AFFAIRE [W]

RAPPORTEUR

N° RG 23/02364 – N° Portalis DBVX-V-B7H-O3VF

S.A.R.L. [1]

C/

[B]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de Lyon

du 21 Février 2023

RG : 19/713

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 06 MAI 2026

APPELANTE :

SOCIETE [1]

RCS DE [Localité 1] N° [N° SIREN/SIRET 1]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par M^e Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON,

Ayant pour avocat plaidant M^e Flore PATRIAT de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

[H] [B]

née le 06 Avril 1985 à [Localité 3]

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M^e Ugo GARZON, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 27 Janvier 2026

Présidée par Catherine MAILHES, Présidente magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffière.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Catherine MAILHES, présidente

— Anne BRUNNER, conseillère

— Antoine-Pierre D’USSEL, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 06 Mai 2026 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Président et par Malika CHINOUNE, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Mme [B] (la salariée) a été engagée le 12 novembre 2015 par la société [1] (la société) par contrat à durée indéterminée à temps partiel de 20 heures par semaine, en qualité de serveuse polyvalente.

La société applique les dispositions de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants.

Par courrier du 28 mai 2018, la salariée a demandé à son employeur la régularisation de sa situation, dénonçant notamment la variabilité et l’imprévisibilité de ses horaires de travail, le non-paiement des indemnités de repas et de transport ainsi que d’heures travaillées.

Le 11 juin 2018, la société lui a répondu, contestant les réclamations de celle-ci.

Le 27 juin 2018, Mme [B], sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur ainsi que la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon.

La société [1] a été convoquée devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 29 juin 2018.

Le 7 août 2018, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 20 août suivant.

Par lettre du 27 août 2018, la société lui a notifié son licenciement pour faute grave, lui reprochant :

'Nous avons eu à déplorer de votre part des agissements gravement fautifs et ce, en raison de votre absence ininterrompue et injustifiée depuis le 4 juillet dernier.

Par courrier recommandé du 10 juillet dernier, nous vous avons mis en demeure de justifier de votre absence et/ou de reprendre vos fonctions, malheureusement ce courrier est resté sans réponse.

Nous vous avons dès lors adressé une deuxième mise en demeure par courrier du 27 juillet 2018, ce dernier est également demeuré sans réponse de votre part.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés à savoir votre absence ininterrompue et injustifiée depuis le 4 juillet dernier qui désorganise notre établissement compte tenu de nos faibles effectifs et de vos fonctions de serveuse, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible, le licenciement prend donc effet immédiatement à la date de la première présentation du présent courrier sans indemnité ni préavis.

Lors de l’entretien préalable, vous nous avez indiqué que votre absence se justifiait par la procédure que vous avez engagée devant le conseil de prud’hommes de Lyon dans le cadre d’une demande de résiliation judiciaire.

Or cette procédure ne vous dispense en aucun cas de venir travailler et/ou de justifier de votre absence d’autant plus qu’elle n’est à notre sens en aucun cas justifiée.

Nous nous permettons de vous rappeler que vous sollicitez un rappel de salaire sur base d’un contrat à temps plein alors que vous ne travaillez au sein de notre société uniquement pour le service du soir et que vous bénéficier d’un autre emploi pour le service du déjeuner.'

Le 11 février 2019, l’affaire a été radiée du rôle du conseil de prud’hommes.

Par conclusions reçues au greffe le 4 mars 2019, Mme [B] a sollicité la reprise de l’instance.

Au dernier état de la procédure devant le conseil de prud’hommes, Mme [B] a sollicité la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein et la condamnation de son employeur à lui verser une indemnité de requalification, un rappel de salaire pour la période de requalification outre l’indemnité de congés payés afférente, une indemnité pour travail dissimulé, un rappel de salaire outre l’indemnité de congés payés afférente, une indemnité de déplacement de novembre 2015 à juin 2018 ainsi qu’une indemnité de repas.

S’agissant de la rupture de son contrat de travail, elle a demandé au conseil de prud’hommes de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat à compter de la date du jugement, aux torts exclusifs de son employeur ainsi que la condamnation de ce dernier à lui verser une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité pour irrégularité de la procédure, une indemnité compensatrice de préavis outre l’indemnité de congés payés afférente, une indemnité légale de licenciement, une indemnité de congés payés, un rappel de salaires du 30 juin 2018 à la résiliation judiciaire et l’indemnité de congés payés afférente et à lui remettre les documents sociaux rectifiés.

