AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 18/06769 – N° Portalis DBVX-V-B7C-L6EM

G

C/

Société FOCADIS

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de LYON

du 11 Septembre 2018

RG : F 15/04270

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 30 AVRIL 2021

APPELANT :

F G

né le 15 G 1983 à […]

La Curiaz

73250 ST AR DE LA PORTE

Représenté par M^e J MATCHARADZÉ, avocat au barreau de CHAMBERY

INTIMÉE :

Société FOCADIS

[…]

[…]

Représentée par M^e Laurent LIGIER de la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & LAURENT LIGIER AVOUÉS ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON

Ayant pour avocat plaidant M^e Lamiel BARRET KRIEGEL, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 04 G 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

AW AX, Président

Sophie NOIR, Conseiller

H I, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Assistés pendant les débats de AU AV, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 30 Avril 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par AW AX, Président, et par AU AV, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La SARL FOCADIS exploite un magasin sous l’enseigne FRANPRIX situé à LYON.

Elle applique la convention collective nationale du commerce de détails et de gros à prédominance alimentaire.

F G a été embauché par la société TELDIS à compter du 26 mai 2011 en qualité d’adjoint de direction dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet de 169 heures par mois avec reprise de son ancienneté au 25 mars 2011.

Par avenant du 17 G 2012 prenant effet au 15 janvier 2012, il a été promu au poste de directeur de magasin, coefficient hiérarchique N7, statut cadre, avec reprise d’ancienneté à compter du 25 mars 2011.

Son salaire a été fixé à la somme de 2556,12 euros et il a alors été soumis à une convention de forfait de 231 jours sur l’année.

A compter du 1^er octobre 2012, F G a été muté par la société FOCADIS au magasin […], 69006 Lyon pour exercer les mêmes fonctions de directeur de magasin, niveau N7 au salaire de 2 650 euros outre une prime de 13^e mois et une prime de résultat de fin d’exercice.

Au mois de juin 2014, F G a été élu délégué du personnel titulaire, représentant syndical au comité d’entreprise et délégué syndical au sein de l’Unité économique et sociale FRANPRIX.

Il a été également désigné secrétaire du CHSCT.

À compter du 30 avril 2015 il a été placé en arrêt maladie, pris en charge par la CPAM au titre de la législation sur les risques professionnels le 12 avril 2017.

Le salarié n’a plus repris son poste de travail.

Le 17 novembre 2015 F G a saisi le conseil des prud’hommes de Lyon pour obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, le paiement des indemnités de rupture, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou pour licenciement

nul, de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur, de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, des dommages et intérêts pour harcèlement moral ou pour violation de l’obligation de sécurité, de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de dommages et intérêts pour non-respect des minima conventionnels ainsi que d’un rappel de prime de bilan, d’un rappel de jours de RTT, d’un rappel d’heures supplémentaires, de dommages et intérêts pour dépassement du forfait jours et d’un rappel de prime de participation.

Le 2 mai 2017, il a été déclaré inapte par le médecin du travail dans les termes suivants :

'inapte à la reprise du travail sur le poste de directeur du magasin FOCADIS et à tous les autres postes chez Franprix,

[…]

L’état de santé de F G fait obstacle à tout reclassement dans un emploi au sein de la société Franprix.'

Les délégués du personnel ont été consultés sur le reclassement le 21 septembre 2017.

L’inspecteur du travail a autorisé le licenciement du salarié le 12 G 2018.

F G a été licencié par lettre recommandé avec accusé réception du 12 G 2018 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement rendu le 11 septembre 2018, le conseil de prud’hommes de Lyon en sa formation de départage, a :

— constaté la nullité du licenciement de F G,

— condamné la SARL FOCADIS à verser à F G les sommes de :

* avec intérêts au taux légal à compter du 24 novembre 2015, date de réception de l’employeur devant le bureau de conciliation valant mise en demeure,

—  2 337, 24 euros au titre du solde de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  862 euros à titre de rappel de salaire, outre 86,20 euros de congés payés afférents,

* avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement,

—  25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  15 000 euros de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral;

—  10 000 euros au titre de la discrimination syndicale,

— fixé le salaire moyen brut des douze derniers mois à la somme de 3 535,39 euros,

— ordonné le remboursement par la SARL FOCADIS aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à F G du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence d’un mois dans les conditions prévues à l’article L.1235-4 du code du travail,

— dit que le secrétariat greffe en application de l’article R1235-2 du code du travail adressera à la Direction générale de Pôle emploi une copie certifiée conforme du jugement en précisant si celui-ci a

fait ou non l’objet d’un appel,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné la SARL FOCADIS à verser à F G la somme de 1600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile,

— condamné la SARL FOCADIS aux dépens de l’instance.

Le salarié a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 28 septembre 2018.

Aux termes de ses conclusions notifiées le 24 décembre 2018, F G demande à la cour :

— de dire et juger l’appel et ses demandes recevables et bien fondés;

— de débouter la société FOCADIS de l’intégralité de ses fins, demandes, et prétentions;

— de fixer à 3 535,39 euros le salaire mensuel brut de référence;

— de confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Lyon le 11 septembre 2018, en ce qu’il a :

— condamné la société FOCADIS à lui payer les sommes suivantes :

—  2 337,34 euros au titre du reliquat d’indemnité compensatrice de préavis,

—  862 euros au titre du reliquat de prime bilan au titre de l’année 2014, outre 86,20 euros de congés payés afférents;

-1 600 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit et jugé qu’il a été victime de faits de harcèlement moral et discrimination;

— dit et jugé que l’inaptitude constatée par le médecin du travail le 2 mai 2017 avait pour origine les manquements imputables à l’employeur, et notamment des faits de harcèlement moral et que le licenciement pour inaptitude notifié le 12 G 2018 était nul;

— de réformer le jugement attaqué dans ses autres dispositions;

statuer à nouveau et :

— de condamner la société FOCADIS à lui payer les sommes suivantes :

—  4 479 euros de rappel de prime annuelle outre 447,90 euros de congés payés afférents;

—  28 020,35 euros de rappel de salaire outre 2 802,03 de congés payés y afférents, au titre des jours supplémentaires de travail accomplis au delà du forfait en jour sur l’année;

