AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

R.G : N° RG 17/07327 – N° Portalis DBVX-V-B7B-LJTA

SAS COMTE

C/

X

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Montbrison

du 21 Septembre 2017

RG : 16/00041

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRÊT DU 28 FÉVRIER 2019

APPELANTE :

SAS COMTE

[…]

[…]

représentée par M^e Cyril LAURENT, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

D X

né le […] à […]

[…]

[…]

représenté par M^e Georges MEYER de la SELARL DELGADO & MEYER, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Florent JOUBERT, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 14 Décembre 2018

Présidée par Laurence BERTHIER, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Elsa SANCHEZ, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— K L-SENANEUCH, président

— Laurence BERTHIER, conseiller

— Thomas CASSUTO, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 28 Février 2019 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par K L-SENANEUCH, Président et par I J, Greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur D X a été engagé le 1^er juillet 2008 par la SAS COMTE, suivant contrat à durée indéterminée en qualité de responsable administratif et financier au sein de la Direction Régionale Monuments historiques de la direction déléguée Rhône-Alpes de VINCI Construction, moyennant un salaire de 4 080 euros bruts pour 169 heures de travail par mois.

A ce titre, il était soumis à la convention des cadres du bâtiment, position D21, coefficient 108.

Monsieur X, dans ses fonctions, encadrait les comptables exerçant au sein des entreprises rattachées à la Direction Monuments Historiques (Sociétés BOURGEOIS, Y, Z et Société COMTE), tout en disposant d’un bureau au siège de la Société COMTE, à Champdieu (42).

A la suite d’une réorganisation du périmètre de la direction déléguée au sein du groupe VINCI, à laquelle était rattachée la Direction des Monuments Historiques, cette dernière n’a pas été maintenue.

À compter du 1^er novembre 2013, Monsieur X a alors été détaché, dans le cadre d’un prêt de personnel, en qualité de responsable administratif et financier auprès de la société VINCI Energies France située à Saint Maurice de Beynost (01), pour une durée prévisible de 24 mois. Il intervenait à ce titre auprès de plusieurs sociétés rattachées à la société VINCI Energies (Sociétés PRISMA, E INDUSTRIE, A et B).

Au terme de cette période de détachement, il a été proposé à Monsieur X d’occuper un poste de responsable de la comptabilité générale de la Direction déléguée Bâtiment Rhône Alpes de VINCI Construction, situé à Villeurbanne (69) avec rattachement administratif à la société F G MANAGEMENT.

Par courrier du 16 novembre 2015, Monsieur X par la voix de son conseil, s’est plaint auprès de son employeur de ce que son poste de travail n’était plus disponible au sein de l’entreprise COMTE, qu’il lui avait été demandé de rester à son domicile et qu’il n’avait reçu qu’une proposition de poste à Villeurbanne ne précisant nullement les conditions d’horaires et de rémunération de cette modification contractuelle.

Par courrier du même jour, la société COMTE confirmait à Monsieur X sa proposition

de mutation au sein de la société F G MANAGEMENT et apportait un certain nombre de précisions quant aux responsabilités et missions de la fonction proposée, sa rémunération et le statut de cadre autonome soumis à convention de forfait annuel en jours.

Monsieur X a confirmé par email du 4 décembre 2015, qu’il refusait cette proposition considérée comme une 'modification substantielle de son contrat de travail'.

Dans ce contexte, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement par courrier du 15 janvier 2016.

Le 28 janvier 2016, Monsieur D X a été licencié pour faute grave, en raison du refus du poste proposé, considéré comme un comportement d’insubordination de sa part dans les termes suivants :

'Par lettre du 15 janvier 2016, nous vous avons convoqué pour le 25 janvier 2016 à un entretien préalable afin de nous entretenir d’une éventuelle mesure de licenciement pour motif personnel que nous envisagions de prendre à votre encontre.

A la suite de cette convocation, vous vous êtes présenté seul et nous vous avons indiqué les motifs de la décision envisagée. Vous avez pu, de votre côté, fournir vos explications.

Pour mémoire, vous avez été embauché à compter du ler juillet 2008 au poste de Responsable Administratif et Financier au sein de la Direction Régionale Monuments Historiques de la Direction Déléguée. Dans ce cadre, vous étiez responsable de l’ensemble de la production comptable et gestion des filiales sur ce périmètre d’envergure nationale. Vous vous déplaciez ainsi au sein des différentes structures relevant de ce périmètre aux fins d’assurer un soutien des équipes en place, de superviser les collaborateurs exerçant localement, au sein des dites structures, en exerçant, de façon transversale, vos fonctions tout en étant rattaché administrativement à notre entreprise.