A titre subsidiaire, elle a demandé au conseil de prud’hommes de prononcer la nullité de son licenciement et à titre encore subsidiaire, de dire que celui-ci est dénué de cause réelle et sérieuse.

Dans tous les cas, elle a sollicité la condamnation de la société [1] à lui verser une indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et au paiement des intérêts au taux légal.

En réplique, la société [1] s’est opposée aux demandes de la salariée et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celle-ci au versement de la somme de 3 000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le conseil de prud’hommes s’est déclaré en partage de voix le 14 mars 2022.

Par jugement du 21 février 2023, le conseil de prud’hommes de Lyon, sous la présidence du juge départiteur, a :

ordonné la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel conclu entre les parties le 12 novembre 2015 en contrat de travail à temps plein,

condamné en conséquence la société [1] à payer à Mme [B] la somme de 21 402,23 euros bruts de rappels de salaire, outre 2 140,22 euros bruts à titre de congés payés afférents, augmentées des intérêts légaux à compter du 29 juin 2018,

ordonné la résiliation judiciaire du contrat de travail conclu entre Mme [B] et la société [1], rétroactivement à la date du 27 août 2018, aux torts exclusifs de l’employeur,

dit, en conséquence, que le licenciement pour faute grave prononcé par la société [1] le 27 août 2018 est sans objet,

condamné la société [1] à payer à Mme [B] les sommes suivantes :

861,85 euros au titre d’indemnité de déplacement, augmentée des intérêts légaux à compter de la date de la présente décision,

542,08 euros bruts pour la période de novembre 2015 à décembre 2016 et 658,24 euros bruts pour la période de janvier 2017 à mai 2018 à titre d’avantages en nature augmentées des intérêts légaux à compter du 29 juin 2018,

3 297,30 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 329,73 euros bruts au titre des congés payés afférents augmentées des intérêts légaux à compter du 29 juin 2018,

961,71 euros à titre d’indemnité légale de licenciement augmentée des intérêts légaux à compter de la présente décision,

9 891,90 euros à titre de dommages et intérêts augmentée des intérêts légaux à compter de la date de la présente décision,

ordonné la capitalisation des intérêts des créances ayant une nature salariale,

ordonné à la société [1] de remettre à Mme [B] l’ensemble des bulletins de salaire et des documents de fin de contrat rectifiés conformément à la présente décision,

débouté Mme [B] du surplus de ses demandes,

condamné la société [1] à payer à Mme [B] la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

débouté la société [1] de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné la société [1] aux dépens,

ordonné l’exécution provisoire de la présente décision dans les conditions de l’article R.1454-28 du code du travail,

fixé le salaire de référence de Mme [B] à hauteur de 1 648,65 euros,

débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au dispositif.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 20 mars 2023, la société [1] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 22 février 2023, aux fins d’infirmation en ce qu’il a : – ordonné la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à temps plein; – ordonné la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur, – jugé que le licenciement pour faute grave prononcé le 27 août 2018 est sans objet ; – l’a condamnée en conséquence au paiement des sommes de : 21 402,23 euros bruts de rappels de salaires, outre 2 140,22 euros bruts au titre des congés payés afférents, augmentées des intérêts légaux à compter du 29 juin 2018, 861,85 euros au titre d’indemnité de déplacement augmentée des intérêts légaux à compter de la décision, 542,08 euros bruts pour la période de novembre 2015 à décembre 2016 et 658,24 euros bruts pour la période de janvier 2017 à mai 2018 à titre d’avantages en nature, augmentées des intérêts légaux à compter du 29 juin 2018, 3 297,30 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 329,73 euros bruts au titre des congés payés afférents, augmentées des intérêts légaux à compter du 29 juin 2018, 961,71 euros à titre d’indemnité légale de licenciement augmentée des intérêts légaux à compter de la décision, 9 891,90 euros à titre de dommages et intérêts augmentée des intérêts légaux à compter de la décision, 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens d’instance ; – ordonné la capitalisation des intérêts des créances de nature salariale ; – ordonné la remise des bulletins de salaires et des documents de fin de contrat rectifiés ; -ordonné l’exécution provisoire ; – fixé le salaire de référence à hauteur de 1 648,65 euros.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 5 janvier 2026, la société [1] demande à la cour de :

réformer le jugement du conseil de Prud’hommes de Lyon en date du 21 février 2023 en ce qu’il a :

ordonné la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à temps plein ;

ordonné la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur ;

jugé que le licenciement pour faute grave prononcé le 27 août 2018 est sans objet ;

l’a condamnée en conséquence au paiement des sommes de :