— de condamner la société FOCADIS à lui payer une indemnité de dommages et intérêts d’un montant de 65 00 euros au titre des faits de harcèlement moral dont il a été victime, ou à titre subsidiaire au titre de l’exécution déloyale et de mauvaise foi du contrat de travail;

— de condamner la société FOCADIS à lui payer une indemnité de dommages et intérêts d’un montant de 40 000 euros au titre des faits de discrimination dont il a été victime, ou à titre de subsidiaire au titre de la différence de traitement injustifiée;

— de condamner la société FOCADIS à lui payer les sommes suivantes :

—  42 400 euros d’indemnité au titre de la nullité du licenciement;

—  106 061,17 euros d’indemnité au titre des salaires restant dus jusqu’au terme de la période de protection, au titre de la violation du statut protecteur;

— de condamner la société FOCADIS à lui payer une indemnité d’un montant de 3 500 euros au titre du retard dans la transmission des documents de fin de contrat ;

— de condamner la société FOCADIS à lui payer une somme de 2 340 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— de condamner la société FOCADIS aux entiers dépens de l’instance et d’exécution, dont notamment les éventuels droits proportionnels de recouvrement.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 18 novembre 2020, la SARL FOCADIS demande pour sa part à la cour:

— de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté F G de sa demande relative aux primes annuelles et de sa demande de rappels d’heures supplémentaires

— d’infirmer le jugement pour le surplus

En conséquence et statuant à nouveau :

— de dire et juger qu’elle n’a commis aucune faute à l’encontre de Monsieur F G

— de dire et juger que le licenciement pour inaptitude autorisé par l’inspection du travail est valable

— de débouter F G de toutes ses demandes, fins et conclusions

— de condamner F G à lui payer la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

L’ordonnance de clôture de la procédure est intervenue le 08 décembre 2020.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

À titre liminaire, la cour rappelle qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les demandes de «constatations» ou de « dire » qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions dans la mesure où elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques et qu’elles constituent en réalité des moyens.

Sur le rappel de salaires au titre des jours de travail dépassant le forfait annuel en jours:

Les salariés concernés par une convention de forfait-jours ne sont pas soumis aux durées maximales,

quotidiennes et hebdomadaires de travail de l’article L. 3121-48 du code du travail. Ne s’appliquent pas non plus les dispositions relatives aux heures supplémentaires.

En revanche, les dispositions relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire sont applicables.

Lorsqu’un salarié dépasse le nombre de jours convenus dans la convention de forfait, il peut réclamer un rappel de salaire pour les jours travaillés et également des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Selon l’article L. 3121-47 du code du travail dans sa version applicable en la cause, lorsqu’un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause contraire, conventionnelle ou contractuelle, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l’entreprise, et correspondant à sa qualification.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d’une convention de forfait jours, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Ainsi, la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties et le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement de jours travaillés, se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié mais doit examiner les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié et que l’employeur est tenu de lui fournir.

En l’espèce, F G précise ne pas remettre en cause la validité de la clause de forfait annuel en jours et son opposabilité et sollicite uniquement un rappel de salaire au taux majoré de 25 % pour les jours travaillés au-delà des 215 jours prévus par la convention collective durant la période courant du 15 janvier 2012 au 30 avril 2015.

Au soutien de sa demande, il indique avoir été soumis une durée du travail extrêmement importante, dépassant les 231 jours de travail prévus dans la convention de forfait et en cela non conformes aux dispositions légales et conventionnelles et que l’employeur n’a jamais décompté, hormis sur la période de janvier à novembre 2014.

Il réclame donc le paiement des jours travaillés au-delà des 215 jours fixés à la convention collective, majoré de 25 % correspondant à la majoration prévue pour la réalisation d’heures supplémentaires et dont il évalue le nombre à partir d’une extrapolation des seules données disponibles à savoir celle de l’année 2014 durant laquelle il a travaillé 257,50 jours.

L’employeur répond que le salarié était autonome dans la gestion de son temps de travail et bénéficiait des moyens matériels et humains nécessaires à l’exercice de ses fonctions et au respect de la réglementation relative à la durée du temps de travail de sorte que la surcharge dont il se plaint est imputable à sa propre incapacité à gérer son temps de travail et à déléguer certaines de ses tâches à ses adjoints et au chef de rayon, qu’à supposer la convention de forfait nulle, F G ne rapporte pas la preuve qu’il a travaillée au-delà de 151,67 heures par mois, que les pièces versées aux débats ne démontrent pas qu’il a travaillé 260 jours par an au lieu des 231 prévus au contrat de travail, que le mode de calcul des heures supplémentaires n’est pas précisé et le salaire pris en compte ne correspond pas aux salaires versés, qu’enfin, F G ne s’est jamais plaint de ses horaires alors que le contrat de travail stipulait que toute contestation et plus particulièrement celles relatives à l’horaire hebdomadaire de travail et à la rémunération devaient être signalées

immédiatement la direction par lettre recommandée avec accusé réception et que toute contestation relative à la fiche de paie devait être immédiatement portée à la connaissance de l’employeur par lettre recommandée avec accusée réception dans le délai d’un mois.

Il résulte de l’avenant signé entre les parties le 17 G 2012 que F G a été soumis à une convention de forfait de 231 jours sur l’année à compter du 15 janvier 2012.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, cette convention n’est pas conforme aux exigences de l’article L3121-44 qui, dans sa version applicable en la cause, stipulait que le nombre de jours travaillés dans l’année fixés par l’accord collectif prévu à l’article L 3121-39 ne pouvait excéder 218 jours, ni aux dispositions de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 qui, en son article 5.7.2 énonce que: ' Le contrat de travail fixe le nombre de jours sur la base duquel le forfait est défini. Une fois déduit du nombre total de jours de l’année (365 ou 366 jours selon l’année), les jours de repos hebdomadaire, les jours de congés payés légaux et conventionnels, les 7 jours fériés chômés conventionnels et les jours de réduction d’horaire, le nombre de jours travaillés sur la base duquel le forfait est défini ne peut excéder 215 jours pour une année complète de travail (ou une période de 12 mois consécutifs). La journée de solidarité devant être travaillée s’ajoute au plafond de 215 jours'.

