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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1° Chambre Section D

ARRET DU 04 FEVRIER 2014

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/07938

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 SEPTEMBRE 2012

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER

N° RG 10/00584

APPELANTE :

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Philippe Y, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

SAS DIA FRANCE anciennement SAS ED par décision d’assemblée générale du 19 juin 2012

XXX

XXX

représentée par M^e Cyrille CAMILLERAPP, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et assistée de M^e INGOLD substituant M^e Jean-Philippe CONFINO, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 06 Novembre 2013

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 27 NOVEMBRE 2013, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Jacques MALLET, Président, chargé du rapport et Madame Chantal RODIER, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Jacques MALLET, Président

Madame Chantal RODIER, Conseiller

Monsieur Richard BOUGON, Conseiller, désigné par ordonnance de Monsieur le Premier Président du 30 août 2013

Greffier, lors des débats : Madame Myriam RUBINI

L’affaire mise en délibéré au 14 janvier 2014 a été prorogée au 28 janvier puis au 04 février 2014.

ARRET :

— CONTRADICTOIRE.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile ;

— signé par Monsieur Jacques MALLET, Président, et par Madame Myriam RUBINI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

Par acte notarié du 7 septembre 2000, la XXX donnait à bail à la SNC E.D., devenue SAS E.D., des locaux commerciaux situés dans un ensemble immobilier soumis au régime de la copropriété, situé centre commercial Château Vert, F G H à Sète (Hérault) et ce, pour une durée de 9 ans commençant le 18 septembre 2000 pour se terminer le 17 septembre 2009, moyennant un loyer annuel de 220 000 francs (33 538,78 €) hors taxes et hors charges.

Par acte extrajudiciaire du 27 mars 2009, la bailleresse signifiait à la locataire un congé avec offre de renouvellement à effet du 1^er octobre 2009 et fixation d’un loyer annuel devant être notifié ultérieurement, à savoir par lettre du 29 septembre 2009 de la bailleresse, un loyer annuel de 46 540,92 € HT/HC qui sera refusé par la locataire, par lettre du 28 octobre 2009.

Suivant exploit du 28 janvier 2010, la XXX saisissait le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Montpellier en fixation du loyer, tenant l’évolution des facteurs locaux de commercialité.

Par jugement avant dire droit du 2 mars 2010, le juge des loyers commerciaux ordonnait une mesure d’expertise à cet effet, confiée à M^me A Z qui déposait son rapport le 30 décembre 2010.

Par jugement contradictoire du 4 septembre 2012, statuant en lecture de ce rapport et des mémoires déposés par les parties, le juge des loyers commerciaux a :

fixé le loyer du bail renouvelé à la somme annuelle en principal hors charges et hors taxes de 42 818,40 € à compter du 1^er octobre 2009, toutes autres clauses, charges et conditions du bail à renouveler demeurant inchangées, à l’exception du dépôt de garantie qui sera réajusté proportionnellement au prix du nouveau loyer ;

condamné la SAS E.D. à payer à la XXX les intérêts sur le surplus du loyer et les intérêts sur intérêts ;

condamné la XXX aux dépens, comprenant les honoraires et frais d’expertise de M^me Z ;

dit n’y avoir lieu à condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Le 22 octobre 2012, la XXX a relevé appel de ce jugement.

Vu les dernières conclusions déposées :

* le 5 novembre 2013 par la XXX ;

* le 4 novembre 2013 par la SAS DIA France, anciennement dénommée SAS E.D.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 novembre 2013.