21 402,23 euros bruts de rappel de salaire, outre 2 140,22 euros bruts au titre des congés payés afférents, augmentés des intérêts légaux à compter du 29 juin 2018 ;

861,85 euros au titre d’indemnité de déplacement augmentés des intérêts légaux à compter de la décision ;

542,08 euros pour la période de novembre 2015 à décembre 2016 et 658,24 euros bruts pour la période de janvier 2017 à mai 2018 à titre d’avantages en nature augmentés des intérêts légaux à compter du 29 juin 2018 ;

3 297,30 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 329,73 euros bruts à titre de congés payés afférents, augmentés des intérêts légaux à compter du 29 juin 2018 ;

961,71 euros à titre d’indemnité légale de licenciement augmentés des intérêts légaux à compter de la décision ;

9 891,90 euros à titre de dommages et intérêts augmentés des intérêts légaux à compter de la décision ;

1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens d’instance ;

ordonné la capitalisation des intérêts des créances de nature salariale ;

ordonné la remise des bulletins de salaire et des documents de fin de contrat rectifiés ;

ordonné l’exécution provisoire ;

fixé le salaire de référence à hauteur de 1.648,65 euros ;

Statuant à nouveau,

débouter Mme [B] de l’ensemble de ses demandes ;

condamner Mme [B] au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner la même aux entiers dépens de l’instance.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 19 décembre 2025, Mme [B] demande à la cour de :

confirmer le jugement du conseil de prud’hommes du 21 février 2023 en ce qu’il a :

ordonné la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel conclu entre les parties le 12 novembre 2015 en contrat de travail à temps plein ;

condamné, en conséquence, la société [1] à lui payer la somme de 21 402,23 euros bruts de rappels de salaire, outre 2 140,22 euros bruts à titre de congés payés afférents, augmentées des intérêts légaux à compter du 29 juin 2018 ;

ordonné la résiliation judiciaire du contrat de travail conclu entre elle et la société [1], rétroactivement à la date du 27 août 2018, aux torts exclusifs de l’employeur ;

dit, en conséquence, que le licenciement pour faute grave prononcé par la société [1] le 27 août 2018 est sans objet ;

condamné la société [1] à lui payer les sommes suivantes :

861,85 euros au titre d’indemnité de déplacement, augmentée des intérêts légaux à compter de la date de la présente décision ;

542,08 euros bruts pour la période de novembre 2015 à décembre 2016 et 658,24 euros bruts pour la période de janvier 2017 à mai 2018 à titre d’avantages en nature augmentées des intérêts légaux à compter du 29 juin 2018 ;

ordonné la capitalisation des intérêts des créances ayant une nature salariale;

ordonné à la société [1] de lui remettre l’ensemble des bulletins de salaire et des documents de fin de contrat rectifiés conformément à la présente décision ;

condamné la société [1] à lui payer la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

débouté la société [1] de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamné la société [1] aux dépens ;

fixé son salaire de référence à hauteur de 1 648,65 euros ;

réformer le jugement du conseil de prud’hommes du 21 février 2023 en ce qu’il :

a condamné la société [1] à lui payer :

9 891,90 euros à titre de dommages intérêts augmentée des intérêts légaux à compter de la date de la présente décision ;

3 297,30 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 329,73 euros bruts au titre des congés payés afférents augmentées des intérêts légaux à compter du 29 juin 2018 ;

961,71 euros à titre d’indemnité légale de licenciement augmentée des intérêts légaux à compter de la date de la présente décision ;

l’a déboutée du surplus de ses demandes ;

a débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au dispositif,

Et, statuant à nouveau,

condamner la société [1] à lui verser :

3 431,06 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 343,11 euros bruts à titre de congés payés afférents,

1 248,05 euros à titre d’indemnité de licenciement (1.715,53 x ¿ x 2,91 = 1 248,05),

17 155 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif au regard des dispositions applicables à l’espèce,

3 431,06 euros bruts à titre de rappel de salaire entre le 30 juin 2018 au 27 août 2018 et 343,11 euros de congés payés afférents ;

fixer la moyenne des salaires à 1 715,53 euros bruts ;

condamner la société [1] au versement de la somme de 3 500 euros à son bénéfice au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel ;

condamner la société [1] aux entiers dépens de l’instance et de ses suites.

