XXX

4° chambre sociale

ARRÊT DU 6 juin 2012

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/08153

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Arrêt du 30 NOVEMBRE 2011 COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

N° RG10/06816

APPELANTE :

XXX

prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

34434 SAINT X DE VEDAS

Représentant : M^e Daniel-Julien NOEL (avocat au barreau de VAL DE MARNE)

INTIMEE :

Madame A Y

XXX

XXX

XXX

Représentant : M^e DANJOU substituant M^e Frédéric MORA (avocat au barreau de MONTPELLIER)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 AVRIL 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre

Monsieur Richard BOUGON, Conseiller

M^me C D, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me Brigitte ROGER

ARRÊT :

— Contradictoire.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, initialement prévu le 23/05/2012 et prorogé au 06/06/2012, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;

— signé par Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre, et par M^me Chantal BOTHAMY, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*

* *

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M^me A Y était embauchée à compter du 7 février 2005 dans l’établissement de Saint-X de Vedas de la société Carrefour hypermarchés SAS (la société) en qualité de « équipière de vente, niveau I », dans un premier temps pour une durée déterminée en remplacement d’un salarié absent puis pour une durée indéterminée à compter du 19 mars 2005, moyennant une rémunération mensuelle brute s’élevant en dernier lieu à 1485,86 €.

Elle était victime d’un accident du travail le 4 avril 2008 à la suite duquel elle passait une visite de reprise le 04/06/2008 annulée par décision de l’inspecteur du travail en date du 34/04/2009, puis d’un second accident du travail du 08/08/2008 au 31/08/2008 avec une visite de reprise du 30/09/2008.

Elle était placée en arrêt de travail pour maladie à compter du 06/03/2009 et ne revenait pas travailler.

Estimant que l’application que faisait l’employeur des articles 5-4 modifié de la convention collective du « commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire » et 18 de l’accord d’entreprise Carrefour du 31 mars 1999 avait pour effet de leur appliquer une structure de rémunération dont le taux horaire était inférieur à celui du smic, 20 salariés de l’établissement de Saint-X de Vedas de la société Carrefour dont M^me A Y saisissaient le conseil de prud’hommes de Montpellier de demandes en rappel de la part de salaires dont ils estimaient avoir été privé et en remboursement des frais de nettoyage des 'tenues de travail'.

Par jugement rendu le 26 mai 2010, le conseil de prud’hommes de Montpellier faisait partiellement droit à leurs demandes et condamnait la société notamment à payer à M^me A Y :

—  1.721,29 € de rappel de salaire

—  161 € de congés payés.

La société ayant interjeté appel de cette décision, la cour d’appel de ce siège ordonnait la disjonction du cas de M^me Y à la demande de cette dernière par un arrêt du 30 novembre 2011.

En effet, à l’issue de son dernier arrêt de travail pour maladie, M^me Y passait le 2 mai 2011 une visite médicale de reprise à l’issue de laquelle elle était déclarée ' inapte à tous les postes. Inapte définitive à son poste et à tout poste dans l’entreprise, prononcée en une seule visite selon l’article R4624 -31 du code du travail. Danger immédiat pour la santé et la sécurité du salarié ou celles des tiers'.

Par courrier du 17 mai 2011 la société proposait à M^me Y 6 postes de reclassement puis la convoquait à un entretien préalable et la licenciait par lettre recommandée AR du 7 juin 2011 en raison de l’impossibilité dans laquelle la salarié se trouvait d’occuper l’emploi qui était le sien et de son refus d’accepter les propositions de reclassement qui lui avaient été faites le 17 mai 2011.

PRÉTENTIONS DES PARTIES.