******

' XXX conclut en substance, la cour renvoyant à la lecture expresse du dispositif des conclusions de l’appelante pour exposé complet et détaillé de ses prétentions énoncées sur plus de trois pages :

à titre principal, à l’annulation du rapport de l’expert judiciaire, M^me Z, à raison de la violation du principe du contradictoire et des droits de la défense de la bailleresse, et à la désignation d’un nouvel expert ;

en conséquence, à l’infirmation du jugement déféré ;

à titre subsidiaire, à ce que soit ordonnée la comparution en personne à l’audience de l’expert Z pour l’entendre sur les discordances entre les éléments et informations contenus dans son pré-rapport, son rapport et le procès-verbal de constat de Maître Le Doucen ;

à ce qu’il soit dit et jugé que cet expert n’a pas procédé à la pondération des exemples de comparaison mentionnés dans son pré-rapport et son rapport définitif, entraînant ainsi une minoration des prix des loyers de comparaison ;

à la constatation qu’en refusant le déplafonnement, l’expert a fait une analyse en droit du dossier ;

à défaut de faire droit au principal et au subsidiaire, à ce que M^me Z soit désignée à nouveau pour procéder à un complément de rapport, notamment concernant la pondération des surfaces de magasins de comparaison et la monovalence ;

à ce qu’il soit dit et jugé que le loyer sera fixé à la valeur locative et qu’il ne saurait être inférieur à la somme de 62 620 € HT par an, avec intérêts sur le reliquat ;

à la condamnation de la locataire aux dépens, y compris les frais d’expertise et à lui payer la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

' La SAS DIA France, anciennement dénommée SAS E.D., demande à la cour, au visa des articles L. 145-33 et suivants, R. 145-2 et suivants du code de commerce :

à titre préalable, dire et juger que la société DIA France, anciennement dénommée E.D., a la qualité d’intimée et que ses demandes sont recevables ;

* Sur les demandes de la XXX :

Dire et juger irrecevable la demande d’annulation du rapport d’expertise de M^me Z, conformément aux dispositions de l’article 564 du code de procédure civile ;

En toute hypothèse, dire et juger que M^me Z a respecté le principe du contradictoire au cours de ses opérations d’expertise, qu’elle a répondu à la mission d’expertise qui lui avait été confiée, conformément aux dispositions des articles 232 et suivants du code de procédure civile, notamment à celles de l’article 276 de ce même code ;

En conséquence, débouter la XXX de sa demande d’annulation du rapport d’expertise de M^me Z, de celle visant à obtenir à nouveau la désignation de M^me Z et sa comparution devant la présente cour, la XXX ne justifiant pas de la prétendue négligence de cet expert qui a parfaitement répondu à sa mission ;

* Sur les demandes de la société DIA France :

Infirmer le jugement entrepris, notamment en ce que le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Montpellier :

— n’a pas fixé le loyer du bail en renouvellement à la réelle valeur locative des locaux ;

— a omis de déduire de la valeur locative brute, en application de l’article R. 145-8 du code de commerce, le montant de la taxe foncière incombant à la société locataire et constituant une charge exorbitante ;

Et statuant à nouveau, fixer le loyer du bail en renouvellement à la somme annuelle en principal hors charges et hors taxes de 31 800 €, correspondant à la valeur locative des locaux loués, inférieure au loyer plafonné, pour un nouveau bail de 9 ans prenant effet à compter du 1^er octobre 2009, toutes autres clauses, charges et conditions du bail à renouveler demeurant inchangées, à l’exception du dépôt de garantie qui sera réajusté proportionnellement au prix du nouveau loyer ;

A titre subsidiaire, fixer le loyer du bail en renouvellement à la somme annuelle en principal hors charges et hors taxes de 39 888,72 €, selon les mêmes modalités indiquées précédemment ;

A titre infiniment subsidiaire, si malgré l’avis de l’expert judiciaire, le juge des loyers commerciaux (sic) retenait une valeur locative supérieure au loyer plafond, dire et juger que la XXX ne rapporte pas la preuve de motifs justifiant du déplafonnement du loyer ;

Fixer le loyer du bail en renouvellement au montant du loyer plafonné, soit à la somme annuelle en principal hors charges et hors taxes de 46 545,51 €, selon les mêmes modalités indiquées précédemment ;

