AFFAIRE PRUD’HOMALE

[…]

N° RG 18/02406 – N° Portalis DBVX-V-B7C-LT2C

X

C/

SAS MINDID ANCIENNEMENT DENOMMEE SAS XL MARKETING

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SAINT ETIENNE

du 07 Mars 2018

RG : F 16/00423

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRET DU 13 Février 2020

APPELANT :

D X

[…]

[…]

représenté par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON

ayant pour avocat plaidant M^e F PESSON substituée par M^e JEANTET de la SCP D’AVOCATS JURI-EUROP, avocats au barreau de LYON

INTIMEE :

SAS MINDID ANCIENNEMENT DENOMMEE SAS XL MARKETING

[…]

[…]

représentée par M^e Pascal GARCIA de la SELARL CAPSTAN RHONE-ALPES, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

ayant pour avocat plaidant M^e Anne-Sophie LARDON BOYER du cabinet CAPSTAN, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 28 Novembre 2019

Présidée par Laurence BERTHIER, conseiller et Bénédicte LECHARNY, conseiller, magistrats rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistés pendant les débats de H I, greffier

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— J K-L, président

— Laurence BERTHIER, conseiller

— Bénédicte LECHARNY, conseiller

ARRET : CONTRADICTOIRE

rendu publiquement le 13 Février 2020 par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par J K-L, président, et par H I, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS PROCÉDURE PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES.

La Société XL MARKETING, désormais dénommée MINDID, exerce une activité de conseil en marketing et en communication.

Elle applique la Convention collective de la publicité et emploie à ce jour 13 salariés.

Après avoir été embauché au sein de la société XL GROUP, société holding détenant la société XL MARKETING, à compter du 19 janvier 2009, en qualité de directeur de la communication et du développement, Monsieur D X a vu son contrat de travail transféré au sein de la société XL MARKETING à compter du 1^er mars 2015.

Depuis cette date, Monsieur X a occupé les fonctions de directeur de l’entité XL MARKETING et responsable de la communication groupe et a perçu une rémunération de 8500 € bruts.

Le 21 juin 2016, à l’instar de ses collègues, Madame Y et Monsieur Z, Monsieur X a été rendu destinataire d’une convocation à entretien préalable en vue d’un prochain licenciement pour faute lourde.

Monsieur X a été mis à pied immédiatement et l’entretien préalable fixé au 29 juin 2016.

La société XL MARKETING a notifié à Monsieur X, son licenciement pour faute lourde le 5 juillet 2016 dans les termes suivants :

'Suite à notre entretien en date du 29 juin 2016, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute lourde et ceci pour les motifs suivants :

Vous avez été embauché par notre Société le 1^er juillet 2008 et occupez le poste de Directeur de clientèle.

Au terme de votre contrat de travail, il est expressément prévu que vous vous engagez à n’exercer aucune autre activité professionnelle.

Au-delà de cette clause d’exclusivité, vous êtes tenu d’une obligation générale de loyauté impliquant notamment une obligation de non concurrence à l’égard de l’entreprise.

Or, depuis la fin de l’année 2015, nous avons été alertés par plusieurs collaborateurs de l’agence à propos de votre comportement, ainsi que de celui de Monsieur E Z et Madame F Y, en contradiction totale avec le devoir d’exemplarité impliqué par votre statut et vos responsabilités au sein de l’agence, comportement caractérisé notamment par :

des rendez-vous indiqués dans l’agenda et non honorés,

de nombreuses absences injustifiées,

des notes de frais incohérentes en décalage avec votre planning de rendez-vous,

un état physique en inadéquation avec l’exercice normal de vos fonctions.

Cette attitude, perturbatrice au sein des équipes de travail, nous a conduits à analyser plus précisément la réalité de vos activités quotidiennes.

Nous avons alors eu connaissance de documents (non identifiés comme personnels ou confidentiels) laissés sur un bureau et démontrant sans contestation possible le projet de création d’une société, exerçant une activité concurrente à celle de XL MARKETING, un prévisionnel sur une durée de 3 ans au nom de « PIXFI MARKETING » et des notes sur une société en création au nom de VOD’KOM », ces éléments vous impliquant personnellement (ainsi que Madame F Y et Monsieur E Z).