Il en résulte que l’employeur n’était pas fondé à faire travailler le salarié au delà de 216 jours par an.

Dès lors que l’appelant indique ne pas remettre en cause la convention de forfait, sa demande s’analyse, non pas en une demande de rappel de salaire mais en une demande d’indemnisation des journées travaillées au delà du forfait prévu à la convention collective.

Il découle également de l’absence de remise en cause de l’existence de la convention individuelle de forfait que F G est mal fondé à revendiquer la majoration de 25% applicable en matière d’heures supplémentaires, dès lors que les dispositions en la matière ne lui sont pas applicables.

Il n’est pas contesté que le salarié a travaillé au moins 231 jours durant chacune des années 2012, 2013 et 2014, conformément aux stipulations de la convention individuelle de forfait, soit 15 jours de plus que les dispositions conventionnelles.

En revanche, ces 15 jours supplémentaires n’ont manifestement pas été travaillés en 2015 dans la mesure où F G a été placé en arrêt maladie à compter du 30 avril 2015.

S’agissant des jours de travail au delà de 231 jours par an, il résulte des bulletins de salaire que pour l’année 2014, F G comptabilisait 235,50 jours travaillés entre le 1^er janvier et le 30 novembre 2014, seule période durant laquelle les bulletins de salaires ont mentionné le nombre cumulé de jours travaillés.

Par ailleurs, F G n’est pas contredit en ce qu’il indique avoir travaillé 22 jours au cours du mois de décembre 2014.

Il est ainsi établi que pour l’année 2014, le salarié a travaillé 257,50 jours soit 42,50 jours au-delà du forfait prévu à la convention collective incluant les 15 jours dont il est fait état ci-dessus.

Concernant les années 2012, 2013, contrairement à ce que soutient l’appelant, il n’est pas possible de procéder par extrapolation du nombre de jours travaillés durant l’année 2014.

Néanmoins, F G verse aux débats quatre attestations de trois collègues et d’un client (Messieurs X, Y et Z et Madame A), ainsi que son contrat de travail dont il précise qu’il lui fait obligation, en sa qualité de directeur, de réaliser l’ouverture et la fermeture du magasin.

Cependant ces éléments s’avèrent insuffisamment précis quant au nombre de jours travaillés qu’il prétend avoir accomplis durant ces années pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement.

En effet, si ces éléments témoignent de la charge de travail importante du salarié durant les jours travaillés, ils ne contiennent en revanche aucune information sur le nombre de jours travaillés par ce dernier durant les années 2012 et 2013.

A l’issue de cette analyse, il est établi que le nombre de jours travaillés par F G au delà du plafond fixé à la convention collective s’élève à:

—  15 jours au cours de l’année 2012

—  15 jours au cours de l’année 2013

—  42,50 jours au cours de l’année 2014.

S’agissant de l’indemnisation des jours travaillés au delà du forfait, F G établit son calcul sur la base du salaire annuel de 34'450 euros stipulé à l’avenant du 2 octobre 2012, rapporté à 215 jours, soit un salaire journalier de 160,23 euros qu’il affecte d’un coefficient de 25 %.

De son côté, la SARL FOCADIS conteste ce calcul au seul motif du caractère 'fictif’ de la moyenne de salaire prise en compte par l’appelant.

Selon les dispositions conventionnelles, la valeur d’une journée entière de travail, pour un cadre à temps complet, se calcule en divisant le salaire mensuel par 22.

Il ressort des bulletins de paie que le salaire de F G s’élevait:

— en 2012 à 2 556,12 euros sur 13 mois, soit un salaire mensuel de 2 770 euros

— en 2013 à 2 650 euros sur 13 mois, soit un salaire mensuel de 2 871 euros

— en 2014 à 2 650 euros sur 13 mois, soit un salaire mensuel de 2 871 euros.

Compte tenu de ce qui précède, la valeur d’un jour de travail doit être évaluée à 126 euros pour l’année 2012 et à 130,50 euros pour les années 2013 et 2014.

Au vu de ces éléments, la cour évalue l’indemnisation des jours travaillés par F G au-delà du forfait annuel à la somme de 7 500 euros.

En revanche, s’agissant d’une indemnisation et non pas d’un rappel de salaire, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de congés payés afférents.

Le jugement déféré, qui a rejeté la demande, sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel de prime annuelle (prime de 13^e mois):

Au soutien de sa demande de rappel de prime annuelle, F G fait valoir que, suite à son arrêt maladie du 30 avril 2015, ultérieurement reconnu comme maladie professionnelle, l’employeur ne lui a pas payé la prime annuelle au mois de décembre 2016, qu’il ne l’a payée qu’à moitié au mois de décembre 2017 – à hauteur de 1378,15 euros – et qu’il ne lui a pas payé le prorata de cette prime au titre de l’année 2018 suite à son licenciement.

En réponse, la SARL FOCADIS conteste le bien fondé de la demande au titre des années 2016 et

2018 au motif que F G ne remplissait pas les conditions fixées à l’article 3.7 de la convention collective en ce qu’il n’a pas perçu de complément de salaire en 2016 et qu’il n’était plus présent dans les effectifs de l’entreprise au mois de décembre 2018.

S’agissant de l’année 2017, elle estime que le montant de la prime annuelle doit être calculé proportionnellement au nombre de mois ayant donné lieu à reprise du paiement des salaires, soit durant 7 mois (du 2 juin au 31 décembre 2017).

Selon les dispositions de l’article 3.7 de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire dans sa version applicable en la cause, les salariés ont droit au paiement d’une prime annuelle dont le versement pourra s’effectuer en une ou plusieurs fois au cours de l’année à condition de remplir les deux conditions suivantes:

— avoir un an d’ancienneté dans l’entreprise au moment du versement

— 

être titulaire d’un contrat de travail en vigueur au moment du versement, les salariés dont le contrat

de travail n’est pas suspendu depuis plus de 1 an au moment du versement, étant considérés comme répondant à cette condition.

Il est constant que la prime annuelle était versée à F G en une seule fois, au mois de décembre de chaque année.

En l’espèce, le contrat de travail de F G était suspendu depuis plus d’un an au mois de décembre 2016, date de versement de cette prime, de sorte que le salarié ne remplissait pas les conditions d’octroi.

Il en va de même de l’année 2018 durant laquelle le licenciement a été prononcé le 12 G 2018.

En revanche, l’avis d’inaptitude du 2 mai 2017 a mis fin à la suspension du contrat de travail et il est constant que l’employeur a repris le paiement des salaires à compter du 2 juin 2017 et jusqu’au 31 décembre 2017.

Selon les dispositions de l’article 3.7 de la convention collective, le montant de la prime annuelle, pour les salariés qui n’ont pas fait l’objet d’absences autres que, notamment, des jours d’absence pour maladie ou accident du travail ayant donné lieu à complément de salaire par l’entreprise dans la limite fixée pour la catégorie professionnelle à laquelle appartient l’intéressé, est égal à 100 % du salaire forfaitaire mensuel de novembre (heures supplémentaires exceptionnelles exclues).

Or, en 2017, F G n’a pas été absent pour maladie ou accident du travail ayant donné lieu à complément de salaire de sorte que l’employeur devait lui payer la prime annuelle en intégralité, soit 2 756,31 euros.

F G reconnaissant avoir perçu un paiement partiel de 1378,15 euros à ce titre et la SARL FOCADIS ne justifiant pas du paiement de la régularisation de 229,69 euros mentionnée sur la fiche de paie du mois de G 2018, elle sera condamnée au paiement de la somme de 1 378,15 euros à titre de rappel de prime annuelle de l’année 2017, outre 137,81 euros de congés payés afférents.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur la demande de rappel de prime de bilan de l’année 2014:

Au soutien de sa demande, F G fait valoir que, par un document reçu le 24 janvier 2015 explicitant le calcul de sa prime de bilan de l’année 2014, l’employeur s’est engagé à lui payer une

prime de 2 350 euros au titre de l’année 2014 dont 626 euros déjà réglés, soit un solde dû au mois de janvier 2015 de 1724 euros, dont il n’a été payé qu’à hauteur de 862 euros.

Il considère que la SARL FOCADIS est mal fondée à lui opposer, dans le cadre de la procédure, un mauvais taux de démarque qui ne figure pas dans le document transmis le 24 janvier 2015, alors que l’employeur ne peut fixer des objectifs après-coup.

Il ajoute qu’aucun objectif ne lui a été assigné en 2014 au titre de la prime de bilan et qu’en toute hypothèse, la SARL FOCADIS ne rapporte pas la preuve d’une absence d’atteinte de ses objectifs.

L’employeur répond que les objectifs de l’année 2014 ont été fixés à F G dans la présentation du budget faite par ce dernier devant le gérant, avec validation de sa supérieure hiérarchique, que la diminution de la prime de bilan est justifiée par le défaut d’atteinte de l’objectif de démarque fixé à 3,50 % au lieu des 4,70 % obtenus, que les dispositions contractuelles conditionnent le paiement de la prime annuelle à un objectif de démarque de 1 % au maximum de sorte qu’aucune prime n’aurait dû être versée à F G et enfin que la condamnation ne saurait être assortie de congés payés.

Il résulte de l’avenant au contrat de travail fixant les objectifs de l’année 2013 que F G bénéficiait de trois primes intitulées primes sur chiffre d’affaires, prime sur la démarque et prime sur les frais de personnel dont les objectifs étaient fixés unilatéralement par l’employeur et ne résultaient pas d’un accord entre les parties.

Contrairement à ce que soutient la SARL FOCADIS, le document produit en pièce 31 intitulé 'budget magasin 2014" est manifestement sans rapport avec la fixation des objectifs du salarié pour l’année 2014 mais constitue un outil d’analyse de l’activité du magasin entre les années 2013 et 2014, notamment par rapport à ses concurrents.

De plus, les éléments produits en pièce 18 pour démontrer l’absence d’atteinte des objectifs et notamment le document intitulé 'éléments d’appréciation de la rémunération variable au titre de 2015" contenant une synthèse du pourcentage d’atteinte des objectifs de F G ne sont pas relatifs à l’année 2014.

L’employeur ne démontre donc pas l’existence d’objectifs fixés au salarié pour l’année 2014.

Faute pour l’employeur d’avoir précisé au salarié les objectifs à réaliser au titre de l’année 2014, la rémunération variable est due en intégralité.

L’appelant verse aux débats en pièce 9 un document émanant de l’employeur intitulé 'éléments d’appréciation de la rémunération variable au titre de 2014" dont il résulte que la SARL FOCADIS s’est engagée à lui payer une somme de 2350 euros au titre de la rémunération variable de l’année 2014.

Compte tenu compte tenu des sommes d’ores et déjà payées à F G au titre de la rémunération variable de l’année 2014, la partie intimée sera condamnée à lui payer un solde de 862 euros, outre 86,20 euros de congés payés afférents qui lui sont dus, s’agissant d’une partie de la rémunération.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur le harcèlement moral:

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de

travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral , il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Selon l’article L1152-4 du même code, l’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

En l’espèce, F G fait valoir qu’il a été victime de faits de harcèlement moral de la part de l’employeur ayant entraîné une dégradation de son état de santé.

De façon plus précise, il invoque tout d’abord une surcharge de travail, laquelle serait démontrée par :

* l’existence de la convention de forfait en jours prévoyant 231 jours de travail alors que la convention collective applicable limite à 215 jours de travail le maximum du forfait annuel

* l’absence de mise en place par l’employeur d’un système de décompte du nombre de jours travaillés dans le cadre du forfait annuel

* l’absence de suivi en matière d’organisation du travail, d’amplitude des journées de travail et de suivi sa charge de travail,

* l’absence d’entretien annuel avec le supérieur hiérarchique prévu par la convention collective

* le nombre de tâches mentionnées dans le contrat de travail (35 tâches principales)

* le fait qu’il devait régulièrement pallier l’absence des salariés redéployés dans d’autres magasins de l’enseigne,

* le fait qu’il était contraint de respecter les horaires d’ouverture et de fermeture du magasin.

* le fait qu’il devait rapidement se rendre au magasin à chaque fois que l’alarme était enclenchée, y compris durant les heures de fermeture

* le fait qu’il a, à plusieurs reprises, alerté en vain son employeur concernant sa surcharge de travail.

Il est jugé ci-dessus que le contrat de travail n’est pas conforme aux dispositions de la convention collective en ce qu’il fixe le nombre de jours de travail dans le cadre du forfait annuel à 231 jours au lieu de 216 et il est établi que, au cours de l’année 2014, le salarié a travaillé 257,50 jours ce qui, après déduction de ses 30 jours de congés payés, ramène le nombre de jours de repos à environ six

jours par mois durant cette année 2014.

Alors que la convention collective imposait à l’employeur la mise en place d’un suivi du nombre de jours ou demi-journées travaillés ainsi que du respect du repos quotidien et hebdomadaire

et l’obligeait, au moins une fois par an, à organiser un entretien entre F G et sa hiérarchie portant sur la charge et l’amplitude de travail de ce dernier, sur l’organisation du travail dans l’entreprise ou l’établissement, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération, la SARL FOCADIS n’offre et ne rapporte pas la preuve de la mise en place d’un tel suivi et de l’organisation de tels entretiens avec le salarié.

Outre une très large délégation de pouvoir en matière civile et pénale dans le domaine de la fraude, de la réglementation du travail, de la sécurité et de l’hygiène alimentaire, des poids et mesures, du contrôle et du maintien en bon état de fonctionnement des équipements de sécurité du magasin (RIA, extincteurs, alarme incendie …), le contrat de travail met également à la charge du salarié une liste de 33 tâches non exhaustives lui confiant de très larges et nombreuses responsabilités portant notamment sur le taux de présence du personnel, le respect des heures d’ouverture et de fermeture du point de vente et l’organisation de l’alternance de l’ouverture et de la fermeture avec son adjoint.

Il résulte des échanges de courriels produits par le salarié en pièce 52 et de l’attestation de J K, client régulier du magasin, que F G était souvent amené à pallier l’absence des salariés du magasin, dont sa directrice adjointe, lesquels étaient régulièrement délégués dans d’autres magasins par sa supérieure hiérarchique, B L, en renfort ou en remplacement, parfois en urgence.

Le courriel de AR AS AT, directeur régional, du 10 novembre 2013 (pièce 54 de l’appelant) démontre que les responsables de magasin étaient tenus de répondre aux déclenchements d’alarme, y compris la nuit.

L’employeur ne précise ni ne justifie des réponses apportées :

— au courriel du salarié du 3 G 2014 produit en pièce 52 dans lequel ce dernier lui signale avoir dépassé les 250 heures de travail au mois de janvier 2014

— au courriel de F G du 12 septembre 2014 dans lequel ce dernier fait état de ce qu’il assure toutes les ouvertures du magasin, que les livraisons du magasin sont assurées en dépit de l’arrêt de travail du livreur depuis quatre mois et de ce qu’il ne prend pas souvent ses deux jours de repos par semaine pour 'avancer sur le magasin'

— au courriel du salarié du 11 août 2014 (pièce 53) dans lequel ce dernier, faisant suite aux reproches de B L relatifs à sa prise de poste à 8h27, être venu travailler avec une angine et 40° de fièvre.

Tous ces éléments établissent l’existence de la surcharge de travail alléguée par le salarié.

L’appelant fait également état de l’existence d’un mode management peu adapté, lequel est également établi par les termes peu mesurés des courriels de B L et de AR AS AT, directeur régional, produits en pièce 53 et notamment:

— l’extrait suivant du courriel du 16 octobre 2013 : 'On court après le chiffre TOUS LES JOURS’ et les clés de la réussite passent par une implication quotidienne et une rigueur exemplaire.

Force est de constater que vous ne communiquez pas ou mal avec votre équipe et que cela va finir par nuire aux résultats du magasin et à la satisfaction des clients.

Je compte sur vous pour analyser vos manquements actuels et pour trouver des solutions aux problématiques ci-dessus listées'

- l’extrait suivant du courriel du mercredi 8 janvier 2014 : 'merci de bien vouloir me donner vos explications quant aux taux d’avoirs (période janvier/novembre) sur le magasin : (…).

Avec une démarque totale annuelle d’environ – 3 %, j’espère que les explications seront plausibles !!!

Réponse attendue pour JEUDI avant 14 h'.

— l’extrait du courriel du 28 août 2014 : 'le rayon surgelé été repris par B pendant vos CP, c’est beaucoup mieux (ce n’était pourtant pas compliqué !!!)'

— l’extrait du courriel du 31 janvier 2015: 'alarme déclenchée hier, le 30/01, à 20h32…

Sachant que nous fermons la porte d’entrée aux clients à 20h30, on est vraiment très fort à FOCADIS pour clôturer en deux minutes !!!.

Le budget 2015 s’annonce déjà difficile à tenir si on refuse les clients'.

Enfin, F G reproche en outre à l’employeur d’avoir multiplié les actes déloyaux à son égard à compter de son élection en qualité de délégué du personnel titulaire au mois de juin 2014, y compris pendant la période de suspension du contrat de travail, sous la forme:

* de la disparition des félicitations et des primes reçues antérieurement

* de reproches injustifiés,

* de propos particulièrement choquants et insultants tenus par la responsable des ressources humaines à son égard, lors d’une réunion des instances représentatives du personnel

* de l’absence de convocation aux réunions des représentants du personnel et de la transmission des procès verbaux à compter de son arrêt de travail

* d’une mise à l’écart des autres salariés

* de l’absence de remise de la carte cadeau accordée à tous les salariés

* de l’absence de paiement de sa prime annuelle

* de l’absence du versement du maintien de salaire pendant son arrêt de travail et du retard de paiement des indemnités compensatrices de congés payés

* de la mise en oeuvre d’une procédure de licenciement volontairement longue dans le but de lui nuire.

L’appelant verse aux débats en pièce 59 plusieurs courriels de AR AS AT durant l’année 2013 félicitant le magasin FOCADIS dirigé par F G pour ses bons résultats.

Ses fiches de paie des années 2012 et jusqu’au mois de juillet 2013 démontrent également que le salarié percevait régulièrement des primes exceptionnelles variant de 100 à 200 euros par mois, lesquelles disparaissent par la suite des fiches de paie.

Les courriels produits en pièce 53 établissent qu’à compter du mois d’août 2013 et jusqu’au 31 janvier 2015, F G a également fait l’objet de multiples reproches de la part de sa supérieure hiérarchique, accompagnées de demandes d’explications à bref délai.

L’appelant verse aux débats en pièce 33 une 'lettre ouverte’ adressée à Monsieur C, non signée mais dont il n’est pas contesté qu’il émane de Amra A, déléguée du personnel et membre du comité d’entreprise, dénonçant les propos suivants tenus par Madame D, Responsable des ressources humaines, lors des réunions de délégués du personnel: ' depuis votre mandat de DP vous prenez une cape !! Vous vous prenez pour Zorro F G !! Super, c’est vrais que la société n’est rien sans vous', 'vous puez la ranc’ur, vous vomissez votre haine'.

Amra A a par la suite confirmé les propos de Madame D dans une attestation rédigée le 10 juin 2015 dans laquelle elle précise que cette lettre ouverte n’a fait l’objet d’aucune réponse de la part du PDG de l’entreprise.

Dans son attestation du 10 mars 2016, M X, élu en qualité de délégué du personnel suppléant sur la même liste que F G, confirme qu’à compter de son élection, l’appelant a fait l’objet de propos dénigrants et de pressions de la part de l’employeur alors qu’auparavant ses résultats et ses compétences en matière de gestion du magasin étaient cités en exemple.

F G verse aux débats:

— la copie de l’ordonnance de la section des référés du conseil des prud’hommes de Lyon le 13 janvier 2016 dont il résulte que l’employeur a attendu le 15 décembre 2016, soit la veille de l’audience, pour lui régler une partie des sommes dues au titre du maintien du salaire réclamées par courrier du 31 octobre 2015

— plusieurs courriers envoyés à l’employeur entre le 4 janvier 2016 et le 22 mars 2016 pour réclamer le bénéfice de la carte cadeau 'Illicado’ d’un montant de 100 euros accordée à tous les salariés par le comité d’entreprise, dénoncer l’absence de transmission des informations et documents relatifs à l’exercice de son mandat de délégué du personnel concernant notamment la tenue, l’ordre du jour des réunions du CHSCT, les procès-verbaux des réunions tenues en son absence ainsi que les documents relatifs aux conditions de travail des salariés et se plaindre de l’absence de délivrance de ses bulletins de salaire et du versement du maintien de salaire durant son arrêt maladie le contraignant à quitter son logement et à se faire héberger par sa mère.

S’agissant de la prime annuelle, il est jugé plus haut que l’employeur ne s’est pas entièrement acquitté de son obligation sur ce point.

Le bulletin de paie produit en pièce 32 par l’employeur accompagné de la photocopie du chèque démontre que F G n’a été payé du solde de l’indemnité compensatrice de préavis (2503,37 euros) que le 19 avril 2018, soit un an après la reconnaissance par la CPAM de la maladie professionnelle.

Il résulte également des pièces versées aux débats que si F G a fait l’objet d’un avis d’inaptitude le 2 mai 2017, les délégués du personnel n’ont été convoqués à une réunion de consultation que le 14 septembre 2017 pour le 21 septembre 2017 et l’inspecteur du travail n’a été saisi d’une demande d’autorisation de licenciement que le 20 décembre 2017.

Enfin, le dossier médical de F G présenté devant le Comité régional des reconnaissances de maladies professionnelles produit en pièce 72 révèle que l’arrêt de travail du 30 avril 2015 et ses suites sont consécutifs à un syndrome dépressif/burnout en lien avec des conditions de travail délétères.

À l’issue de cette analyse, il apparaît que tous les faits invoqués par le salarié au soutien de la demande de harcèlement moral sont établis.

Ces faits, pris dans leur ensemble, laissent présumer l’existence d’un tel harcèlement.

En réponse, l’employeur conteste tous les faits invoqués par le salarié et soutient notamment :

— que la surcharge de travail dont se plaint l’appelant résulte de l’exécution même des clauses du contrat de travail qui impose aux directeurs de magasin d’être polyvalents et de pouvoir occuper les tâches des différents salariés placés sous leurs ordres

— que les relations de F G avec sa hiérarchie étaient des plus cordiales et dénuées de toute pression

— que ce dernier a été soumis à un mode de management normal, courant et soutenant

— que le salarié ne s’est jamais plaint de ses conditions de travail

— qu’il ne rapporte pas la preuve du lien entre les agissements fautifs allégués et ses arrêts de travail pas plus que du caractère anormal de ses conditions de travail.

Il indique enfin n’avoir jamais fait l’objet d’aucun procès-verbal de la part de l’inspecteur du travail en dépit des nombreuses visites de ce dernier.

Ce faisant, la SARL FOCADIS ne démontre ni ne rapporte la preuve qui lui incombe de ce que les faits matériellement établis par F G ne sont pas constitutifs d’un harcèlement moral et qu’ils étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il est ainsi établi que F G a bien été victime de harcèlement moral.

Au vu de la gravité des conséquences du comportement de l’employeur sur l’état de santé du salarié telle qu’elles résultent des pièces médicales versées aux débats et notamment du dossier médical de F G présenté devant le Comité régional des reconnaissances de maladies professionnelles évoqué précédemment, des pertes de salaires et de prime subies par le salarié entre le 30 avril 2015 et le 2 juin 2017 date à laquelle il a retrouvé un montant de salaire complet, la cour évalue à 20'000 euros le montant des dommages et intérêts propres à réparer le préjudice subi par l’appelant du fait du harcèlement moral.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur la discrimination syndicale:

Aux termes de l’article L 1132-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-173 du 21 G 2014, 'Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes,

de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.'

L’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés.

Le régime probatoire en matière de discrimination est prévu à l’article L.1134-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008, qui énonce : 'Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.'

En application de ces dispositions, il appartient au juge:

1°) d’examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié ;

2°) d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ;

3°) dans l’affirmative, d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Au soutien de sa demande, F G fait valoir qu’il a été victime d’une discrimination en matière de rémunération en raison de ses mandats de délégué du personnel et de délégué syndical en ce que:

— il n’a bénéficié que d’une seule augmentation de son salaire, au mois d’octobre 2012

— son salaire de base de 2650 euros bruts à compter du mois d’octobre 2012 était inférieur à celui des autres directeurs de magasins équivalents de l’unité économique et sociale FRANPRIX

— il a cessé de faire l’objet de félicitations et des courriels d’encouragements à partir de son élection du mois de juin 2014.

Il résulte des fiches de paie que, contrairement à ce que soutient l’employeur, F G n’a bénéficié que d’une seule augmentation de son salaire de base au mois d’octobre 2012 et il est établi plus haut que ce dernier n’a plus fait l’objet de félicitations et d’encouragement à compter de l’année 2014.

En outre, l’appelant produit aux débats en pièce 44 un tableau émanant de l’employeur, non daté mais comportant des annotations relatives à l’année 2014 2014, récapitulant le montant du salaire de base et les augmentations des directeurs et adjoints des magasins relevant de l’UES FRANPRIX.

Ce tableau révèle que plusieurs directeurs percevaient un salaire de base supérieur à celui de F G à savoir: N O (2900 euros), P Q (2900 euros), R S (2800 euros), T U (2750 euros), V W (3300 euros), E

AQ (2750 euros), AA AB (2700 euros), AC AD (2800 euros), AE AF (2700 euros), AG AH (2661 euros), AI AJ (2750 euros).

Cette pièce démontre également que AK AL, dont il n’est pas contesté qu’il est devenu directeur de magasin après F G et percevait un salaire de 2600 euros a fait l’objet d’une augmentation de salaire de 2,50 % en 2014 que M AO, dont il n’est pas contesté qu’il a été recruté au poste de directeur de magasin en 2013 au salaire de 2700 euros a été augmenté de 1,86 % dès l’année 2014 et que AM AN, dont le salaire de base s’élevait à 2556,12 euros a vu son salaire augmenté de 5,63 % en 2014.

Ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer l’existence d’une discrimination en matière de rémunération, en raison des mandats syndicaux détenus par le salarié.

En réponse, la SARL FOCADIS conteste toute discrimination et soutient que le salarié:

— a toujours été rémunéré au-delà des minima conventionnels

— a bénéficié d’augmentations de salaire constantes et d’un régime de travail plus favorable que celui des autres salariés.

Outre que le salarié n’a pas bénéficié d’augmentations de salaires depuis le mois d’octobre 2012 et qu’il n’est pas prouvé qu’il a été soumis à des conditions de travail plus favorables que celles des autres salariés, ces éléments ne suffisent pas à établir que la différence entre le salaire de base de F G et celui de plusieurs de ses collègues directeurs de magasin et l’absence d’augmentation de salaire en 2014 accordée à d’autres directeurs (AK AL, M AO et AM AN) étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale.

De plus contrairement à ce que soutient la SARL FOCADIS, il ne ressort pas de la lecture des contrats de travail de AP O, P Q, R S et E AQ, en majorité promus au poste de directeur de magasin après F G, au même niveau de classification que ce dernier mais à des salaires supérieurs, que ces derniers exerçaient des fonctions supplémentaires de formateur au sein de l’UES, des fonctions différentes de manager opérationnel ou étaient des repreneurs directs du magasin dont ils avaient la gérance, élément justifiant selon elle une différence de montant du salaire de base, ce dont elle ne rapporte pas non plus la preuve.

L’existence d’une discrimination syndicale est ainsi établie et le jugement déféré sera confirmé sur le principe et le montant de la condamnation de 10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale.

Sur le licenciement:

L’ autorisation de licenciement donnée par l’inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l’origine de l’inaptitude lorsqu’il l’attribue à un manquement de l’employeur à ses obligations. A cet égard, il appartient au juge, après avoir vérifié si l’inaptitude est consécutive ou non à un manquement de l’employeur à ses obligations, de faire droit aux demandes de dommages-intérêts au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ou de la nullité du licenciement.

En l’espèce, F G fait valoir que son inaptitude est consécutive au harcèlement moral subi.

Il est jugé plus haut que le salarié a été victime d’un harcèlement moral et l’arrêt de travail du 30 avril 2015, dont il est également établi qu’il est lié à ce harcèlement moral, s’est poursuivi de façon

ininterrompue jusqu’à la déclaration d’inaptitude du 2 mai 2017 'à la reprise du travail sur le poste de directeur du magasin FOCADIS et à tous les autres postes chez FRANPRIX'.

Ces éléments établissent que l’inaptitude de F G est en lien avec le harcèlement moral dont il a été victime.

En conséquence, nonobstant l’existence d’une autorisation administrative, la demande de nullité du licenciement est recevable et bien fondée.

Selon l’article L1235-3-1 du code du travail dans sa version issue de l’Ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, l’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est lié à des faits de harcèlement moral ou sexuel. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

En l’espèce, F G ne demande pas sa réintégration.

Compte tenu notamment, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée (2 986 euros de rémunération mensuelle brute en moyenne pendant les 6 derniers mois), de son âge au jour de son licenciement (34 ans), de son ancienneté à cette même date (6 ans et 10 mois), tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies qui démontrent que le salarié n’avait toujours pas retrouvé un emploi au mois de mars 2018, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur, une somme de 25 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul.

Le jugement déféré sera confirmé de ces chefs.

Sur le remboursement des sommes payées par Pôle emploi:

S’agissant d’un licenciement nul en raison des faits de harcèlement moral subi par le salarié, il y a lieu d’ordonner, d’office et par application de l’article L 1235-4 du code du travail dans sa version issue de la Loi 2016-1088 du 8 août 2016, le remboursement par la SARL FOCADIS à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à F G à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur :

Un salarié protégé, licencié pour inaptitude après autorisation de l’inspecteur du travail, ne peut prétendre à une indemnité pour violation du statut protecteur, la rupture ayant été autorisée.

En l’espèce, il est constant que le licenciement de F G pour inaptitude a fait l’objet d’une autorisation administrative de licenciement aux termes de laquelle l’inspecteur du travail a constaté l’absence de lien entre la demande d’autorisation de licenciement pour inaptitude du salarié et les mandats détenus par ce dernier.

Contrairement à ce que soutient l’appelant, la compétence reconnue au juge judiciaire d’indemniser les conséquences de l’inaptitude résultant d’un manquement de l’employeur à ses obligations, y compris lorsque le licenciement a été autorisé par l’autorité administrative, ne produit pas les mêmes effets qu’une annulation de cette autorisation par l’autorité compétente.

De même, F G n’est pas fondé à invoquer l’existence d’une inégalité de traitement avec

des salariés protégés qui auraient pris acte de la rupture ou obtenu la résiliation judiciaire du contrat de travail pour harcèlement moral antérieurement à l’autorisation administrative de licenciement dès lors que l’invocation d’un même statut et d’un même fondement juridique n’a pas pour effet de les placer dans une situation identique ou équivalente au regard du mode de rupture du contrat de travail.

La demande de dommages et intérêt pour violation du statut protecteur doit donc être rejetée, peu important qu’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ait été formée antérieurement à la rupture du contrat de travail.

L’appelant invoque en second lieu les dispositions de l’article L 2422-4 du code du travail applicables en cas d’autorisation de licenciement ultérieurement annulé selon lesquelles : ' Lorsque l’annulation d’une décision d’autorisation est devenue définitive, le salarié investi d’un des mandats mentionnés à l’article L. 2422-1 a droit au paiement d’une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s’il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision.

L’indemnité correspond à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l’expiration du délai de deux mois s’il n’a pas demandé sa réintégration.

Ce paiement s’accompagne du versement des cotisations afférentes à cette indemnité qui constitue un complément de salaire '.

Cependant, comme l’ont justement relevé les premiers juges, dès lors que l’autorisation administrative de licenciement du 5 G 2018 n’a pas fait l’objet d’un recours, ces dispositions ne sont pas applicables.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur.

Sur le solde de l’indemnité compensatrice de préavis:

Selon l’article L1226-14, le salarié reconnu inapte à reprendre, à l’issue d’une période de suspension provoquée par un accident du travail ou une maladie professionnelle, l’emploi occupé précédemment et dont le contrat de travail a été rompu peu prétendre à une indemnité compensatrice d’un montant égal à celui de l’indemnité compensatrice de préavis prévue à l’article L1234-5 soit un mois pour une ancienneté de six mois à deux ans et deux mois à partir de deux ans.

L’indemnité prévue par l’article L 1226-14 n’a pas la nature d’une indemnité de préavis et n’ouvre pas droit à congés payés.

Il résulte de l’article L 1226-16 du code du travail que cette indemnité est calculée sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par l’intéressé au cours des trois derniers mois s’il avait continué à travailler au poste qu’il occupait avant la suspension du contrat de travail provoqué par l’accident du travail ou la maladie professionnelle en incluant le taux personnel, les primes, les avantages de toute nature, les indemnités et les gratifications qui composent le revenu.

En l’espèce, les parties s’accordent sur un montant d’indemnité compensatrice équivalant à trois mois de salaire.

Elles s’opposent en revanche sur le montant du salaire de base, l’appelant demandant qu’il soit fixé à la moyenne des 12 derniers mois de salaire et la partie intimée à la somme de 3003,73 euros, sans plus de précision.

Il résulte des bulletins de paie de F G que la moyenne des trois derniers mois de salaire

s’établit à la somme de 3 216 euros.

En conséquence, l’indemnité compensatrice s’élève à la somme de 9 648 euros.

Dès lors qu’il est constant que le salarié a d’ores et déjà perçu la somme de 8 268,93 euros la SARL FOCADIS sera condamnée à payer à F G un solde d’indemnité compensatrice de 1 379,07 euros.

Sur la demande de paiement de dommages et intérêts pour retard dans la transmission des documents de fin de contrat:

Au soutien de sa demande, l’appelant fait valoir que l’employeur lui a remis les documents de fin de contrat le 6 mars 2018, suite à trois mises en demeure.

Il ajoute que cette remise tardive a entraîné un retard de paiement du solde de tout compte s’élevant à 25'500 euros ainsi qu’un retard dans sa prise en charge par pôle emploi, tant en matière de recherche d’emploi, qu’en matière d’indemnisation, laquelle n’a débuté que le 19 juin 2018.

Il résulte des mentions figurant sur l’enveloppe produite en pièce 86 par l’appelant que les documents de fin de contrat n’ont été postés par l’employeur que le 5 mars 2018, soit 21 jours après la lettre de licenciement, ce qui caractérise un retard de transmission.

La SARL FOCADIS estime avoir fait toute diligence et ne s’explique pas sur les raisons de ce retard qui apparaît d’autant plus inexplicable que le salarié a adressé trois rappels en alertant sur les difficultés financières qu’il subissait de ce fait, notamment dans sa prise en charge par pôle emploi, laquelle n’a été effective que le 19 juin 2018 (pièce 96).

Ce manquement de l’employeur justifie qu’il soit fait droit à la demande de dommages et intérêts à hauteur de 500 euros.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur les demandes accessoires:

Partie perdante, la SARL FOCADIS supportera la charge des dépens de première instance et d’appel.

Par ailleurs, F G a dû pour la présente instance exposer tant en première instance qu’en appel des frais de procédure et honoraires non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser intégralement à sa charge.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la SARL FOCADIS à lui payer la somme de 1600 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile, et de condamner cet employeur à lui payer sur le même fondement une indemnité complémentaire de 1400 euros au titre des frais qu’il a dû exposer en appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a:

— constaté la nullité du licenciement :

— condamné la SARL FOCADIS à payer à F G:

* 862 euros de rappel de salaire, outre 86,20 euros de congés payés afférents;

* 10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale;

* 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul;

* 1 600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

— rejeté la demande de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur;

INFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions et, statuant à nouveau et y ajoutant :

—  7 500 euros en indemnisation des jours travaillés par F G au-delà du forfait annuel en jours,

—  1 378,15 euros à titre de rappel de prime annuelle, outre 137,81 euros de congés payés afférents;

—  20'000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

—  1 379,07 euros au titre du solde d’indemnité compensatrice ;

—  500 euros à titre de dommages et intérêts pour retard dans la transmission des documents de fin de contrat;

DIT que les sommes allouées supporteront, s’il y a lieu, le prélèvement des cotisations et contributions sociales;

ORDONNE le remboursement par la SARL FOCADIS à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à F G à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations ;

CONDAMNE la SARL FOCADIS à payer à F G la somme de 1400 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SARL FOCADIS aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Le Greffier Le Président

AU AV AW AX