A la suite à la disparition de cette Direction Régionale Monuments Historiques, après différents échanges, vous avez été détaché à compter du ler novembre 2013 auprès de la société Vinci Énergies France, située à Saint-Maurice-de-Seynost ([…], et ce pour y exercer vos missions de Responsable Administratif et Financier au bénéfice des sociétés rattachées au Pôle CETI de Vinci Energies France. Ce détachement était prévu pour une durée de 24 mois, sauf hypothèse de cessation anticipée.

Avant même le terme de cette période de détachement, il vous a été proposé d’occuper un poste conforme à vos compétences au sein de la Direction Déléguée, située à Villeurbanne. Concrètement, il vous était ainsi proposé un poste de Responsable de la Comptabilité Générale de l’ensemble de la Direction Déléguée Bâtiment Rhône-Alpes, en charge de l’établissement des déclarations fiscales, de la consolidation et de la validation des écritures, de la révision des comptes, de la gestion des immo, de l’établissement des provisions. Assurant le management direct de différents collaborateurs, vous deviez être rattaché hiérarchiquement à la Directrice Comptable de la Direction Déléguée, pour un poste situé à Villeurbanne, siège de la Direction Déléguée, et un rattachement administratif à la société F G MANAGEMENT, structure regroupant aujourd’hui les différents collaborateurs de la Direction Déléguée exerçant des fonctions transversales, de support.

Comme cela vous a été exposé, ce poste correspond à un besoin des Services Comptables de la Direction Déléguée. A la suite de votre demande, conformément aux échanges antérieurs, vous a été adressé par la Société F G MANAGEMENT, par courrier, un descriptif complet de ce poste de Responsable Comptabilité Générale, ladite proposition rappelant les conditions applicables, notamment salariales, avec, un maintien des conditions salariales attachées à votre poste au sein de la société COMTE, et toujours le bénéfice des avantages liés à l’appartenance de cette société au groupe , cette correspondance précisant, au besoin, les adaptations liées à ce nouveau poste, sédentaire et relevant de la catégorie cadre autonome.

Après examen des modalités attachées à ce poste, vous avez considéré que vous ne pouviez l’accepter dans la mesure où, du fait de son caractère sédentaire, vous ne pouviez plus bénéficier d’une voiture de fonction, et que vous n’envisagiez pas, en tout état de cause, un déménagement sur la région lyonnaise. Votre refus a été confirmé par votre Conseil, par référence en outre à une absence d’augmentation salariale.

Vous refusez les nouvelles attributions envisagées pour des questions de mobilité, en considérant que vous ne pouvez exercer à Villeurbanne, sans disposer au surplus d’un véhicule de fonctions. Si votre poste au sein de la Société COMTE nécessitait des déplacements réguliers auprès des structures rattachées à la Direction Régionale Monuments Historiques, sur le ressort de son périmètre, en l’occurrence, le poste de Responsable Comptabilité Générale proposé est sédentaire. Et à l’examen des caractéristiques attachées à ce poste, il a été maintenu votre niveau de responsabilités, votre position conventionnelle et votre rémunération, avec maintien également des avantages liés au groupe, et bénéfice des dispositions spécifiques applicables à l’égard du personnel de F G MANAGEMENT, en fonction de votre classification.

Après nous avoir reproché de ne pas disposer de toutes les informations utiles concernant ce nouveau poste et ses caractéristiques, de ne pas avoir formalisé une proposition à votre attention, une fois qu’il vous a été officiellement proposé ce poste de Responsable de la Comptabilité Générale de la Direction Déléguée, vous avez donc expressément refusé d’exercer les attributions afférentes, en vous plaçant, de façon délibérée, en opposition à l’égard de votre hiérarchie, sans adopter une position constructive, en dépit de votre niveau de responsabilité.

Un tel comportement est inacceptable, et ce d’autant plus qu’il nuit au bon fonctionnement des Services Comptables de la structure et cause un préjudice à la Direction Déléguée Bâtiment Rhône-Alpes. Celle-ci, comme nous vous l’avons exposé à différentes reprises, a un besoin d’une personne en charge de la Comptabilité générale, dotée d’une connaissance des structures et de nos activités, et disposant d’une expérience permettant d’encadrer l’équipe placée sous sa responsabilité, ce qui correspond pleinement à votre profil.

Face à ce comportement d’insubordination, il ne peut plus être envisagé la poursuite de notre collaboration et nous avons donc pris la décision de prononcer votre licenciement pour faute grave, prenant effet immédiatement ce 28 janvier 2016, sans indemnité de préavis ni de licenciement. Vous ne ferez plus partie de nos effectifs à cette date…'

Monsieur D X a saisi le Conseil de Prud’hommes de Montbrison, section Encadrement le 12 février 2016.

Par jugement du 21 septembre 2017, le conseil de prud’hommes a :

— Dit et jugé recevable les demandes de Monsieur D X,

— Dit et jugé que le licenciement de Monsieur D X est sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— Condamné la SAS COMTE à verser àMonsieur D X les sommes suivantes :

1. 17 337,96 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

2. 13 592,96 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

3. 34 675,92 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamné la SAS COMTE à verser à Monsieur D X la somme de 1 566,83 euros à titre de rappel de prime de 13^e mois pour l’année 2016,

— Condamné la SAS COMTE à verser à Monsieur D X la somme de 130 450,16 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour les années 2013 à 2015,

— Condamné la SAS COMTE à verser à Monsieur D X la somme de 68 190,98 euros au titre de l’indemnisation de la contre-partie obligatoire en repos compensateurs pour les années 2013 à 2015,

— Ordonné à la SAS COMTE de produire le certificat destiné à la Caisse des Congés Payés du Bâtiment afférents aux droits à congés payés nés des rappels de prime de 13^e mois pour 2016, d’heures supplémentaires et des repos compensateurs pour les années 2013 à 2015,

— Fixé le salaire mensuel de référence de Monsieur D X à la somme de 5 779,32 euros,

— Condamné la SAS COMTE à verser à Monsieur D X la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Ordonné à la SAS COMTE, en application des dispositions de l’article L 1235-4 du Code du Travail, de rembourser aux organismes concernés l’équivalent d’un mois d’indemnité de chômage,

— Débouté Monsieur D X de l’ensemble de ses autres demandes,

— Condamné la SAS COMTE aux entiers dépens de l’instance.

La société COMTE a régulièrement interjeté appel du jugement le 18 octobre 2017.

Par ses dernières conclusions, elle demande à la Cour de :

— Réformer le jugement au titre du licenciement, de dire que le licenciement est justifié et débouter en conséquence Monsieur X de ses demandes d’indemnité compensatrice de préavis, d’indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

— Le débouter de sa demande de rappel de 13^e mois pour l’année 2016,

— Réformer le jugement en ce qu’il l’a condamnée au titre des heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos et débouter Monsieur X de ces demandes à ce titre,

— Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande en paiement d’une indemnité au titre du travail dissimulé,

— Débouter Monsieur X de sa demande d’établissement d’un certificat de congés payés prenant en considération les rappels de salaire sollicités,

— Débouter Monsieur X du surplus de ses demandes,

— Le condamner à lui verser la somme de 3 000 Euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par ses dernières conclusions, Monsieur X demande à la Cour de :

— Dire son appel incident recevable et bien fondé,

— Confirmer le jugement en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société COMTE à lui verser les sommes de :

—  17 337,96 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  13 592,96 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  1 566,83 euros à titre de rappel de prime de 13^e mois,

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Le réformer sur le surplus,

En conséquence,

— Condamner la société COMTE à verser à Monsieur D X les sommes de :

—  81 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  141 900,64 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour les aimées 2013 à 2015 ;

—  86 664,24 euros au titre de l’indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos pour les années 2013 à 2015 ;

— Ordonner à la société COMTE de produire le certificat de congés payés destiné à la Caisse des congés payés du bâtiment afférent aux droits à congés payés nés de l’indemnité compensatrice de préavis, des rappels de prime de 13^e mois pour l’année 2016, d’heures supplémentaires et de repos compensateurs pour les aimées 2013 à 2015 ;

— Dire et juger que la société COMTE a intentionnellement dissimulé les heures supplémentaires réalisées par Monsieur D X et la condamner en conséquence à lui verser la somme de 34 675 euros au titre de l’indemnité de travail dissimulé ;

— Dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes ;

— Condamner la société COMTE à verser à Monsieur D H la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner la même aux entiers dépens de première instance et d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 14 décembre 2018.