La clôture des débats a été ordonnée le 8 janvier 2026.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exécution du contrat de travail

1- Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein

Pour contester le jugement en ce qu’il a requalifié le contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps plein, la société soutient que :

depuis le 12 novembre 2015, les horaires de travail de la salariée ont toujours été de 19 heures à minuit du mardi au vendredi, sauf rares exceptions ;

des plannings étaient à la disposition des salariés, la salariée a été ainsi informée tout au long de la relation contractuelle de ses jours de travail via ces derniers ;

plusieurs salariés attestent de la mise à disposition de plannings et du fait que la salariée était systématiquement affectée aux services du soir, du mardi au vendredi ;

ainsi, la salariée a été dans la possibilité de prévoir son rythme de travail, sans être contrainte de se tenir constamment à sa disposition.

S’agissant de la demande de dommages et intérêts afférente, la société estime que la salariée n’apporte pas la preuve d’un préjudice distinct du simple manque à gagner salarial.

A titre subsidiaire, elle expose que la demande de rappel de salaire ne saurait excéder le 27 août 2018, date à laquelle la salariée a été licenciée.

La salariée soutient quant à elle, que la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein est justifiée par :

son impossibilité de prévoir son rythme de travail, par le fait d’être tenue de rester constamment à la disposition de son employeur ;

la variation fréquente de la durée, des horaires ou de la répartition du travail à l’initiative de l’employeur, démontrés par les échanges SMS qu’elle produit ;

le non-respect des délais de prévenance applicables à la modification de la répartition des horaires de travail et au recours aux heures complémentaires, ses jours de travail étant communiqués au jour le jour par téléphone ;

la pratique récurrente de la société de la solliciter à tout moment en fonction des besoins de l’activité sans délai de prévenance.

Elle ajoute que son employeur annulait au dernier moment des jours de travail sans lui payer les salaires correspondants et fait valoir que la société n’apporte pas la preuve de la répartition de la durée du travail imposée par l’article L.3123-6 du code du travail, ni la preuve des plannings et de leurs transmissions, en amont.

Elle sollicite le rappel de salaire afférent à la requalification de son contrat de travail, soit le paiement de 65 heures mensuellement pour atteindre la durée légale de 151,67 heures.

Par ailleurs, elle sollicite l’infirmation du jugement l’ayant déboutée de sa demande de dommages et intérêts et expose s’être trouvée dans une situation précaire tout en étant à la disposition permanente de son employeur, sans savoir si elle allait travailler et selon quels horaires. Elle avance que cette incertitude a eu des conséquences sur sa vie privée et sollicite la réparation de ce manquement.

***

Selon les dispositions de l’article L. 3123-14 du code du travail applicables au moment de la conclusion du contrat de travail, le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne :

la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

Il en résulte qu’en l’absence d’écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition, fait présumer que l’emploi est à temps plein. L’employeur peut renverser cette présomption en rapportant la preuve de la durée du travail à temps partiel, d’autre part de ce que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et de ce qu’il n’était pas dans l’obligation de se tenir à la disposition de son employeur.

Cette exigence légale d’un écrit s’applique non seulement au contrat initial, mais aussi à ses avenants modificatifs de la durée du travail ou de sa répartition, fussent-ils temporaires et prévus par une convention collective. A défaut, le contrat de travail à temps partiel doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat à temps plein.

En l’occurrence, le contrat de travail stipule une durée de 20 heures de travail par semaine réparties en fonction du planning de l’entreprise, sans précision de la répartition selon les jours de la semaine ou les semaines du mois, en sorte que la présomption de temps complet s’applique.

C’est par des motifs clairs et pertinents qui ne sont pas utilement remis en cause par les débats en appel et que la cour adopte que le juge départiteur a considéré que l’employeur échouait à rapporter la preuve qu’un planning était transmis à la salariée suffisamment en amont. Il est ajouté que les plannings versés aux débats ne mentionnent pas les dates précises (absence de mention de l’année considérée pour nombre d’entre eux). Les attestations des salariés ne précisent d’ailleurs pas la période considérée par les plannings dont ils font état (ex : 'un planning était à la disposition en caisse sur toute la période travaillée') et si certains comme M. [I] ont pu indiquer que la direction les prévenait en cas de changement, le délai de prévenance n’est aucunement précisé, ni les raisons des changements.