Nous avons également eu la confirmation qu’un nom de domaine « vodkom.com » avait été déposé et ce dés le mois de novembre 2015;

Ce projet de création d’entreprise s’est concrétisé par l’immatriculation de la société VOD’KOM à compter du 3 juin 2016

L’analyse de certains outils de travail (ordinateurs professionnels disques durs professionnels) a permis de confirmer que : Monsieur Z, Madame Y et vous-même étiez partie prenante dans cette entreprise, et ce nonobstant le fait que vous n’en soyez pas à ce jour le représentant légal ; comme en atteste le projet de pacte d’associés.

La société VODKOM avait établi plusieurs factures au profit de clients de la société XL MARKETING.

Ainsi, malgré votre obligation de loyauté, d’exclusivité et donc d’absence de concurrence déloyale inhérente à votre contrat de travail, vous avez participé à la création une entreprise ayant une activité directement concurrente à la nôtre, susceptible de générer un préjudice considérable au regard notamment de vos fonctions de Directrice Conseil/Responsable Pôle.

L’ensemble des éléments précités caractérise des manquements d’une particulière gravité à vos obligations professionnelles et contractuelles et démontre sans conteste votre volonté de nuire à l’entreprise notamment en détournant délibérément et à plusieurs reprises des clients de celle-ci.

Ils nous conduisent donc à vous notifier par la présente votre licenciement pour faute lourde, votre maintien dans l’entreprise étant impossible y compris pendant la durée d’un quelconque préavis.

La mise en pied conservatoire qui vous a été notifiée le 21 juin 2016 est confirmée et ne vous sera donc pas rémunérée.

'

Nous vous adresserons par courrier séparé votre certificat de travail, votre attestation POLE EMPLOI ainsi que votre solde de tout compte.'

Monsieur X a contesté son licenciement , par courrier du 19 juillet 2016, en saisissant le Conseil de Prud’hommes de SAINT-ÉTIENNE, demandant la condamnation de la société MINDID anciennement dénommée XL MARKETING au paiement outre de la somme de 19 635 euros à titre d’indemnité légale de licenciement , de celle 25 500 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre congés payés y afférents , celle de 3300 euros à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire injustifiée et celles de 102 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif et de 34 000 euros en réparation du préjudice subi du fait du respect d’une clause de non- concurrence illicite.

Par jugement du 7 mars 2018, Monsieur X a été débouté de l’intégralité de ses demandes et la faute lourde a été déclarée bien fondée.

Les demandes de la société MINDID ont été également rejetées.

Monsieur X a été condamné à lui verser la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Monsieur X a interjeté appel de ce jugement le 30 mars 2018.

Selon conclusions régulièrement notifiées, Monsieur X demande à la Cour de':

DÉCLARER l’appel régularisé recevable et bien fondé,

Ce faisant,

REFORMER le jugement du 7 mars 2018, en ce qu’il l’a débouté de l’intégralité de ses demandes et en ce que la faute lourde a été déclarée fondée,

Ce faisant,

CONSTATER que, à l’occasion de la notification du licenciement et de l’engagement de la procédure de licenciement, Monsieur X se trouvait en rechute d’accident du travail,

Subsidiairement,

CONSTATER la prescription des faits invoqués à l’appui du licenciement pour faute lourde,

CONSTATER que la SAS MINDID anciennement dénommée XL MARKETING ne caractérise pas l’intention de nuire,

CONSTATER que les motifs de licenciement pour faute lourde ne sont pas fondés, CONSTATER le défaut de motivation de la lettre de licenciement,

DIRE ET JUGER que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

EN CONSÉQUENCE,

CONDAMNER la SAS MINDID anciennement dénommée SAS XL MARKETING à payer à Monsieur X la somme de 19 635 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

CONDAMNER la SAS MINDID anciennement dénommée SAS XL MARKETING à la somme de 25 500 euros au titre de l’indemnité de préavis,

CONDAMNER la SAS MINDID anciennement dénommée SAS XL MARKETING à la somme de 3300 euros au titre de la mise à pied à titre conservatoire injustifiée,