*

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions aux conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le bien fondé du licenciement

Il résulte des dispositions de l’article L.1231-1 du code du travail que le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié. Aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l’employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Il résulte des dispositions combinées des articles L 1232-1, L 1232-6, L 1234-1 et L 1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d’un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l’employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d’une part d’établir l’exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d’autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise pendant la durée limitée du préavis.

La mise en oeuvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits fautifs mais le maintien du salarié dans l’entreprise est possible pendant le temps nécessaire pour apprécier le degré de gravité des fautes commises.

En cas de licenciement disciplinaire, le juge doit rechercher si le motif allégué constitue une faute. Si les faits invoqués, bien qu’établis, ne sont pas fautifs, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Il est constant que le seul refus par un salarié d’une modification de son contrat de travail ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement.

En l’espèce, il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société COMTE a licencié Monsieur X pour faute grave fondée sur son insubordination, caractérisée par son refus d’exercer les attributions de responsable de la comptabilité générale rattaché administrativement à la société F G MANAGEMENT qui lui étaient proposées.

Monsieur X soutient que la proposition de poste au sein de la société F G MANAGEMENT, distincte de la société COMTE, formulée par cette dernière, qui faisait suite à la suppression de son poste au sein de la société COMTE, s’analysait en une modification de son contrat de travail au regard des nombreuses et importantes modifications bouleversant l’économie globale du contrat (qualification professionnelle et niveau hiérarchique, rémunération, temps de travail, lieu de travail, suppression du véhicule de fonction dont l’utilisation à titre privé était autorisée). Il ajoute que la proposition expresse d’un avenant au contrat constitue d’ailleurs l’aveu de ce que le nouveau poste s’analysait en une modification du contrat de travail qu’il pouvait refuser.

Il soutient que l’employeur ne pouvait eu égard aux circonstances, que procéder au transfert de son contrat de travail dans le respect des dispositions de l’article 1224-1 du code du travail ou modifier son contrat de travail pour motif économique en vertu des dispositions de l’article L.1222-6 du code du travail, ce qu’il n’a pas fait, le contraignant à accepter une modification de son contrat en dehors des procédures précitées, de manière particulièrement déloyale.

Il prétend que ce refus ne peut constituer une faute disciplinaire et ne peut pas non plus caractériser une cause réelle et sérieuse de licenciement.

La société COMTE réplique qu’à la suite de la disparition de la Direction des monuments historiques, les attributions de Monsieur X ont dû être redéfinies et que c’est ainsi qu’il a été détaché dans le cadre d’un prêt de personnel auprès de la société VINCI Energies pour deux années.

A l’issue de cette période, son affectation au sein de la société F G MANAGEMENT, société qui dépend de la Direction déléguée du Bâtiment du groupe VINCI

Construction, a ensuite été évoquée et ce en vue d’exercer des missions identiques à celles exercées jusqu’alors, au siège de Villeurbanne.

Elle soutient que les compétences professionnelles de Monsieur X auparavant responsable administratif et financier, étaient en parfaite corrélation avec les missions proposées de responsable comptabilité générale et que les missions exercées présentaient de nombreuses similitudes.

En revanche, son rattachement administratif à une structure distincte, la société F G MANAGEMENT amenait des modalités propres, comme l’application de la convention collective de cette société (travaux publics) et de son accord d’entreprise relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail (forfait annuel en jours), d’une nouvelle classification, sans modification de sa rémunération et avec le bénéfice de tickets restaurants.

Ainsi, rien ne justifiait selon elle le refus de Monsieur X de ce nouveau poste au prétexte d’une distance trop importante entre son domicile et le lieu de travail et de l’absence d’un véhicule de fonctions, en l’absence de déplacements dans ce poste fixé à Villeurbanne.

C’est au regard des responsabilités attachées à ses fonctions et de l’importance d’un tel poste qu’elle a été contrainte de retenir une rupture de la relation contractuelle.

*

Il ressort de la lecture du contrat de travail de Monsieur X que celui-ci a été embauché par la société COMTE, en qualité de responsable administratif et financier, moyennant un salaire de 4 080 Euros bruts pour 39 heures par semaine (169 heures par mois), un 13^e mois et une prime de rendement, que son lieu de travail était situé à Champdieu (Loire) avec nécessité de se déplacer sur tout le secteur (national) de la Direction régionale des Monuments historiques. Celui-ci avait à sa disposition un véhicule de fonction 5 places, avec possibilité d’utilisation à titre privé.

La société COMTE expose elle-même que ce poste initial de Monsieur X de responsable administratif et financier, lié au rattachement des structures composant la Direction des Monuments historiques à la Direction déléguée du Bâtiment, a 'disparu' et que le rattachement à la société COMTE n’était plus justifié. Ainsi, elle a proposé une affectation au sein de la société F G MANAGEMENT, société appartenant au même groupe VINCI Construction.

Or, sauf application des dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail, le changement d’employeur organisé par voie conventionnelle, suppose l’accord exprès du salarié.

Les premiers juges ont exactement relevé que la proposition faite à Monsieur X constituait une modification de son contrat de travail dès lors notamment que :

— La durée de son travail ne prévoyait plus une durée hebdomadaire limitée à 39 heures mais l’application d’un forfait annuel en jours, supposant donc qu’il ne pouvait en qualité de cadre autonome, être soumis à l’horaire collectif, était exclu des dispositions relatives aux heures supplémentaires et à la durée hebdomadaire de travail, notamment,

— Le salaire proposé était pourtant identique à celui servi pour les 39 heures de travail hebdomadaires réalisées au sein de la société COMTE, et aucune prime de rendement n’était prévue,

— Monsieur X ne disposerait plus d’un véhicule de fonctions avec usage privé,

— Le passage des fonctions de responsable administratif et financier (en charge de la coordination

administrative, financière et comptable – pièces 15-1 à 15-4 de Monsieur X) à celles de responsable de la comptabilité générale (chargé des déclarations fiscales, consolidation, validation d’écritures, révision des comptes – Cf pièce 8 de Monsieur X : lettre de la société F G MANAGEMENT) entraînait indiscutablement le retrait de responsabilités importantes, la comptabilité générale n’étant qu’une des nombreuses attributions du responsable administratif et financier.

Dès lors, Monsieur X était en droit de refuser cette proposition de travailler pour un autre employeur avec une modification de son contrat de travail, et que son seul refus ne pouvait présenter aucun caractère fautif et constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le jugement doit par conséquent être confirmé en ce qu’il a retenu que le licenciement n’était pas fondé.

*

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, ainsi qu’à une indemnité de licenciement.

Aucune des parties ne remet en cause, même à titre subsidiaire, les bases sur lesquelles le conseil de prud’hommes a liquidé les droits de Monsieur X.

Le jugement déféré sera par conséquent confirmé en ce qu’il a condamné la société COMTE à payer à Monsieur X les sommes de 17 337,96 Euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, et de 13 592,96 Euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement.

En application de l’article L 1235-3 du code du travail, Monsieur X ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Monsieur X sollicite l’infirmation du jugement et l’octroi d’une somme de 81 000 Euros à titre de dommages et intérêts. Il invoque un syndrome anxio-dépressif contracté à la fin du mois d’octobre 2015.

Il fait valoir que le motif réel de son licenciement étant économique, qu’il aurait dû bénéficier d’un congé de reclassement et qu’il a subi par conséquent un manque à gagner à ce titre de plus de 17 000 Euros par an. Il précise avoir retrouvé un emploi moins rémunérateur depuis le 2 janvier 2017.

La société COMTE invoque le caractère excessif de la demande qui ne peut excéder selon elle le montant minimal prévu par les dispositions légales.

Monsieur X justifie avoir bénéficié de prescriptions médicales d’anxiolytiques et somnifères d’octobre 2015 à février 2016 et par ailleurs d’une indemnisation par le Pôle Emploi de juin 2016 à mai 2017, période durant laquelle il a perçu 25 512 Euros d’allocation.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Monsieur X âgé de 50 ans lors de la rupture, de son ancienneté de plus de sept années, le jugement qui lui a alloué la somme de 34 675,92 Euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif au licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être confirmé.

Sur le remboursement des indemnités chômage

Aux termes de l’article L.1235-3 et L 1235-11 le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Au vu des circonstances, le jugement sera confirmé en ce qu’il a ordonné d’office le remboursement par l’employeur des indemnités de chômage perçues par le salarié dans la limite de un mois.

Sur la demande de rappel de prime de 13^e mois

Monsieur X sollicite le paiement de la prime de 13^e de l’année 2016 au prorata temporis, jusqu’à la fin du préavis au 28 avril, comme prévu à son contrat de travail.

La société COMTE ne forme aucune observation à ce titre.

*

Le contrat de travail établi entre les parties prévoit le bénéfice d’une prime de 13^e, 'versée au prorata temporis en cas d’année incomplète'.

Monsieur X est donc fondé à réclamer le versement de celle-ci, ainsi que l’a retenu le conseil de prud’hommes.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Monsieur X soutient qu’il a été contraint d’effectuer de nombreuses heures supplémentaires compte tenu de sa lourde charge de travail, ce qu’il avait dénoncé à l’employeur qui en avait donc parfaitement connaissance mais n’a pris aucune mesure et n’a pas payé lesdites heures. Il assure qu’il en a été de même durant son détachement pendant lequel il est resté sous la subordination de la société COMTE. Il indique présenter des tableaux précis et détaillés au sein desquels sont récapitulées les heures supplémentaires effectuées, purgés de quelques anomalies qu’avait relevé le conseil de prud’hommes, tableaux étayés par ses agendas électronique et papier, remplis au jour le jour outre les rapports de badgeage de la société, des plannings, calendriers, notes de frais et courriels. Il fait observer que la société COMTE ne produit aucun élément de contrôle et de décompte de ses horaires.

Il sollicite la condamnation de la société COMTE à lui verser la somme de 141 900,64 Euros détaillée comme suit :

— année 2013 : 176 h majorées à 25 % et 987,12 h majorées à 50 % : 56 701,55 euros

— année 2014 : 188 h majorées à 25 % et 950,33 h majorées à 50 % : 55 361,84 euros

— année 2015 : 156 h majorées à 25 % et 466,61 h majorées à 50 % : 29 837,25 euros.

La société COMTE s’oppose à la demande. Elle fait valoir que les pages de l’agenda électronique ont été remplies à une date inconnue, que l’agenda papier comporte les observations de Monsieur X sur des situations qui n’ont pas été portées à sa connaissance ou validées par ses soins, que certaines périodes d’activation du badge ne correspondent pas à des tâches effectuées et à des horaires fixés par l’employeur. Elle ajoute qu’elle n’a effectué aucun contrôle opérationnel, hiérarchique ou administratif durant son détachement et précise que Monsieur X disposait d’une libre organisation de son emploi du temps et d’une autonomie totale, notamment dans la fixation de ses jours d’absence. Elle précise que Monsieur X devait mener à bien ses missions comme il l’entendait ' en respectant bien évidemment les échéances fixées, notamment au niveau des reportings et des clôtures des comptes' et qu’il n’a jamais fait la moindre observation sur ses heures ou sa charge de travail.

*

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié'; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Pour étayer sa demande le salarié doit produire des éléments factuels suffisamment précis quant au volume de travail effectué en heures supplémentaires pour mettre l’employeur en mesure de répondre en fournissant ses propres éléments.

Il est de principe constant que le fait que le salarié n’a pas fait valoir ses droits pendant l’exécution du contrat de travail n’éteint pas la créance de salaire au titre des heures supplémentaires.

En l’espèce, pour étayer sa demande, Monsieur X verse aux débats :

— La convention de prêt de personnel du 22 octobre 2013 suivant laquelle Monsieur X a été prêté à la société VINCI Energies France et prévoyant que les salaire, primes et frais professionnels étaient réglés par la société COMTE suivant un état hebdomadaire de pointage.

— Les horaires de travail en vigueur au sein de la société VINCI Energies portés à la connaissance de Monsieur X par courrier du 22 octobre 2013.

— Des extraits du rapport de journal d’historique laissant apparaître les heures de badgeage d’entrée et de sortie de Monsieur X au sein de la société de détachement auquel la société COMTE avait accès tel que prévu à l’avenant au contrat de travail.

— Des relevés d’envoi d’emails laissant apparaître des envois à des horaires avancés ou tardifs et les samedis et dimanches.

— Ses agendas électroniques Outlook et papier mentionnant des horaires de travail et tâches à accomplir et rendez-vous, ainsi que les calendriers mensuels des sociétés A, SOFRADEN et PRISMA précisant les tâches des services (par ex : 'prépa paye réelle', 'analyse des écarts', 'suivi budgétaire', etc…) et les plannings d’arrêtés de compte.

— Des emails anciens (2010) dans lesquels Monsieur X évoquait à son responsable hiérarchique sa charge de travail de responsable administratif et financier, l’obligeant à démarrer quotidiennement ses journées de travail à 6h30 pour la terminer à 22 heures, et à travailler le week-end (pièces 35 et 36).

— Des notes de frais.

— Les tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires par jour, mois et années.

Il est ainsi apporté des éléments factuels suffisamment précis quant au volume de travail effectué et récapitulé dans les tableaux.

Pour s’opposer à la demande, la société COMTE fait état de divers éléments qui ne sont pas toutefois de nature à combattre utilement le commencement de preuve apporté par le salarié dès lors que :

— La liberté d’organisation dont disposait Monsieur X en sa qualité de cadre ne dispensait pas son employeur du contrôle de son temps de travail. Or, celui-ci disposait de relevés de pointage qu’il ne verse même pas aux débats.

— Monsieur X soumettait ses demandes de congés à sa hiérarchie tel qu’il ressort de ses relevés d’emails et de leur validation par Monsieur C (année 2013) (pièce de la société COMTE n°18) et il ne posait donc pas ses jours de repos à sa guise.

— Monsieur X effectuait des déplacements le dimanche pour se rendre à l’hôtel et être présent dès le lundi matin sur des sites éloignés et exposait donc des frais repris dans des notes.

— Les trois attestations de salariés de la société COMTE sur des sorties sportives ou des déjeuners sont imprécises et ne concernent au surplus que la période antérieure à octobre 2013.

— Des prétendues incohérences ne sont pas établies par la société COMTE en ce que les relevés de péage qu’elle produit ne permettent pas en général d’identifier le véhicule concerné et ont en outre fait l’objet de montages grossiers comme le souligne à juste titre Monsieur X (de nombreuses lignes apparaissant qui établissent la réalisation de copier/coller entre plusieurs documents) de sorte qu’ils ne peuvent être tenus comme éléments probants de prétendues anomalies.

En revanche, la société COMTE est fondée à soutenir que les jours de congés, de RTT, d’absence (ou encore les jours fériés), ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif, en l’absence de dispositions conventionnelles, pour le calcul de l’assiette des heures supplémentaires. Or, Monsieur X qui en convient, n’a pourtant pas toujours déduit ces périodes de son décompte, contrairement à ce qu’il soutient (ex : 25 décembre 2013 et 2014, 1^er janvier 2014, 2 août 2013, 4 octobre 2013, etc…).

Le décompte produit par Monsieur X doit par conséquent être rectifié comme suit :

— année 2013 : 160 h majorées à 25 % et 886,42 h majorées à 50 % : 50 998,66 euros

— année 2014 : 168 h majorées à 25 % et 858,10 h majorées à 50 % : 49 915,82 euros

— année 2015 : 127,50 h majorées à 25 % et 378,86 h majorées à 50 % : 24 260,99 euros.

Total : 125 175,47 Euros

En considération de l’ensemble de ces éléments il sera par conséquent fait droit à la demande en paiement dans la limite de la somme de 125 175,47 Euros.

Le jugement sera infirmé quant au montant retenu.

Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos

Monsieur X sollicite l’indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos au titre des heures supplémentaires dépassant le contingent annuel légal de 220 heures, à hauteur de 100 %, soit

les sommes de :

— Année 2013 : 1021h x 33,84 € soit 34 550,64 Euros outre 3 455,06 Euros au titre des congés payés afférents

— Année 2014 : 918 h x 33,84 € soit 31 065,12 Euros outre 3 106,51 Euros au titre des congés payés afférents

— Année 2015 : 622 h x 33,84 € soit 21 048,48 Euros outre 2 104,85 Euros au titre des congés payés afférents.

Total : 86 664,24 Euros.

La société COMTE indique uniquement qu’elle conteste la réalisation d’heures supplémentaires et s’oppose donc à la demande.

*

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l’indemnisation du préjudice subi et cette indemnisation comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

Les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une

contrepartie obligatoire en repos de 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus et de 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés.

Le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé par accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par accord de branche (article L.'3121-11 du code du travail). Ce n’est qu’en l’absence de tout accord collectif que s’applique le contingent réglementaire de 220 heures par an et par salarié (article D.'3121-14-1).

Aucun accord n’est invoqué et il y lieu de retenir que le contingent s’établit en l’espèce à 220 heures par an.

Le calcul effectué par Monsieur X ne peut être retenu puisque le nombre d’heures supplémentaires a été rectifié par la juridiction, que celui-ci n’a pas repris les heures supplémentaires uniquement effectuées au-delà du contingent pour les années 2013 et 2015 mais leur totalité et qu’il y a lieu de reprendre le taux horaire, non contesté, figurant sur ses décomptes d’heures supplémentaires (33,34 €).

Il y a lieu par conséquent d’allouer à Monsieur X :

— année 2013 : 1046,42 – 220 = 826,42 h x 33,34 € x 100 %= 27 552,84 euros

— année 2014 : 1 026,10 – 220 = 806,10 h x 33,34 € x 100 % = 26 875,37 euros

— année 2015 : 506,36 – 220 = 286,36 h x 33,34 € x 100 % = 9 547,24 euros.

Total : 63 975,45 Euros.

Le jugement sera infirmé quant au montant retenu.

La société COMTE sera condamnée à verser à Monsieur X la somme de 63 975,45 Euros outre la somme de 6 397, 54 Euros correspondant aux congés payés afférents, en indemnisation de son préjudice.

Sur la demande au titre du travail dissimulé

Monsieur X soutient que la société COMTE qui disposait des dispositifs de pointage avait manifestement connaissance des fortes amplitudes qu’il réalisait et de l’inadéquation de la durée hebdomadaire prévue au contrat de travail avec sa charge de travail.

La société COMTE s’oppose à la demande en l’absence de réalisation d’heures supplémentaires selon elle.

*

Aux termes de l’article L.8221-5 du code du travail dans sa version applicable au litige :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

(…)

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

Selon l’article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus par l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire et au regard de la nature de sanction civile de cette indemnité, ces dispositions ne font pas obstacle au cumul de l’indemnité forfaitaire qu’elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail.

Le nombre important d’heures supplémentaires réalisées alors que Monsieur X travaillait encore directement au sein de la société COMTE, le fait qu’elle disposait de ses relevés de badgeage qu’elle ne produit pas aux débats et en outre le fait que celle-ci indique dans ses écritures que Monsieur X n’était en réalité pas soumis à des horaires précisément déterminés lorsqu’il travaillait pour elle, puis pour la société VINCI Energies, de telle sorte que cette situation ('identique') justifiait le recours au forfait annuel en jours proposé par la société F G MANAGEMENT, établissent bien que la société COMTE n’ignorait absolument pas que Monsieur X effectuait de nombreuses heures supplémentaires en son sein et lorsqu’il a été détaché.

Dès lors, leur omission sur les bulletins de salaire était manifestement intentionnelle et Monsieur X est fondé à solliciter le versement de l’indemnité prévue à l’article précité.

La société COMTE sera par conséquent condamnée à lui verser la somme de 34 675 Euros.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la demande de production du certificat destiné à la Caisse de congés payés du bâtiment

Monsieur X sollicite qu’il soit ordonné à la société COMTE de produire le certificat

destiné à la Caisse de congés payés du bâtiment s’agissant des droits nés de l’indemnité compensatrice de préavis, des rappels de prime de 13^e mois pour 2016, des heures supplémentaires et repos compensateurs.

La société COMTE s’oppose à la demande contestant les rappels de salaire.

*

Aux termes de l’article D.3141-34 du code du travail, l’employeur remet au salarié, avant son départ en congé ou à la date de rupture de son contrat, un certificat en double exemplaire qui permet à ce dernier de justifier de ses droits à congé envers la caisse d’affiliation du dernier employeur.

Ce certificat indique le nombre d’heures de travail effectuées par le salarié dans l’entreprise pendant l’année de référence, le montant du dernier salaire horaire calculé conformément aux dispositions de l’article D. 3141-32 ainsi que la raison sociale et l’adresse de la caisse d’affiliation.

Monsieur X est donc fondé en sa demande et le jugement doit être confirmé sur ce point.

Sur les dépens et l’indemnité procédurale

Le jugement sera confirmé du chef des dépens et de l’indemnité procédurale.

La société COMTE qui succombe en son recours sera condamnée aux dépens d’appel et au versement d’une indemnité procédurale de 1 000 Euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement sur le montant de la condamnation au titre des heures supplémentaires, de l’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos et de l’indemnité pour travail dissimulé ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Condamne la société COMTE à verser à Monsieur D X les sommes de :

• 125 175,47 Euros au titre des heures supplémentaires,

• 63 975,45 Euros et celle de 6 397,54 Euros au titre de l’indemnité de contrepartie obligatoire en repos,

• 34 675 Euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

Confirme le jugement pour le surplus ;

Dit que les sommes allouées supporteront s’il y a lieu les cotisations ou contributions sociales ;

Condamne la société COMTE à verser à Monsieur X la somme de 1 000 Euros au titre des frais irrépétibles d’appel ;

Condamne la société COMTE aux dépens d’appel.

Le greffier Le président

I J K L-SENANEUCH