Si les relevés des heures signés par la salariée démontrent que la durée hebdomadaire de travail était à temps partiel et que la salariée travaillait essentiellement en soirée du mardi au vendredi de 19h à minuit environ, cette répartition n’était pas pour autant une règle intangible. Elle pouvait ainsi travailler assez régulièrement, certains samedi au service du midi, de même qu’au service du soir, à raison de deux fois par mois (ex : février, mars et avril 2016).

Ce faisant, l’employeur ne rapporte pas la preuve que la salariée était en mesure de prévoir à quel rythme de travail elle allait travailler au cours de la semaine ou du mois et qu’elle n’était pas placée dans l’obligation de se tenir à la disposition de son employeur.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a requalifié le contrat à temps partiel de Mme [B] en contrat à temps plein et condamné la société à lui verser un rappel de salaire à temps plein d’un montant de 21 402,23 euros outre 2.140,22 euros bruts au titre de l’indemnité de congés payés afférente.

2- Sur l’indemnité de déplacement

Pour contester le jugement en ce qu’il l’a condamnée à verser à la salariée la somme de 861,85 euros à titre d’indemnité de déplacement, la société fait valoir que la salariée ne justifie pas avoir sollicité le remboursement de ses abonnements de transport en commun, mois par mois, durant la relation contractuelle. Elle affirme que cette contestation est née par opportunité à l’occasion de la saisine du conseil de prud’hommes.

A titre subsidiaire, la société avance que, conformément à la prescription, la demande de la salariée ne peut excéder la période antérieure au 1er juillet 2016 et ne saurait excéder 1136,30 euros.

La salariée demande la confirmation du jugement de ce chef, soutenant que la société n’a pas pris en charge la moitié de son abonnement [2] mensuel qu’elle a souscrit entre mars 2015 et mars 2018.

***

Vu les dispositions des articles L.3261-2, R.3261-1, R.3261-2 et suivants du code du travail:

Selon le contrat de travail, il est prévu que 'sur présentation de son justificatif d’abonnement aux transports publics, le salarié aura droit à une prise en charge d’au maximum 50% de celui-ci'.

La salariée justifie avoir acheté les titres de transport pour la période du 1er mars 2015 au 31 mars 2018. Même si elle n’a pas présenté ces titres à l’employeur pendant la durée du contrat, elle les présente dorénavant pour la période d’emploi, en sorte que l’obligation de l’employeur est établie pour la période d’emploi à compter du mois de novembre 2015, et jusqu’au mois de mars 2018, s’agissant du dernier 'city pass’ justifié.

En considération de la prescription biennale en application des dispositions de l’article L.1471-1 du code du travail et de la saisine du conseil de prud’homme le 27 juillet 2018, la demande de salariée est à tout le moins prescrite pour la période antérieure au mois de juillet 2016.

Ainsi, au regard du montant des abonnements pour la période de représentant un montant total de 1.136,30 euros, l’employeur est redevable de la moitié de cette somme, soit 568,15 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a condamné l’employeur au paiement d’une somme de 861,85 euros.

3- Sur l’indemnité repas

La société sollicite la réformation du jugement l’ayant condamnée à verser à la salariée une somme à titre d’avantage en nature, en faisant valoir qu’elle fournissait un repas à la salariée, lequel doit être considéré comme un avantage en nature et ne donne pas lieu à une indemnité compensatrice de repas. Elle indique que la salariée a bénéficié d’un avantage en nature lorsqu’elle était présente et même parfois alors même qu’aucun repas n’avait été consommé.

La salariée sollicite quant à elle, la confirmation du jugement de ce chef et soutient qu’à la lecture de ses bulletins de salaire :

de novembre 2015 à décembre 2016, la société ne lui a versé que partiellement l’indemnité de repas qui lui était due, celle-ci n’ayant été réglée que pour 8 jours par mois alors qu’elle travaillait en moyenne 19 jours ;

à compter de janvier 2017, cette indemnité de repas ne lui a plus été versée ;

la société n’apporte pas la preuve qu’elle a été remplie de ses droits.