Dans le dernier état de ses demandes la société conclut à l’infirmation du jugement du conseil de prud’hommes de Montpellier en date du 26 mai 2010 en ce qu’il est entré en voie de condamnation à son encontre et demande à la cour, statuant à nouveau de :

sur la demande de rappel de salaires liée au SMIC, dire que le forfait-pause doit être inclus dans l’assiette de calcul du SMIC et débouter la salariée les demandes qu’elle présente à ce titre ;

sur 'les demandes de remboursements de frais ou l’impossibilité pour les juges de disposer par voie générale', constater l’absence de définition du droit revendiqué et l’absence d’élément de fait permettant un débat contradictoire sur cette demande ainsi que la carence dans l’administration de la preuve et, à titre principal débouter l’intimée de l’ensemble de ses demandes, à titre subsidiaire réduire les demandes de remboursement à de plus justes proportions ;

sur les demandes au visa d’un prétendu harcèlement moral et discrimination et licenciement prétendument nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, débouter l’intimée de toutes ses demandes.

Elle fait valoir en substance à l’appui de ses demandes que :

— en donnant raison aux salariés qui contestent que l’indemnité forfaitaire de pause prévue par la convention collective applicable et l’accord d’entreprise Carrefour du 31 mars 1999 soit incluse dans les éléments de rémunération à prendre en compte pour vérifier qu’ils ont bien perçu la rémunération de l’article L3232-3 du code du travail, le conseil de prud’hommes a fait une mauvaise interprétation des articles D. 3231-6 du même code et 18 article 2 de l’accord d’entreprise ;

— il résulte en effet de ces textes que si la rémunération du travail effectif est l’élément premier de la composition du SMIC, il doit être tenu compte également des majorations ayant le caractère de fait d’un complément de salaire, c’est à dire de tous les avantages accordés en contrepartie ou à l’occasion du travail ;

— dès lors que le «forfait pause », qui est versé de manière fixe et permanente au salarié, est fixée en relation avec les heures travaillées et que sa détermination dépend de facteurs généraux sur lesquels les salariés influent, il constitue une rétribution qui a le caractère d’un complément de salaire au sens de l’article D 3231-6 ;

— aucune disposition légale ou conventionnelle ne prévoit la prise en compte des frais d’entretien des tenues de travail et ce chef de demande doit être rejeté, à plus forte raison si les demandeurs ne démontrent pas qu’ils ont exposé de frais à ce titre, la cour

n’ayant pas à se substituer aux parties dans l’administration de la preuve ;

— M^me Y avance des faits qui ne permettent pas de caractériser une discrimination et/ou un harcèlement moral à son encontre et il ne ressort pas des pièces communiquées qu’elle lui aurait imposées de manipuler des charges supérieures à 5 kg ;

— elle lui a remis comme à tous les autres salariés des chaussures de sécurité et s’est contentée de lui faire des remarques justifiées sur son travail ;

— la plainte pénale évoquée par l’inspecteur du travail n’a pas aboutie ;

— Le licenciement est régulier et fondé sur l’inaptitude définitive médicalement constatée de la salariée à son poste de travail et à son refus d’accepter les postes de reclassement qui lui ont été proposés.

M^me A Y conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a fait droit à sa demande en rappel de salaires, à sa réformation pour le surplus et, y ajoutant, demande à la cour de dire qu’elle a été victime de harcèlement moral et de discrimination, à titre principal que son licenciement est nul et à titre subsidiaire qu’il est sans cause réelle et sérieuse et de condamner en toute hypothèse la société à lui payer :

50'000 € de dommages-intérêts pour harcèlement moral et discrimination ;

28'952 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

4341 € d’indemnité compensatrice de préavis ;

434 € de congés payés sur préavis ;

5000 € de dommages-intérêts pour préjudice subi et résistance abusive ;

3375 € de remboursement de frais ;

1500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir pour l’essentiel à l’appui de ses demandes que :

— Elle rapporte un grand nombre de faits qui caractérisent tant une discrimination en raison de son état de santé et de son handicap qu’un harcèlement moral destiné à se débarrasser d’elle : le refus d’aménager son poste et de lui fournir des chaussures de sécurité malgré les multiples rappels de la médecine du travail, les reproches injustifiés destinés à la pousser à bout, l’absence d’aménagement de son poste au regard des coupures et la passivité complice de l’employeur lors d’un incident du 6 janvier 2009 ;

— L’inspecteur du travail constatait la discrimination subie et les manquements de l’employeur et relevait le 13 mai 2009 les infractions liées à l’absence de fourniture d’équipements de protection individuelle appropriée et à la discrimination en raison du handicap sur la personne d’un travailleur handicapé ;

— L’arrêt de travail qui a débuté en janvier 2009 et s’est soldé par son inaptitude trouve directement sa cause dans le harcèlement qu’elle a subi ce qui rend le licenciement nul ;

— À titre subsidiaire, la société s’est livrée à un véritable simulacre de tentative de reclassement malgré son obligation ce qui rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Sa rémunération se compose du salaire correspondant à l’horaire travaillé sur la base de 151,67 h, du 'forfait pause’ et du ' salaire mensuel de référence’ correspondant au cumul entre le 'salaire de base’ et le 'forfait pause’ ;

— L’examen comparatif démontre que seul le 'salaire mensuel de référence’ incluant le 'forfait pause’ donne un taux horaire au moins égal au smic mais que cela n’est pas le cas du 'salaire de base’ : il s’agit d’une volonté de manipulation de la société visant à atteindre le taux horaire du smic en intégrant le 'forfait pause’ dont le montant est de 5 % du taux horaire inférieur au smic x 151,67 heures ;

— Or il résulte des dispositions légales et conventionnelles que le forfait pause ne rémunère pas un temps de travail effectif et ne peut être considéré comme un complément de salaire à comptabiliser pour vérifier le respect du smic ;

— L’article L3121-33 qui instaure un temps de pause d’une durée minimale de 20 minutes est en effet issu de la directive européenne 2003/88/CE du 4 novembre 2003qui fixe les prescriptions minimales de sécurité et de santé en matière d’aménagement du temps de travail ;

— La pause étant par nature destinée à atténuer la pénibilité du travail, sa rémunération ne rétribue pas un travail en soi et doit donc être exclue de l’assiette du salaire à comparer au smic comme l’a jugé à plusieurs reprises la Cour de Cassation ;

— Chaque salarié se voit imposer le port obligatoire d’une tenue de travail qu’il est dans l’obligation « de tenir propre », ce qui entraîne des frais de nettoyage qui restent à sa charge et sont donc indus ; en effet l’employeur ne peut imposer des contraintes comme le port d’une tenue spécifique de travail sans assumer les conséquences financières qui s’y rattachent et qui ont pour conséquence d’entraîner une réduction de la rémunération perçue par le salarié.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère au jugement du conseil de prud’hommes et aux conclusions écrites auxquelles elles se sont expressément rapportées lors des débats.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le « forfait pause ».

L’article L 3121- 33 du code du travail instaurant un ' temps de pause d’une durée minimale de 20 minutes dès que le temps de travail quotidien atteint six heures’ comme 'les dispositions conventionnelles plus favorables’ qui ' peuvent fixer un temps de pause supérieur’ doivent s’interpréter à la lumière des directives européenne 93/104 /CE du 23 novembre 1993 et 2003/ 88/CE du parlement européen et du conseil du 4 novembre 2003 en matière de 'temps minimal de repos'.

Il s’en déduit d’abord que les prescriptions instaurées en la matière constituent des règles de droit social d’une importance particulière, dont doit bénéficier chaque travailleur, en tant que prescription minimale nécessaire pour assurer la protection de sa sécurité et de sa santé.

Il s’en déduit ensuite que la notion de 'temps de travail’ doit être appréhendé par opposition à la 'période de repos', ces deux notions étant exclusives l’une de l’autre.

Il s’en déduit enfin que l’analyse juridique de la 'rémunération’ du temps de pause ne peut être arbitrairement dissociée de celle du 'temps de pause’ lui-même.

Il résulte des dispositions conventionnelle qui s’appliquent aux parties que le temps consacré à la pause est une période de repos qui fait partie de l’horaire de travail contractuel et s’entend d’ 'un temps de présence’ imposé au salarié 'au-delà du temps de travail effectif', durant lequel le travailleur n’est pas à la disposition de l’employeur et n’est pas tenu de se conformer à ses directives en matière d’exécution du travail mais peut vaquer à des occupations personnelles sans avoir à en rendre compte.