En toute hypothèse, condamner la XXX à payer à la société DIA France des intérêts au taux légal sur les trop-perçus de loyers arriérés depuis le 1^er octobre 2009 jusqu’au remboursement à la société preneuse, et ce en vertu de l’article 1155 du code civil, et leur capitalisation dans les conditions prévues par l’article 1154 du même code pour les intérêts correspondant à des trop-perçus de loyers dus depuis plus d’un an ;

Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir ;

Condamner la XXX à payer une somme de 5 000 € au titre des frais de procédure exposés dans la procédure de première instance, et encore une somme de 5 000 € au titre de ceux exposés devant la cour, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner la XXX à payer à la société DIA France les entiers dépens d’appel dont distraction au profit de Maître Camillerapp, conformément à l’article 699 du code de procédure civile, y compris les frais d’expertise.

SUR CE :

En préliminaire, contrairement à ce que laisse entendre l’appelante qui se contente d’évoquer le caractère discutable de la recevabilité de l’intervention de la SAS DIA France, sans autre argumentaire que de souligner l’absence de communication de l’acte de cession ou d’apport, il est justifié de ce que la SNC E.D. a bien changé de dénomination, suite à l’assemblée générale extraordinaire du 7 octobre 2004, pour devenir la SAS E.D. (pièce 10 de l’intimée), puis la SAS DIA France, aux termes d’un procès-verbal des décisions de l’associé unique en date du 19 juin 2012 et d’un extrait Kbis en date du 13 juillet 2012 (pièces 13 et 14 de l’intimée).

S’agissant d’un simple changement de dénomination et non pas d’une quelconque cession de fonds de commerce, la SAS DIA France a donc bien qualité à agir.

Sur l’expertise :

Tout en soulignant que le pré-rapport de M^me A Z, expert judiciaire, avait reçu son agrément quant à la proposition d’un loyer à hauteur de 56 800 €, la XXX, au soutien de sa demande d’annulation du rapport d’expertise en date du 30 décembre 2010 :

* met en exergue le fait que cet expert n’est pas 'un expert spécialisé en matière d’évaluation des biens immobiliers’ s’agissant 'en réalité d’un architecte’ et que 'accessoirement elle aurait été désignée en qualité d’expert pour évaluer les loyers’ ;

* dénonce le dépôt par cet expert d’un rapport définitif 'contraire au pré-rapport’ après avoir 'changé d’avis totalement’ en proposant 'un prix du loyer à la valeur locative inférieur au prix résultant de la comparaison des indices’ et ce, après avoir eu 'la surprise de constater la production par ED d’un rapport d’expertise rédigé par un consultant, Monsieur X, en réalité expert professionnel près les tribunaux’ [sic], lequel rapport, 'va tromper ou influencer de façon définitive, M^me Z… ' ;

* souligne que, même s’il n’est pas tenu par les termes de son pré-rapport et s’il 'veut fondamentalement modifier son pré-rapport', cet expert judiciaire 'doit avoir un comportement correct et contradictoire vis-à-vis de toutes les parties’ ;

* fait valoir qu’en l’espèce, elle 'a pu constater que la position de M^me Z avait été totalement infléchie par le contenu du document établi par Monsieur X… ' et que 'si par la suite, elle [l’expert] a modifié le contenu de son travail, elle n’en a pas informé la concluante’ [l’appelante], de sorte que le dessaisissement de cet expert par le dépôt du rapport l’a empêché de formuler des observations et que le procès 'doit se dérouler dans un contexte loyal', ce qui n’a pas été le cas en l’espèce ;

* conclut expressément en cause d’appel à la nullité du rapport pour violation du principe du contradictoire et des droits de sa défense en tant que bailleresse.

La SAS DIA France soulève l’irrecevabilité de cette demande de nullité comme étant nouvelle en cause d’appel, conformément aux dispositions de l’article 564 du code de procédure civile.

D’évidence, les critiques émises par l’appelante contre l’expertise de M^me Z s’analysent comme une violation des dispositions de l’article 276 du code de procédure civile.