CONDAMNER la SAS MINDID anciennement dénommée SAS XL MARKETING à la somme de 102 000 euros correspondant à 12 mois de salaire au titre du préjudice pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

EN OUTRE

CONSTATER que la délimitation de la zone géographique sur laquelle porte la clause de non-concurrence est imprécise,

CONSTATER que le montant de la rémunération de la clause de non-concurrence est dérisoire,

en conséquence,

DIRE ET JUGER la clause de non-concurrence illicite et ANNULER ladite clause,

CONDAMNER la société MINDID anciennement dénommée XL MARKETING à la somme de 34 000 € soit 4 mois de salaire, au titre de l’exécution déloyale du contrat,

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

CONFIRMER le jugement rendu en ce que l’intégralité des demandes reconventionnelles formulées

par la société MINDID anciennement dénommée XL MARKETING ont été rejetées comme étant infondées dans leur principe et leur quantum,

CONFIRMER le jugement rendu en première instance en ce que la société MINDID a été déboutée de sa demande de remboursement de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence et de sa demande de dommages et intérêts relative à la violation de la clause de non-concurrence,

REFORMER le jugement en ce que Monsieur X a été condamné à verser la somme de 2000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNER la société MINDID anciennement dénommée XL MARKETING à la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’instance et d’appel.

Par conclusions régulièrement notifiées, la Société MINDID anciennement dénommée XL MARKETING demande à la Cour de':

* confirmer le jugement en ce qu’il a reconnu le bien fondé du licenciement pour faute lourde et a débouté Monsieur Z de ses demandes,

* statuant à nouveau', condamner Monsieur Z':

— à lui rembourser la somme versée relative à la contrepartie financière de sa clause de non-concurrence, soit 31 812 €,

— à lui payer la somme de 50 000 € au titre du préjudice subi du fait du non-respect de sa clause de non-concurrence outre celle de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont régulièrement notifiées.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 22 octobre 2019.

MOTIVATION.

Sur le licenciement.

Monsieur X soutient :

* que le licenciement étant intervenu pendant une période de suspension du contrat de travail, il est nul,

* que les faits fautifs allégués dans la lettre de licenciement et portés à la connaissance de l’employeur le 19 avril 2016 sont prescrits, dès lors que la lettre de licenciement lui a été remise le 21 juin 2016 et que les faits antérieurs au 21 avril 2016 sont donc prescrits conformément à l’article L 1332-4 du code du travail,

* que le licenciement est abusif :

il dénonce le comportement à son égard de Monsieur A,

la société MINDID rencontrait d’importantes difficultés financières,

Monsieur A a détourné des éléments de leur contexte pour faire croire à la déloyauté de ses trois cadres,

la lettre de licenciement n’est pas motivée, elle est imprécise et ne comporte aucune allégation de faute personnelle la concernant,

les griefs allégués ne sont pas prouvés .

La société MINDID soutient au contraire que la convocation à entretien préalable ayant été remise à Monsieur X au moment où il a repris son travail, la rechute survenue ensuite est sans rapport avec le travail et le licenciement n’est pas nul.

Elle soutient par ailleurs que le licenciement pour faute lourde intervenu concernant Monsieur X est parfaitement bien fondé, en ce que celui-ci , tenu d’une obligation d’exclusivité, d’une clause de non-concurrence , a commis des actes de concurrence déloyale, violant ainsi l’obligation de loyauté qu’il avait à l’égard de l’entreprise.

Elle soutient par ailleurs qu’il est établi que Monsieur X, avec ses collègues Madame Y et Monsieur Z, projetait de créer une société exerçant une activité concurrente à celle de son employeur et que par l’intermédiaire de cette société VOD’KOM, ils ont d’ores et déjà détourné des clients de la société et projetaient d’en détourner d’autres.

Elle estime enfin que la qualification de faute lourde ne peut qu’être caractérisée.

Elle estime enfin que l’argumentation adverse est inopérante:

* les faits allégués ne sont pas prescrits,

* les faits reprochés à Monsieur X ne sont pas prescrits,

* aucun grief ne peut lui être reproché quant au mode de recueil des preuves qu’elle invoque à l’appui du licenciement,

* la lettre de licenciement invoque des griefs précis et matériellement vérifiables, individuellement imputés à Monsieur X,

A titre subsidiaire, elle soutient enfin que les agissements fautifs de Monsieur X étant établis, le licenciement peut être requalifié pour faute grave, voire à titre infiniment subsidiaire, pour cause réelle et sérieuse.