***

Selon les dispositions de l’article D.3231-10 du code du travail, il est prévu que :

Lorsque l’employeur fournit la nourriture, toute ou partie, cette prestation en nature est établie par convention ou accord collectif de travail. A défaut, la nourriture est évaluée par journée à deux fois le minimum garanti ou, pour un seul repas à ce minimum.

L’article D.3231-10 du code du travail prévoit également que :

Pour le personnel des hôtels, cafés, restaurants et des établissements ou organismes dans lesquels des denrées alimentaires ou des boissons sont consommées sur place et pour le personnel de cuisine des autres établissements, qui en raison des conditions particulières de leur travail ou des usages, sont nourris gratuitement par leur employeur ou reçoivent une indemnité compensatrice, la nourriture calculée conformément aux dispositions de l’article D.3231-10 n’entre en compte que pour la moitié de sa valeur.

L’obligation de nourriture du personnel des HCR ne s’aplique que si l’entreprise est ouverte à l’heure normale du repas et pour autant que les salariés soient présents dans l’entreprise au moment du repas et de la clientèle, peu important soit l’existence d’un éventuel usage de la profession ou de conditions particulières de travail.

La convention collective nationale prévoit que le salarié prenant son repas sur place à l’occasion du travail dans un établissement préparant des denrées alimentaires, ne pourra se voir réclamer par l’employeur une contribution supérieure à l’évaluation de l’avantage en nature fixé par la réglementation en vigueur.

La nature d’avantage en nature du repas versé, conduit à considérer que la salariée a été remplie de ses droits, dès lors qu’elle ne justifie pas de l’obligation de l’employeur pour les jours où elle n’a pas pris le repas sur place. Elle sera déboutée de ses demandes à ce titre.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a condamné la société à lui verser les sommes de 542,08 euros pour la période de novembre 2015 à décembre 2016 outre 658,24 euros pour la période de janvier 2017 à mai 2018.

4- Sur le travail dissimulé

Pour contester le jugement l’ayant déboutée de sa demande au titre du travail dissimulé, la salariée soutient qu’elle a dépassé régulièrement le nombre d’heures de travail maximum par semaine prévu par son contrat de travail et que celles-ci n’ont pas été mentionnées par la société sur ses bulletins de salaire. Elle précise que sa demande de rappel de salaire pour les heures non payées est intégrée dans la demande de requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein et avance que la seule requalification de son contrat de travail peut caractériser l’existence d’une situation de travail dissimulé.

La société expose quant à elle, que l’éventuelle requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ne saurait, à elle seule, entraîner la reconnaissance d’un quelconque travail dissimulé, à défaut de démonstration, par la salariée, de l’élément intentionnel requis.

***

Vu les articles L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail :

La seule requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein est insuffisante pour établir l’intention de dissimulation de l’employeur.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande d’indemnité de travail dissimulé.

5- Sur la demande de rappel de salaire pour la période de juin au 27 août 2018

L’employeur est tenu de payer sa rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition.

Il appartient à l’employeur qui s’estime délié de son obligation de paiement des salaires, de démontrer que le salarié a refusé d’exécuter son travail ou qu’il ne s’est pas tenu à sa disposition.

En l’occurrence, la salariée a, par courrier du 28 mai 2018 fait part à son employeur des griefs qu’elle lui reprochait concernant l’exécution du contrat de travail, estimant qu’en raison de ses horaires très variables et non fixés en avance, changeant régulièrement parfois à la dernière minute, elle se trouvait entièrement à sa disposition et dans la situation d’un salarié à temps complet, proposant alors la transformation de son contrat à temps partiel en contrat à temps plein.

L’employeur a refusé cette proposition selon courrier du 11 juin 2018 et la salariée a sais le conseil de prud’homme d’une demande de résiliation du contrat de travail le 27 juin 2018.