Or, il s’évince des dispositions combinées des articles 112 à 114, 175 et 276 du code de procédure civile que l’exception tirée de la nullité d’un rapport d’expertise et plus précisément de la violation des dispositions de ce dernier article, constitue un vice de forme et non pas une irrégularité de fond, et à ce titre, doit être soulevée avant toute défense au fond et à charge pour celui qui l’invoque de prouver le grief que lui cause cette irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

Il est constant qu’aux termes de son mémoire en date du 25 juin 2012 soumis à l’examen du premier juge, la XXX n’a nullement conclu à la nullité du rapport d’expertise déposé par M^me Z, se limitant à dénoncer les qualifications de cet expert et surtout concluant sur le fond, à critiquer les opérations d’expertise pour mieux solliciter à nouveau la désignation du même expert, et seulement à défaut, d’un nouvel expert aux fins de déterminer la surface pondérée d’un local de comparaison (Casino).

Dès lors, c’est à bon droit que l’intimée soulève l’irrecevabilité de cette demande de nullité, nouvelle en cause d’appel au visa de l’article 564 du code de procédure civile, l’appelante ne justifiant au demeurant nullement la survenance ou la révélation d’un fait postérieurement au jugement déféré tandis qu’elle a fait valoir antérieurement des défenses au fond.

La cour entend par ailleurs rappeler à l’appelante qui ne manque pas de se référer au principe de loyauté dans lequel doit se dérouler tout procès, que la critique légitime d’un rapport d’expertise par une partie ne saurait l’autoriser ni à procéder par simple allégation susceptible de jeter le discrédit sur la personne d’un expert judiciaire, ni à le disqualifier dans ses compétences, dès lors qu’en l’espèce, M^me Z est régulièrement inscrite, comme l’a relevé pertinemment le premier juge, sur la liste des experts de la cour d’appel sous la rubrique 'estimations immobilières’ qui comprend à ce titre l’évaluation des loyers commerciaux.

De même, la cour croit devoir faire observer au conseil de l’appelante, qui ne saurait nullement l’ignorer, eu égard à sa pratique de la matière des baux commerciaux, que M. C X n’est pas un simple 'expert professionnel près les tribunaux’ mais un expert immobilier inscrit sur la liste des experts de la cour d’appel de Montpellier, quand bien même n’est-il intervenu dans le présent litige qu’en qualité d’expert amiable, assistant à ce titre la locataire au cours des opérations d’expertise de M^me Z, ce qu’aucune disposition légale ou réglementaire ne saurait lui interdire.

Sur les demandes de comparution de l’expert judiciaire, de complément d’expertise ou de nouvelle expertise :

Au soutien de telles demandes, l’appelante met en exergue le non-respect par l’expert judiciaire du contradictoire et plus précisément, l’impossibilité pour elle de débattre de tous les documents examinés par cet expert, tel que le rapport X produit par la locataire.

Toutefois, ainsi que le fait pertinemment observer l’intimée aux termes de ses conclusions, il ressort des différents échanges de courriers entre les parties et l’expert judiciaire, tels qu’annexés au rapport du 30 décembre 2010, que :

par courrier du 17 novembre 2010 (pièce 17 de l’intimée), le conseil de la SAS DIA France (alors SAS E.D.) adressait à cet expert, avec copie à Maître Y, conseil de la XXX, une note faisant part de nombreuses observations concernant la configuration des locaux, leur pondération, le prix du bail renouvelé, avec en annexe plusieurs pièces dont le rapport de M. X ;

par courrier du 24 novembre 2010 (pièce 16 de l’intimée ;), M^me Z informait les conseils des deux parties de son intention de répondre au dire du 17 novembre 2010 de la SAS DIA France, 'intégrant le rapport X’ et d’y répondre dans son rapport définitif avec les modifications éventuelles de son pré-rapport daté du 19 novembre 2010 et déposé le 22 de ce mois qu’il pourrait entraîner

par courrier du 26 novembre 2010 (pièce 18 de l’intimée), Maître Y accusait réception du courrier précité de l’expert, prenait note que le rapport définitif serait déposé le 30 décembre 2010, tout en indiquant ne pas avoir reçu le rapport X, ni le dire de son contradicteur ;