Lorsque le licenciement est motivé par une faute lourde, le salarié est privé non seulement du droit au préavis et à l’indemnité de licenciement, mais également, en application de l’article L.3141-26 du code du travail, de l’indemnité compensatrice de congés payés prévue à l’article L.3141-21 du même code.

La faute lourde est celle qui, comme la faute grave, résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée limitée du préavis. Elle suppose, en outre, l’intention de nuire du salarié.

L’employeur qui invoque la faute lourde pour licencier doit en rapporter la preuve.

Sur la nullité du licenciement.

Conformément à l’article L 1226-9 du code du travail, au cours de périodes de suspension du contrat de travail, l’employeur ne peut rompre ce dernier que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie.

Il conviendra donc de répondre sur ce point, après avoir examiné si le licenciement est justifié soit par un motif disciplinaire soit par un motif étranger à l’accident du travail.

Sur la prescription des griefs.

Conformément à l’article L 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Toutefois, aucun fait fautif n’apparaît être reproché à Monsieur X à la date du 19 avril 2016 dans la lettre de licenciement, celle-ci visant la date du 3 juin 2016, comme étant celle à laquelle l’employeur invoque avoir eu confirmation de la création d’une société qu’elle estime concurrente.

En effet, dans le cadre du constat d’huissier du 19 avril 2016, l’huissier mandaté par l’employeur a eu accès à un dossier comportant diverses pièces découvertes sur le bureau de Monsieur X et donc il a fait l’inventaire. Or, ce dossier comporte des éléments préparatoires sur la constitution de la

société concurrente devenue effective le 3 juin 2016. Par ailleurs, il apparaît que les faits remontant à 2015, sont des informations imprécises dont l’employeur n’a eu confirmation qu’ultérieurement, soit après avoir fait procéder à des constats d’huissier en avril et juin 2016.

Les faits fautifs reprochés n’apparaissent donc pas prescrits au regard de la date à laquelle Monsieur X a été convoquée à l’entretien préalable soit le 29 juin 2016.

Sur les griefs contenus dans la lettre de licenciement.

Conformément à l’article L 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

L’employeur reproche à Monsieur X :

* un comportement 'en contradiction totale avec le devoir d’exemplarité impliqué par votre statut et vos responsabilités au sein de l’agence, comportement caractérisé notamment par :

des rendez-vous indiqués dans l’agenda et non honorés,

de nombreuses absences injustifiées,

des notes de frais incohérentes en décalage avec votre planning de rendez-vous,

un état physique en inadéquation avec l’exercice normal de vos fonctions.

Cette attitude, perturbatrice au sein des équipes de travail, nous a conduits à analyser plus précisément la réalité de vos activités quotidiennes.',

* 'le projet de création d’une société, exerçant une activité concurrente à celle de XL MARKETING, un prévisionnel sur une durée de 3 ans au nom de « PIXFI MARKETING » et des notes sur une société en création au nom de VOD’KOM », ces éléments vous impliquant personnellement (ainsi que Madame F Y et Monsieur E Z).',

* 'Nous avons également eu la confirmation qu’un nom de domaine « vodkom.com » avait été déposé et ce dés le mois de novembre 2015;

Ce projet de création d’entreprise s’est concrétisé par l’immatriculation de la société VOD’KOM à compter du 3 juin 2016

L’analyse de certains outils de travail (ordinateurs professionnels disques durs professionnels) a permis de confirmer que : Monsieur Z, Madame Y et vous-même étiez partie prenante dans cette entreprise, et ce nonobstant le fait que vous n’en soyez pas à ce jour le représentant légal ; comme en atteste le projet de pacte d’associés.

La société VOD’KOM avait établi plusieurs factures au profit de clients de la société XL MARKETING.'

La société MINDID articule donc des griefs précis à l’encontre de Monsieur X.