Par courriers recommandés avec accusé de réception, des 10 juillet et 27 juillet 2018, l’employeur a mis en demeure Mme [B] de reprendre son travail ou de justifier son absence ininterrompue depuis le 4 juillet 2018. La salariée a répondu qu’elle était dans l’attente d’un avenant portant son contrat de travail à temps complet et précisant les jours et les heures de début et de fin de service dans l’entreprise. Il est ainsi établi que la salariée a refusé de se tenir à la disposition de l’employeur, en sorte qu’elle sera déboutée de sa demande de rappel de salaire pour la période considérée.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

1- Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

La société conteste le jugement ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail, soutenant que :

le grief lié à la violation des dispositions relatives au temps partiel n’est pas constitué; la salariée a été dans la possibilité de prévoir son rythme de travail tout au long de la relation contractuelle, sans être contrainte de se tenir à la disposition de la société;

le grief relatif à l’absence de travail fourni depuis le 29 juin 2018 doit être écarté en ce qu’il est postérieur à la saisine par la salariée du conseil de prud’hommes en résiliation judiciaire de son contrat de travail ; de surcroît, la salariée n’a pas été privée de travail mais a cessé de venir travailler sans justifier de son absence ;

concernant les heures de travail impayées, ce grief n’est corroboré par aucun élément; au contraire, à la lecture de ses bulletins de salaire, la salariée a été rémunérée pour toutes les heures travaillées ;

s’agissant du grief relatif aux repos accordés non rémunérés, en réalité, la salariée a bénéficié d’une souplesse de la part de la société, lui permettant de ne pas venir travailler les soirs de faible affluence, tout en étant rémunérée comme si elle avait travaillé de 19 heures à minuit.

Elle ajoute que les intentions de départ de la salariée sont anciennes et ne sont pas motivées par ses conditions de travail, soutenant que celle-ci n’a jamais émis de contestation et que les griefs invoqués n’ont pas empêché la poursuite du contrat de travail pendant plus de quatre années. Elle évoque ensuite le départ précipité de la salariée après son unique courrier de contestation le 28 mai 2018.

La salariée soutient quant à elle, que la société a commis de nombreux manquements, justifiant la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de celle-ci, qui sont caractérisés par :

la violation des dispositions relatives au travail à temps partiel ;

le non-respect du délai de prévenance, tel qu’il résulte de l’analyse des SMS et de la preuve que l’employeur a adapté l’emploi du temps de la salariée en fonction du volume de son activité quotidienne ;

le non-paiement des salaires relatifs aux heures complémentaires travaillées ;

le refus de donner le travail à la salariée et de lui payer ses salaires, soutenant qu’à plusieurs reprises, à la dernière minute, il lui a été demandé de ne pas venir travailler sans que les salaires correspondant à ces jours ne lui soit payés.

Elle ajoute qu’à compter du mois de juin 2018 et jusqu’à son licenciement, elle n’a pas été réglée de son salaire, alors qu’elle se trouvait à disposition de son employeur et que son dernier jour de travail a été le 29 juin 2018.

Elle conteste le salaire moyen retenu par le conseil de prud’hommes, avançant que celui-ci doit comprendre les indemnités de repas qui entrent dans la base des cotisations sociales. Elle expose que dès lors, son salaire moyen est de 1 715,53 euros bruts.

Elle expose qu’après son licenciement, elle a été indemnisée par Pôle emploi puis France travail jusqu’en 2024.

***

Sur le fondement de l’article 1184 devenu 1217 du code civil et de l’article L.1231-1 du code du travail, le salarié peut saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire du contrat à raison des manquements de l’employeur aux obligations découlant du contrat de travail.

Les manquements doivent être suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Il appartient aux juges du fond d’apprécier les manquements imputés à l’employeur au jour de leur décision. Dans le cas où le salarié est licencié postérieurement à sa demande de résiliation, pour apprécier si les manquements de l’employeur sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, il peut tenir compte de la régularisation survenue jusqu’à la date du licenciement.

Si la résiliation judiciaire est prononcée, elle prend effet à la date de la décision judiciaire la prononçant, sauf si la rupture du contrat de travail est intervenue entre temps pour autre cause, auquel cas elle prend effet à la date de la rupture effective.

Vu les articles 1224 et 1353 du code civil :

Il résulte du premier de ces textes qu’en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d’effet de la résiliation ne peut être fixée qu’au jour de la décision qui la prononce, dès lors que le contrat n’a pas été rompu avant cette date, et que le salarié est toujours au service de l’employeur.

Il résulte du second de ces textes qu’il appartient à l’employeur de démontrer qu’à la date de la décision prononçant la résiliation judiciaire, le salarié ne se tenait plus à sa disposition.

Il a été examiné ci-avant que le l’employeur ne respectait pas les dispositions relatives au temps partiel.