par courrier du 2 décembre 2010 (pièce 19 de l’intimée), Maître Y indiquait à l’expert avoir reçu 'enfin le rapport du consultant M. X', précisant qu’il lui adresserait 'très prochainement un dire complet concernant le travail du consultant et le dire de [son] contradicteur parisien’ ;

en date du 7 décembre 2010 (pièce 20 de l’intimée), Maître Y adressait à l’expert judiciaire un dire de 10 pages qui d’évidence prenait en compte, pour mieux les critiquer, les observations du rapport de M. X dont il vise expressément les propos, bien qu’en préliminaire, ce même conseil précisait répondre au dire du 17 novembre 2010 de son contradicteur, tout en ajoutant qu’il n’était toujours pas en possession du rapport de ce consultant… ;

par courrier du 14 décembre 2010 (pièce 21 de l’intimée), le conseil de l’appelante complète ses critiques à l’encontre du rapport de M. X, soulignant ainsi que 'Monsieur X affirme en page 2 de son rapport… ', 'Monsieur X critique l’état du bâtiment’ ou '… fait remarquer que… ' ou '… nous critique… ', tout en indiquant en tête de sa lettre, n’avoir 'pu avoir communication du projet de la consultation de Monsieur X’ (sic) ;

enfin, par dire du 21 décembre 2010 (pièce 22 de l’intimée), ce même conseil adressait à l’expert judiciaire de nouvelles observations tout en se félicitant de l’expérience de M. X, de 'la chance d’avoir avec nous un Expert Judiciaire intervenant pour le compte d’une partie’ et qu’il fallait 'en profiter'.

Il s’évince de ces échanges de courriers et de dires que contrairement à ce que laisse entendre son conseil, la XXX a bien eu connaissance de l’ensemble des pièces soumises à l’examen de l’expert judiciaire, M^me Z, et plus particulièrement du rapport de M. X ayant assisté la SAS DIA France mais surtout, a été en mesure de faire valoir toute critique utile de la position de cette dernière avant même que M^me Z ait déposé son rapport définitif en date du 30 décembre 2010.

La cour observe, ainsi qu’il sera développé ci-après, que l’expert judiciaire, en la personne de M^me Z parfaitement qualifiée pour la mission qui lui a été confiée, l’a exercée avec sérieux, en prenant en compte tous les documents qui lui ont été adressés par les parties, les observations de ces dernières et en répondant à toutes les questions posées. Dès lors, le rapport d’expertise, réalisé au contradictoire des parties, procédant à une analyse objective des données de fait de la cause, à une étude complète et détaillée des questions posées dans sa mission, et retenant des conclusions sérieusement motivées doit servir, sur le plan de la détermination de la valeur locative, de support à la décision relativement au litige opposant les parties.

Dans ces conditions, les demandes tendant à la comparution personnelle de cet expert, à sa nouvelle désignation aux fins de complément d’expertise, a fortiori à la désignation d’un nouvel expert seront en voie de rejet, l’appelante ne procédant le plus souvent que par simple affirmation, voire par simple allégation, pour contester, au fond, les conclusions de l’expert judiciaire.

Sur la valeur locative :

Aux termes de son rapport définitif d’expertise en date du 30 décembre 2010, M^me Z a conclu que :

tenant l’absence de modification des facteurs locaux de commercialité et l’existence d’un local non monovalent, il n’y avait pas lieu à déplafonnement ;

le montant du loyer annuel plafonné, fixé en fonction de la variation des indices, soit (33 538,78 € x 1503/0183) = 46 545,51 € ;

à toutes fins utiles, la valeur locative réelle du local à la date du 1^er octobre 2009 serait de 39 888,72 €/an.