Il n’est pas contesté que les obligations professionnelles figurant à l’article 6 du contrat de travail de Monsieur X intitulé EXLUSIVITE -DISCRETION, prévoyaient :

«'Pendant toute la durée du présent contrat, M. D X s’engage à consacrer son activité exclusive à la société et s’interdit l’exercice, à quelque titre que ce soit, de toute autre activité, sauf autorisation préalable de la société.

M. D X sera par ailleurs tenu à une obligation de discrétion absolue en ce qui concerne les informations, renseignements, secrets de fabrication et les méthodes commerciales dont il pourra avoir connaissance de par l’exercice de ses fonctions. Il s’interdit donc de divulguer à qui que ce soit des renseignements ou informations.

Tout manquement par M. D X aux obligations d’exclusivité et de discrétion prévues ci-dessus constituera de sa part une faute grave entraînant la rupture sans préavis ni indemnité du présent contrat et ceci indépendamment de la réparation éventuelle du préjudice subi par la société.

Enfin, dans le cadre de son obligation de loyauté, M. D X s’interdit pendant toute la durée son contrat de travail, de s’intéresser à quelque titre que ce soit directement ou indirectement à toute entreprise ayant une activité susceptible de concurrencer en tout ou partie celle de l’entreprise, sauf autorisation expresse de la Direction.'»

Il appartient en revanche à l’employeur d’apporter la preuve des manquements invoqués notamment au regard des obligations professionnelles rappelées ci-dessus, de caractériser leur gravité rendant impossible la poursuite du contrat de travail même pendant la durée du préavis, enfin de caractériser l’intention de nuire du salarié.

En l’espèce, il apparaît que la société MINDID fait état de divers procès-verbaux d’huissier portant sur des éléments de preuve recueillis au sein de l’entreprise, sur du matériel appartenant à celle-ci et ne figurant pas dans des dossiers identifiés comme étant personnels.

Le recueil de ses pièces, sans qu’il y ait eu recours à l’article 145 du code de procédure civile, n’apparaît donc pas sujet à discussion, même si le salarié estime que l’employeur aurait manqué de loyauté.

Toutefois, il ne demande pas que les pièces produites soient écartées des débats.

Concernant le premier grief tenant au comportement de Monsieur X contraire à l’exemplarité impliquée par son statut, la société MINDID ne produit aucune pièce que ce soit sur des rendez-vous non honorés, des absences injustifiées, des notes de frais incohérentes ou enfin un état physique en inadéquation avec l’exercice normal de vos fonctions, caractérisant une attitude perturbatrice pour les équipes.

Les deux procès-verbaux de réunions versés aux débats n’imputent aucun grief particulier concernant Monsieur X, quant à la qualité de son travail et de son encadrement et les faits survenus le 16 juillet 2016 ne constituent pas des griefs figurant dans la lettre de licenciement.

Concernant la seconde série de griefs, à savoir le projet de constitution d’une société concurrente et le fait que Monsieur X aurait été partie prenante dans l’activité de cette société, force est de constater que si les statuts de la société VOD’KOM ne viennent pas caractériser une implication de Monsieur X dans sa direction ni une prise de parts, le pacte d’associé produit aux débats comme le questionnaire concernant la société VOD’KOM le mentionnent comme associé de cette société.

De même, un projet de statuts de la société VOD’KOM reprend son nom aux côtés de Monsieur B pour diriger cette société.

Même si ces documents n’apparaissent ni datés ni signés et sont contredits par la lecture des statuts signés qui mentionnent Monsieur G B comme associé unique de la société VOD’KOM, détenteur des 150 actions de la société d’une valeur de 10 € chacune, ce qui permet à l’appelant

d’affirmer que les documents trouvés étaient un simple projet n’ayant pas abouti, leur rédaction ainsi que l’existence d’autres documents révèlent toutefois l’implication de Monsieur X dans le fonctionnement même de la société VOD’KOM.