C’est par des motifs clairs et pertinents qui ne sont pas utilement remis en cause par les débats en appel et que la cour adopte, que le juge départiteur a :

— considéré que les manquements de la société tirés de l’absence de respect du délai de prévenance et de la mise à disposition permanente de la salariée durant plus de deux années, qui empêchait Mme [B] d’exercer toute autre activité alors qu’elle travaillait à temps partiel, ont par leur gravité, rendu impossible le maintien de la relation contractuelle entre les parties,

— a ordonné la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur à la date du licenciement le 27 août 2018 et

— dit que la résiliation judiciaire produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ces chefs.

2- Sur les conséquences de la rupture

2-1- sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En vertu des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, version en vigueur depuis le 1er avril 2018, le salarié, qui était employée dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, a droit, en l’absence de réintégration, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mise à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.

Le salaire moyen comprend l’avantage en nature repas uniquement pour ce qui a été réellement consommé, en sorte qu’il n’y a pas lieu de réintégrer forfaitairement la somme de 66,87 euros par mois.

En considération notamment de l’effectif de l’entreprise, dont il n’est pas contesté qu’elle employait habituellement au moins onze salariés au moment de la rupture, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (un salaire mensuel brut de 1.648,65 euros), de son âge au jour de son licenciement (33 ans), de son ancienneté à cette même date (2 années complètes), de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient d’indemniser la salariée en lui allouant la somme de 5.770 euros au titre de la perte injustifiée de son emploi.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il lui a alloué la somme de 9891,90 représentant 6 mois de salaire.

2-2- Sur les demandes d’indemnité de fin de contrat

C’est par des motifs clairs et pertinents qui ne sont pas utilement remis en cause par les débats en appel et que la cour adopte que le juge départiteur a condamné la société à verser à la salariée les sommes de 3 297,30 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 329,73 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente, outre la somme de 961,71 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement.

Sur la demande de remise de bulletin de salaire et documents de fin de contrat rectifiés

Il convient d’ordonner à la société [1] de remettre à Mme [B] un bulletin de salaire et les documents de fin de contrat rectifiés en fonction du présent arrêt, dans un délai de deux mois à compter du présent arrêt, sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Sur les intérêts

En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du jugement qui y a fait droit dans la limite de leur partie confirmée.

Les autres sommes octroyées qui constituent des créances salariales, seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société [1] de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 29 juin 2018.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société [1] succombant essentiellement sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de faire bénéficier Mme [B] d’une indemnité complémentaire de 1700 euros sur le fondement de 'article 700 du code de procédure civile.

Sur le remboursement des indemnités chômages

Il convient en application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, d’ordonner d’office le remboursement par la société [1] à Pôle Emploi devenu France Travail des indemnités de chômages versées à Mme [B] du jour de son licenciement dans la limite de 2 mois d’indemnités de chômage.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société [1] à payer à Mme [B] la somme de 861,85 euros au titre d’indemnité de déplacement, augmentée des intérêts légaux à compter de la date de la présente décision, les sommes de 542,08 euros bruts pour la période de novembre 2015 à décembre 2016 et 658,24 euros bruts pour la période de janvier 2017 à mai 2018 à titre d’avantages en nature augmentées des intérêts légaux à compter du 29 juin 2018, la somme de 9 891,90 euros à titre de dommages et intérêts augmentée des intérêts légaux à compter de la date de la présente décision ;

Confirme le jugement entrepris sur le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société [1] à verser à Mme [B] les sommes suivantes :

568,15 euros au titre de l’indemnité de déplacement,

5.770 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle,

1 700 euros à titre d’indemnité complémentaire sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette la demande de paiement d’avantages en nature repas de novembre 2015 à décembre 2016 et pour la période de janvier 2017 à mai 2018 ;

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société [1] de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 29 juin 2018;

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter du jugement à hauteur de la partie confirmée et à compter de ce jour pour le surplus;

Ordonne la remise par la société [1] à Mme [B] des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte ;

Ordonne le remboursement par la société [1] à Pôle Emploi devenu France Travail des indemnités de chômages versées à Mme [B] du jour de son licenciement dans la limite de 2 mois d’indemnités de chômage ;

Dit qu’en application des dispositions de l’article R.1235-2 du code du travail, lorsque le remboursement des allocations chômages est ordonné d’office par la cour d’appel, le greffier de cette juridiction adresse une copie certifiée conforme de l’arrêt à Pôle Emploi devenu France Travail ;

Condamne la société [1] aux dépens de l’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE