelle mobile. Elle en conclut, qu’à supposer l’action fondée, ce qu’elle conteste, seul pourrait être demandé le remboursement entre le loyer initial et le loyer indexé pour la période du 30 janvier 2004 au 3 novembre 2010 puis pour la période postérieure, à compter de la première application de l’indexation et enfin vis-vis d’elle, à compter du 17 octobre 2016, le tout sous réserve que l’application de la clause ait entraîné la fixation d’un loyer théorique inférieur à celui fixé par le juge des loyers commerciaux.

Elle ajoute que la demande d’annulation de la clause est irrecevable car prescrite

et qu’au fond, la clause est valable en se référant aux motifs du jugement entrepris.

Sur sa demande subsidiaire, elle fait valoir que la clause n’a jamais entraîné une baisse de loyer en dessous du loyer de base et que contrairement à ce qui soutiennent les appelantes, la validité de la clause s’apprécie eu égard à son application concrète ou non.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les fins de non recevoir :

En application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées dans le dispositif des conclusions des parties.

En l’espèce, dans le dispositif de leurs conclusions, les sociétés Brasserie des étoiles et Standard demandent à la cour de déclarer recevables l’intervention volontaire de la société Standard et l’intervention forcée de la Métropole de Lyon.

La société Standard ayant acquis le fonds de commerce exploité dans les lieux loués et comprenant le droit au bail, elle a le droit d’agir relativement aux prétentions qu’elle forme.

En application des articles 325 et 329 du code de procédure civile, son intervention volontaire est recevable.

La Métropole de Lyon ayant acquis les locaux loués le 17 octobre 2016, la société Brasserie des étoiles et la société Standard ont le droit d’agir contre elle pour faire déclarer non écrite la clause

d’indexation contenue dans le bail dans elle devenue titulaire et la société Standard a le droit d’agir contre elle aux fins de restitution de loyers qu’elle lui a payés. En application de l’article 331 du code de procédure civile, l’intervention forcée de la Métropole de Lyon par la société Brasserie des étoiles et la société Standard est recevable.

Dans le dispositif de ses conclusions, la société Sidel demande à la cour de juger que compte tenu de la vente des locaux, les demandes tendant à voir réputée non écrite sont mal dirigées contre elle.

La société Sidel ayant encaissé les loyers jusqu’au jour de la vente des locaux à la Métropole de Lyon, les demandes des sociétés Brasserie des étoiles et Standard en restitution de loyers et par-là la demande préalable relative à la clause d’indexation sont bien dirigées contre elle et sont dès lors recevables.

Dans le dispositif de leurs conclusions, la Métropole de Lyon demande à la cour de juger que les demandes formulées à son encontre se heurtent à une fin de non recevoir qu’elle tire de l’autorité de la chose jugée par les jugements en date des 11 octobre 2011 et du 3 décembre 2013 et qui ont respectivement fixé le loyer révisé à compter du 3 novembre 2010 et du bail renouvelé à compter du 1^er juillet 2012.

Ces décisions rendues dans des instances auxquelles la Métropole de Lyon n’était pas partie n’ont pas statué sur la validité de la clause d’indexation. En conséquence, elles n’ont pas autorité de la chose jugée laquelle est relative à la contestation émise entre les mêmes parties et tranchée dans le dispositif.

En conséquence les demandes des sociétés Brasserie des étoiles et Standard à l’encontre de la Métropole de Lyon ne se heurtent pas à la fin de non recevoir invoquée et sont recevables.

Sur la validité de la clause d’échelle mobile :

L’article L. 112-1 du code monétaire et financier dispose :

'Sous réserves des dispositions du 1^er alinéa de l’article L. 112-2 et des articles L. 112-3, L. 112-3-1 et L. 112-4, l’indexation automatique des prix et des biens est interdite.

Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’Indice supérieur à la durée écoulée entre chaque révision'.

L’article 20 du bail stipule :

'Le loyer sera en outre soumis à la clause d’indexation suivante : il variera automatiquement tous les ans à la date anniversaire de la prise d’effet du bail, proportionnellement aux variations de l’indice trimestriel du coût de la construction publié par l’INSEE.

Pour la première année, l’indice précisé au chapitre 5 11 sera comparé à l’indice du même trimestre de l’année suivante.

Pour les années ultérieures, seront comparés l’indice retenu pour la réévaluation précédente et l’indice du même trimestre de l’année suivante.

Si cet indice n’est pas connu, il sera procédé à une indexation provisoire sur la base du dernier indice connu.

(…)

L’application de la clause d’indexation ne pourra avoir pour effet d’entraîner une diminution de loyer à un montant inférieur au loyer de base'.

Le chapitre 5 11 précise que la première indexation aura lieu pour la première fois le 1^er juin 2004 et l’indice de base sera celui du 4^e trimestre 2002.

La clause d’indexation a pour effet, dans l’hypothèse où le montant du loyer deviendrait inférieur au loyer de base, de prendre en considération le loyer plancher de l’année N-1 pour le calcul de l’année N+1.

Il s’ensuit que la clause organise, en cas de baisse de l’indice conduisant à la fixation d’un loyer inférieur au loyer de base, un gel du loyer de sorte que les révisions du loyer ne sont pas opérées d’après la variation de l’indice du coût de la construction du 4^e trimestre comparé au 4^e trimestre de l’année précédente.

Dans ces conditions, cette clause d’échelle mobile dont le propre est de faire varier à la hausse et à la baisse, fausse le jeu normal de la variation en ce qu’elle fixe un plancher à la baisse et ainsi elle contrevient aux dispositions de l’article L. 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier, peu important que dans la pratique, la diminution de loyer en deçà de son montant d’origine ne se soit pas concrétisée dès lors que la clause organise la distorsion prohibée.

Cependant, l’intention commune des parties ayant été d’assortir le bail d’une clause d’échelle mobile, seule la clause prévoyant un plancher contrevient aux dispositions de l’article L. 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier et est réputée non écrite ; pour le surplus la clause doit recevoir application.

En conséquence, il y a lieu d’infirmer le jugement entrepris.

Sur la demande de restitution de loyers :

La demande en restitution de loyers perçus par application de la clause d’indexation se prescrit par cinq ans en application de l’article 2224 du code civil de sorte que la société Brasserie des étoiles ne peut demander restitution des loyers antérieurs à la date du 1^er décembre 2014.

En l’espèce, les sociétés Brasserie des étoiles et Standard admettent que la baisse de l’indice n’a jamais conduit un loyer inférieur au loyer de base. En conséquence, aucune restitution de loyers perçus en application de cette la réputée non écrite n’est due.

Il y a lieu de débouter la société Brasserie des étoiles et la société Standard de leurs demandes.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Chaque partie succombant partiellement dans ses prétentions, il y a lieu de laisser à leur charge les dépens et les frais irrépétibles qu’elles ont exposés ce qui conduit à les débouter des demandes qu’elles présentent sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Déclare recevable l’intervention volontaire de la SAS Standard,

Déclare recevable l’intervention forcée de la Métropole de Lyon,

Déclare recevables les prétentions de la S.A.R.L. Brasserie des étoiles et de la SAS Standard à l’encontre de la SAS Sidel et à l’encontre de la Métropole de Lyon,

Infirme le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

Juge que la clause d’indexation du bail est valable sauf en ce qui concerne la phrase suivante : 'l’application de la clause d’indexation ne pourra avoir pour effet d’entraîner une diminution de loyer à un montant inférieur au loyer de base' qui est réputée non écrite,

Déboute la société Brasserie des étoiles de sa demande de restitution de loyers,

Déboute les parties des demandes qu’elles présentent sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Laisse à la charge de chaque partie les dépens de première instance et d’appel qu’elles ont exposés.

Le Greffier, Le Président,