La rémunération de temps de pause accordés sans contrepartie d’un travail supplémentaire mais en considération de dispositions d’ordre général instaurées dans le but d’atténuer la pénibilité au travail et d’assurer le maintien de la santé du salarié, sur lesquelles celui-ci n’a aucune influence, ne peut s’analyser en conséquence comme intervenant en contrepartie ou à l’occasion du travail ; peu important à cet égard que dans un souci de simplification et d’harmonisation les partenaires sociaux aient décidé conventionnellement de fixer cette rémunération en pourcentage de l’horaire travaillé.

La rémunération des temps de pause fixée par le titre18 article 2 de l’accord d’entreprise Carrefour du 31 mars 1999 n’a donc pas le caractère de fait d’un complément de salaire au sens de l’article D.3231-6 du code du travail.

Sur le respect du smic.

'Le salaire minimum de croissance assure aux salariés dont les rémunérations sont les plus faibles :

1. la garantie de leur pouvoir d’achat ;

2. une participation au développement économique de la nation’ (art.L3231-1 du code du travail)

Il résulte des dispositions de l’article D3231-6 du code du travail que

' le salaire horaire à prendre en considération pour l’application de l’article D3231-5 est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d’un complément de salaire.

Sont exclues les sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport'.

Il résulte des pièces communiquées et des calculs produit par les salariés que seul le cumul du 'forfait pause’ et de la rémunération de l’horaire de travail effectif permettait à la société d’atteindre un taux horaire au moins égal au smic.

Il s’en déduit que les salariés sont fondés à solliciter un rappel de salaires calculé sur la seule base de l’horaire de travail effectif hors 'forfait pause', la référence que fait l’employeur à l’article 7 de la convention européenne des droits de l’homme étant manifestement inappropriée s’agissant de rappels du salaire contractuel à raison de l’inexécution par l’employeur des obligations résultant du contrat de travail, dans la limite de la prescription applicable.

Les calculs détaillés produit par l’intimée, qui tiennent compte de la durée d’exécution du contrat de travail et du salaire effectivement perçu et ne sont pas contestés par l’employeur, doivent être validés et la décision déférée confirmée de ce chef.

Sur la charge de l’entretien des vêtements travail.

Les frais qu’un salarié expose pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent être supportés par ce dernier .

Il s’en déduit que les frais d’entretien de vêtements de travail, dont le port est imposé par l’employeur, qu’un salarié a exposé doivent lui être remboursés sans pouvoir être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu de lui en laisser la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au smic.

Il n’est pas contesté que chacun des salariés de l’entreprise était astreint à revêtir pendant l’exécution du travail une « tenue de travail » composée de:

* un pantalon

* un T-shirt

* un blouson

* des chaussures de sécurité.

Il est constant que l’intimée n’a fait l’objet d’aucune remarque sur sa tenue pendant l’exécution de son contrat de travail, ce dont il se déduit qu’elle a effectivement pris soin de sa tenue et en a assuré l’entretien sur ses deniers personnels.

Il est justifié d’attribuer à titre de remboursement de frais 500 € sur la base des tarifs en matière de pressing applicables en 2008, à raison d’une intervention par semaine et de 45 semaines de travail par an.

L’employeur ne peut sérieusement prétendre que les sommes engagées devraient être minorées et calculées sur la base de 0,25 € par semaine correspondant à ' un lavage en machine'.

Outre que la somme annoncée est sans rapport avec le coût réel d’un 'lavage en machine', elle ne tient compte ni de l’investissement de la machine, ni de la périodicité des lavages rendus nécessaires par un usage journalier de la tenue, ni du repassage, la société ne prétendant à aucun moment que cette tenue pouvait être portée telle qu’elle se présente après un essorage.

Ce chef de demande est donc justifié et il y a lieu d’y faire droit.

Sur le préjudice .

Il résulte des éléments qui précèdent que l’employeur a sciemment tenté de contourner les règles d’ordre public relatives au smic, privant abusivement les salariés d’une partie d’une rémunération pourtant fixée au minimum légal et les obligeant au surplus à argumenter jusque devant la cour d’appel pour obtenir de l’employeur le simple règlement du salaire contractuellement prévu et le respect de ses obligations en matière de tenue de travail.

La résistance de la société est incontestablement fautive et génératrice d’un préjudice que la cour est en mesure d’évaluer à la somme de 500 €.

Sur la discrimination et le harcèlement moral.

Sur les textes applicables

Aux termes de l’article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière d’affectation, de qualification, de classification ou de promotion professionnelle, en raison de son état de santé ou de son handicap.

L’article L.1133-3 précise néanmoins que les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaire et appropriées.

Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions relatives au principe de non-discrimination, il ressort des dispositions de l’article L 1134-1 que le salarié qui se prétend victime doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est fondée sur des objectifs étrangers à toute discrimination.

Afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement à l’égard des travailleurs handicapés, l’employeur prend, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs mentionnés aux 1° à 4° et 9° à 11° de l’article L5212-13 d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser aux aucunes formations adaptées à leurs besoins leur soit dispensée.

Le refus de prendre des mesures appropriées au sens de ce texte peut être constitutif d’une discrimination au sens de l’article L 1133-3.

Il résulte par ailleurs des dispositions des articles L 1152-1 et 1154-1 du code du travail que:

— ' Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel’ ;

— ' Lorsque survient un litige, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement …/….'

Le harcèlement moral peut être le fait de l’employeur, de son représentant ou d’un supérieur hiérarchique mais également de toute technique de gestion présentant les mêmes caractères.

Pour autant, il ne doit pas être confondu avec l’exercice normal et légitime des prérogatives patronales.

Sur la situation de fait.

Si elle prétend avoir été embauchée en 2005 alors qu’elle bénéficiait

déjà du statut de travailleur handicapé, M^me Y justifie d’une seule décision de la Cotorep en date du 10/08/2007 la reconnaissant comme travailleur handicapé du ' 01/08/2007 au 01/08/2012".

En ce qui concerne les refus allégués d’aménagement du poste de travail et de fourniture de chaussures de sécurité, il est constant que la définition du poste d’ «équipière de vente, niveau I» n’est pas incompatible avec les prescriptions du médecin du travail en ce qu’elles limitent le port de charges à 5 kg et préconisent la 'limitation des coupures’ et le port de chaussures de sécurité et la salariée ne décrit aucune situation précise démontrant que l’employeur était en infraction.

Le certificat médical de reprise annulé par l’inspection du travail mentionnait un 'port de charge de 10 kg’ et il n’est pas allégué que la société ait jamais imposé le port de charge de ce poids à la salariée.

Dans un courrier ' remis en main propre’ à M^me Y le 16 juin 2008, la société précisait :

' Lors de l’entretien du 9 juin 2008, je vous confirme ce qui vous a été précisé :

L’utilisation des sacs-poubelles de 750 l lors de la permanence bazar, pour évacuer les plastiques et éviter les tensions de votre dos.

Le port de chaussures de sécurité fournie ce jour, (taille supérieure pour plus de confort)

Vous avez également précisé que les horaires comportant une coupure n’étaient pas un obstacle professionnel, mais néanmoins vous souhaitez réduire la période de travail de certaines journées…/…'.

Il n’est pas possible de déduire de ce document, qu’aucun fait matériel ne vient contredire, que la société a refusé de fournir des chaussures de sécurité et n’a tenu aucun compte des prescriptions du médecin du travail.

Étant précisé que la lecture des plannings des différents salariés du service auquel était affectée M^me Y démontre que la grande majorité d’entre eux était astreint, une fois par semaine, à une coupure de 2 h entre 13 et 15 h et qu’en conséquence une telle pratique n’avait rien de discriminatoire à son encontre, d’autant qu’elle avait donné son accord pour se voir appliquer le même régime que les autres et que les diverses préconisations du médecin du travail tendaient à la 'limitation des coupures’ et non à leur interdiction.

Le seul fait d’être affectée au rayon 'papeterie’ est insuffisant à démontrer que la salariée devait approvisionner les rayons avec des ramettes de papier dont le poids unitaire aurait dépassé les 5 kgs.

Par ailleurs la lecture attentive des lettres de remarques des 12 septembre 2006, 8 novembre 2008 et 3 janvier 2009 démontre que la société se contente de relever des manquements dans l’exécution du contrat de travail, de rappeler à la salariée son profil de poste et de proposer des formations adaptées afin de l’ 'aider à accomplir pleinement vos obligations professionnelles'.

Contrairement à ce que veut faire croire la salariée, ces courriers ne sont pas l’expression de l’usage par l’employeur d’un pouvoir de direction et de contrôle discriminant à son endroit en raison de sa répétition et de son systématisme.

Quant à la 'passivité complice’ prêtée à l’employeur, la société indique sans être contredite qu’elle a fait effacer la mention incriminée dès qu’elle en a eu connaissance et nul n’a jamais prétendu, et encore moins démontré, qu’elle avait pu faciliter ou simplement tolérer l’inscription de propos désobligeants à l’égard de M^me Y dans les toilettes de l’établissement.

Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que M^me Y s’abstient d’établir des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ou d’un harcèlement moral.

Il y a lieu en conséquence de rejeter les demandes qu’elle présente de ce chef, y compris la nullité du licenciement et les dommages-intérêts en réparation du préjudice que ces comportements auraient causé.

Sur la rupture.

L’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail est tenu d’énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige.

Aux termes de l’article L.1226-2 du code du travail, lorsqu’à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités; cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise; l’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

Les possibilités de reclassement doivent être recherchées non seulement dans l’entreprise dans laquelle travaille le salarié devenu inapte mais également dans toutes les entreprises du groupe auquel appartient l’entreprise dont les activités, l’organisation et le lieu d’exploitation permettent la mutation de tout ou partie du personnel.

Même lorsqu’il est confronté au cas où la reprise du travail entraîne un danger immédiat, l’avis du médecin du travail ne s’impose à l’employeur qu’en ce qui concerne l’emploi que le salarié occupait précédemment et non ceux auxquels il pourrait être affecté à la suite de leur aménagement ; l’employeur doit donc, au besoin en les sollicitant, prendre en considération les propositions du médecin du travail en vue du reclassement du salarié devenu inapte à son emploi.

Il est constant que non seulement la lettre du 17 juin 2011 se fonde exclusivement sur l’inaptitude de M^me Y et sur son refus d’accepter les postes qui lui ont été proposés sans même évoquer l’impossibilité dans laquelle se trouverait l’employeur de procéder à son reclassement mais M^me Y soutient sans être contredite qu’elle n’a reçu les propositions de reclassement que le 27 mai 2011 en même temps que sa convocation à l’entretien préalable.

Il s’en déduit que l’employeur n’a pas exercé loyalement son obligation de reclassement et que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Compte tenu de son âge (46 ans) et de son ancienneté ( 6 ans 4 mois) à la date de la rupture, M^me Y est en droit de prétendre à :

Une indemnité compensatrice de préavis qu’il y a lieu de fixer à 4775 €, y compris l’incidence des congés payés ;

L’indemnisation du préjudice lié à la perte injustifiée de l’emploi qu’il y a lieu de fixer à la somme de 15'000 € sur le fondement des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail, pour tenir compte à la fois des circonstances de la rupture et de l’absence de justificatif sur la situation qui en est résultée pour l’intéressée.

PAR CES MOTIFS

La cour ;

Confirme le jugement rendu par la section commerce du conseil de prud’hommes de Montpellier le 26 mai 2010 sur le rappel de salaires, y compris l’incidence des congés payés ;

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau ;

Condamne la société Carrefour hypermarchés SAS à payer à M^me Y :

500 € de remboursement de frais d’entretien de la « tenue de travail » pendant un an,

500 € de 'dommages-intérêts pour préjudice subi et résistance abusive’ dans l’application de la législation sur le SMIC,

Y ajoutant ;

Condamne la société Carrefour hypermarchés SAS à payer à M^me Y :

4775 € d’indemnité compensatrice de préavis y compris l’incidence des congés payés ;

15'000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Rejette les demandes en reconnaissance d’une attitude discriminatoire et d’un harcèlement moral de la part de l’employeur ainsi que toutes celles qui en sont la conséquence nécessaire ;

Condamne la société Carrefour aux dépens d’appel et à payer à M^me Y 1500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LE PRESIDENT