Il en est ainsi des documents suivants :

*le prévisionnel de la société VOD’KOM retrouvé sur l’ordinateur de M^me Y ,

*les courriels écrits par Monsieur Z à partir de son adresse personnelle mais que l’employeur a retrouvé sur son ordinateur professionnel alors qu’il n’était pas précisé qu’ils avaient un caractère privé, démontrant que Monsieur X était en copie,

*le fait que Monsieur X a déposé préventivement le nom de domaine VOD’KOM : si Monsieur X en a informé Monsieur A, le courriel qu’il lui a écrit met en évidence que la société VOD’KOM qu’il voulait créer avec un ami vigneron ( Monsieur B) avait pour objet la vente de bouteilles de vin étiquetées de manière personnalisée, alors qu’au contraire, les statuts de la société VOD’KOM font état de:

«'La conception, la personnalisation et l’impression d’étiquettes et d’emballages de produits viticoles, agro-alimentaires ou de consommation courante ;

La conception, la réalisation, l’hébergement et la maintenance de sites Internet et d’applications multimédias et multi-supports, pour son compte et pour le compte de ses clients ;

La création, l’acquisition et l’exploitation de tous sites d’e-commerce, et dans ce cadre l’achat et la vente de tous produits, et toute activité de conseil en ces matières ;

Et plus généralement, toute activité de promotion des services et produits commercialisés par la Société ou par ses clients ;

La création, l’acquisition, la location, la prise en location-gérance de tous fonds de commerce, la prise à bail, l’installation, l’exploitation de tous établissements, fonds de commerce, se rapportant à l’une ou l’autre des activités spécifiées ci-dessus

La prise, l’acquisition, l’exploitation ou la cession de tous procédés, brevets et droits de propriété intellectuelle concernant ces activités

La participation directe ou indirecte de la société à toutes opérations civiles, industrielles, commerciales, financières (en ce compris l’octroi de garanties et/ou de sûretés), mobilières ou immobilières, sous quelque forme que ce soit, dès lors que ces opérations peuvent se rattacher, directement ou indirectement à l’objet social ou à tous objets similaires, connexes ou complémentaires»

La société VOD’KOM avait donc une activité beaucoup plus large que celle annoncée par Monsieur X à Monsieur A et cette activité était proche de celle de la société MINDID dont l’objet est le conseil en marketing et en communication.

Ces faits caractérisent un manquement du salarié à ses obligations d’exclusivité et de loyauté à l’égard de son employeur rendant impossible son maintien dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

Pour autant, il n’apparaît pas que soit démontrée l’intention de nuire du salarié à l’encontre de la société MINDID, aucun document produit aux débats par cette dernière ne caractérisant le détournement de clientèle allégué. En effet, le document intitulé PREVI 1 rachat xlsx, ne permet pas

en soi de caractériser le détournement de clientèle que le salarié aurait initié, alors qu’il reprend un projet de rachat de la société XL MARKETING, conforme aux explications du salarié sur ce point, ce projet ayant en effet été initié entre Monsieur X et Monsieur A, de sorte que le fait que ce document reprenne la liste des clients de la société XL MARKETING s’explique par ce projet de rachat, dans un but d’évaluation.

En tout état de cause, ce document prévisionnel, ne caractérise pas l’effectivité d’un détournement de clientèle.

Par ailleurs, la société MINDID ne vient pas démontrer que Monsieur X, aidé de Monsieur Z et de M^me Y aurait détourné des commissionnements devant normalement lui revenir, au profit de la société VOD’KOM, les éléments produits concernant les sociétés 37.2 ou 37.2 VOYAGES ou encore RAS INTERIM, EXAGONES, C, ne démontrant pas ce point, faute de correspondance évidente entre les devis ou factures et les commissionnements au nom de la société VOD’KOM.

Dans ces conditions, l’employeur ne faisant pas la preuve de l’intention de nuire mais démontrant toutefois des manquements à l’obligation de loyauté et à la clause d’exclusivité, il convient, au regard de la gravité de ces manquements, et de la position de Monsieur X dans la société ( directeur de l’entité XL MARKETING et responsable de la communication groupe), de requalifier le licenciement pour faute lourde en licenciement pour faute grave, le maintien du salarié dans l’entreprise étant, à la découverte de ces faits, impossible, même pendant la période du préavis.

Il convient en conséquence de dire , par réformation du jugement déférée que le licenciement est justifié par une faute grave et non par une faute lourde.

La demande de nullité du licenciement en raison de sa notification pendant la période de suspension du contrat de travail est dès lors sans objet, et ce conformément à l’article L 1226-9 du code du travail, le licenciement étant justifié par une faute grave.

Sur les conséquences indemnitaires du licenciement requalifié en licenciement pour faute grave.

Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.

Il n’a pas droit non plus à dommages et intérêts ni à rappel de salaire concernant la mise à pied conservatoire.

Il convient donc de confirmer la décision déférée de ce chef.

Sur la clause de non-concurrence.

La société MINDID considère que :

• la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail de Monsieur Z était licite car :

— limitée dans le temps et l’espace,

— tenant compte de la spécificité de son emploi,

— comportant l’obligation pour l’employeur de verser une compensation financière d’un montant non dérisoire,

— indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise,

• la clause de non-concurrence n’a pas été respectée par Monsieur Z qui a créé une activité concurrente et similaire à celle de la société MINDID, de sorte qu’il doit :

— rembourser la contrepartie financière à la clause de non-concurrence non respectée,

— indemniser la société MINDID du préjudice subi du fait de la violation de la clause de non-concurrence.

Monsieur X conclut au rejet de ces demandes :

• il considère que la clause était imprécise quant au périmètre imposé et la compensation financière dérisoire, de sorte qu’il a subi restriction disproportionnée à sa liberté de travailler et demande donc que la clause soit annulée et que la somme de 34 000 € lui soit allouée à titre de dommages et intérêts de ce chef,

• même si la clause n’était pas annulée, il incombe à l’employeur de démontrer que le salarié aurait violé la clause de non-concurrence pendant la période prévue au contrat de travail : or, rien n’est démontré par l’employeur concernant l’implication du salarié quant à l’existence de ou l’activité de la société VOD’KOM, dont il n’est du reste pas démontré qu’elle soit concurrente de la société MINDID,

• la société CTOUTKOM a été créée à l’expiration de la clause de non-concurrence et effectue une concurrence parfaitement loyale.

• La société MINDID ne justifie d’aucun préjudice quant au détournement de clientèle allégué.

Sur la validité de la clause de non-concurrence.

En l’espèce, il résulte du contrat de travail de Monsieur X qu’était stipulée une clause de non-concurrence rédigée comme suit :

«'ARTICLE 11 ' CLAUSE DE NON CONCURRENCE

Compte tenu de la nature des fonctions exercées par M. D X au sein d’ XL MARKETING, il s’interdira, postérieurement à la rupture de son contrat de travail, quelle qu’en soit la cause, d’ s’intéresser à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, à toutes entreprises ayant en tout ou en partie une activité semblable ou similaire à celle de la société XL MARKETING c’est-à-dire l’élaboration stratégique de communication marketing, la mise en 'uvre de solutions de communication marketing et la fabrication de Marketing direct.

Cet engagement est limité :

A la zone géographique dans laquelle M. D X sera intervenu directement ou indirectement au cours des 12 mois précédant la rupture de son contrat de travail,

A une durée de douze ( 12) mois

La société XL MARKETING se réserve la possibilité de lever la présente clause en M. D X , par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, au plus tard un mois après son dernier jour de travail.

En contrepartie de l’engagement pris par M. D X, la société XL MARKETING s’engage à lui verser une indemnité mensuelle fixée à 30% de son salaire mensuel fixe brut à date de signature du présent contrat par mois d’application de la clause.

Toute violation de ladite clause entraînera automatiquement et de plein droit la cessation immédiate du versement de ladite indemnité, indépendamment des dommages et intérêts visés ci-dessous.

Toute infraction à cette règle de non concurrence entraînera pour M. D X , le versement d’une somme équivalente à 6 mois de salaire brut, de M. D X à la société XL MARKETING, ce à la première demande de sa part sans aucune autre formalité, indépendamment de toute action que cette dernière se réserve d’exercer en réparation du préjudice subi.

L’accord de M. D X sur les présentes clauses, formalisé par sa signature du présent contrat, constitue pour la société XL MARKETING une condition déterminante du présent engagement»

Conformément à l’article L 1121-4 du code du travail, pour être valable une clause de non-concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, elle doit prévoir une contrepartie financière ainsi qu’une limitation dans le temps et l’espace.

L’étendue géographique stipulée à la clause reproduite ci-dessus fixe le périmètre couvert par l’obligation de non-concurrence en fonction des interventions futures du salarié, sur un territoire géographique non délimitée précisément .

Il convient toutefois de rechercher si la clause, limitée à 12 mois et prévoyant une contrepartie financière de 30 % du salaire brut de Monsieur X, plaçait ce dernier dans l’impossibilité absolue d’exercer une activité professionnelle conforme à ses aptitudes et connaissances générales et à sa formation professionnelle.

Monsieur X ne produit aucun élément sur sa situation professionnelle postérieure à la rupture et les recherches d’emploi qu’il a pu entreprendre.

Monsieur X a ensuite créé la société CTOUTKOM en septembre 2017, avec Monsieur Z et M^me Y, soit à l’expiration de la durée de 12 mois prévue à la clause.

Il apparaît dans ces conditions, que, en dépit de la rédaction de la clause concernant son étendue géographique, celle-ci ne plaçait pas Monsieur X, qui a perçu pendant 12 mois une contrepartie non dérisoire de 2550 € bruts, dans l’impossibilité absolue d’exercer une activité professionnelle, puisqu’il a utilisé ce temps pour constituer la société CTOUTKOM.

Il convient dès lors de dire la clause de non-concurrence valable et de débouter Monsieur X de sa demande de dommages et intérêts par confirmation de la décision déférée.

Sur le respect de la clause de non-concurrence par Monsieur X.

Si Monsieur X a pris part à l’activité de la société VOD’KOM dans des conditions décrites ci-dessus, la société MINDID ne démontre pas la violation, pendant le délai d’application de la clause, de l’obligation de non-concurrence dès lors qu’elle n’apporte aucun élément sur une participation, postérieurement à la rupture à l’activité d’une société ayant une activité concurrente, semblable ou similaire.

La pièce 42 qu’elle produit apparaît en effet comme un document qu’elle a elle-même réalisé concernant des clients l’ayant quittée, ce qui ne permet pas de retenir ni qu’ils auraient rejoint la société VOD’KOM, ni que ce fait résulterait d’un acte de concurrence déloyale ni surtout que Monsieur X aurait, par son activité au sein de la société VOD’KOM, participé à la fuite de ces clients et ce pendant la durée de 12 mois stipulée à la clause.

Aucun élément versé par l’employeur ne vient en effet confirmer que Monsieur X aurait, suite à la rupture du contrat, participé directement ou indirectement à l’activité de la société VOD’KOM.

Il en est de même de la pièce 34 de l’intimé qui ne reprend qu’une liste de clients avec les chiffres d’affaires. Les clients FRANCIAFLEX et STORISTES DE FRANCE qui ont résilié leur contrat cadre l’ont fait en novembre et décembre 2016, sans que soit démontré qu’ils auraient été détournés par Monsieur X, pendant le temps d’application de la clause de non-concurrence, au profit de la société VOD’KOM ou d’une autre société ayant une activité concurrente ou similaire.

Dans ces conditions, il convient de débouter la société MINDID de ses demandes incidentes tendant au remboursement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et au paiement de dommages et intérêts.

Sur l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur X qui succombe en son appel sur le licenciement sera débouté de sa demande formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il convient de réformer la décision déférée en ce qu’elle l’a condamné au paiement de la somme de 2000 € de ce chef.

En outre, en cause d’appel, il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de la société MINDID ses frais non recouvrables.

Il convient enfin de condamner enfin de laisser à chacune des parties la charge de ses dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS.

La Cour, statuant par décision publique, contradictoire, rendue en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

CONFIRME la décision déférée en toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne la qualification de la faute à l’origine du licenciement ainsi que sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens,

Statuant à nouveau des chefs réformés :

DIT que le licenciement repose sur une faute grave,

DEBOUTE la société MINDID de sa demande formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en première instance,

LAISSE à chacune des parties la charge de ses dépens de première instance,

Y ajoutant,

DEBOUTE tant Monsieur D X que la société MINDID de leurs demandes respectives formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

LAISSE à chacune des parties la charge de leurs dépens d’appel

La Greffière La Présidente

H I J K-L