Selon l’article L. 145-33 du code de commerce, le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative et à défaut d’accord, cette valeur est déterminée d’après :

1° Les caractéristiques du local considéré ;

2° La destination des lieux ;

3° Les obligations respectives des parties ;

4° Les facteurs locaux de commercialité ;

5° Les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Au cas d’espèce, le bail à renouveler vise un local commercial, situé à Sète à l’adresse précisée dans l’exposé des faits, constitué notamment de deux niveaux, à savoir :

Niveau II : un vaste magasin avec WC, toilettes, vestiaires et monte-charges et escalier pour accéder au niveau supérieur. Superficie : 500 m² environ.

Niveau III : deux grandes pièces réunies en une seule à usage de réserve. Superficie : 300 m² environ.

S’agissant des caractéristiques des locaux, les parties s’accordent sur l’emplacement des locaux dans un quartier populaire de la ville de Sète tandis que l’expert judiciaire souligne qu’ils sont établis dans un bâtiment de structure traditionnelle construit depuis 42 ans, à la visibilité très médiocre car situé sur une voie ne desservant que des immeubles de logements, les autres locaux commerciaux contigus n’étant occupés que par des associations du service de la ville.

Il n’est aucunement rapporté, encore moins allégué, qu’il y aurait eu, durant le bail expiré, une quelconque modification, qui plus est notable, des caractéristiques des locaux loués, en dehors de ce qui relève de l’entretien normal du bâtiment.

La surface utile des locaux, telle que retenue par l’expert judiciaire et non discutée par les parties, est de 491 m² pour la surface de vente, entrée et bureau et de 270 m² pour les dépendances ou réserves, dont 180 m² au niveau supérieur (niveau III).

L’expert judiciaire a retenu un coefficient de pondération à appliquer sur ces surfaces, à savoir :

* coefficient de 1 sur la première surface de 491 m² ;

* coefficient de 0,60 pour la surface de 180 m² (niveau III) ;

* coefficient de 0,30 pour les 90 m² de dépendances situées en réalité au niveau II.

La cour fera application du coefficient 1 pour la surface établie à 491 m², tel que retenu par l’expert judiciaire comme par le premier juge. À ce titre, l’argumentation de l’appelante qui sollicite l’application d’un coefficient de 1,1 au motif qu’il s’agit 'd’un magasin double par la réserve et pour l’accès clientèle’ (sic), sera rejetée comme ne venant pas sérieusement contredire les constatations de l’expert sur ce point.

En revanche, la locataire intimée conteste à bon droit l’application par l’expert judiciaire d’un coefficient de 0,60 pour les 180 m² des dépendances situées au niveau supérieur, faite au seul motif que les ouvertures d’origine de ce niveau ont été occultées par le précédent locataire mais existent toujours.

Outre que l’expert note, en page 15 de son rapport, que le niveau III est 'le niveau des réserves', la cour relève que d’une part, le bail à renouveler qui lie les parties définit précisément le niveau III comme étant 'à usage de réserve’ et d’autre part, aucun élément n’est produit permettant d’attribuer à cette partie des locaux une autre destination que celle de réserve.

En effet, par application de l’article R. 145-3 du code de commerce, il convient d’apprécier les caractéristiques de ce niveau III comme étant exclusivement exploité en tant que réserve, conformément aux clauses du bail à renouveler, de sorte que la présence de fenêtres sur l’extérieur, qu’elles aient été occultées ou non par la locataire ou même, qu’elles laissent une possibilité d’ouverture à la clientèle, est en l’occurrence sans impact sur la destination contractuelle et réelle de cette partie des locaux.

C’est donc un coefficient de 0,30 qui doit être appliqué sous l’ensemble du niveau III.

En conséquence, la surface pondérée des locaux sera la suivante :

[(491 m² x 1) + (270 m² x 0,30)] = 572 m²

Selon la destination des lieux, telle que définie dans le bail à renouveler :

Les locaux loués pourront être occupés à usage de commerce d’alimentation générale et de tous produits vendus ensemble ou séparément dans les magasins de type supermarché.

Faisant siennes les conclusions de l’expert judiciaire et la motivation retenue par le premier juge à cet effet, la cour dira que le caractère monovalent des locaux loués n’est aucunement rapporté par la bailleresse qui ne justifie pas de leur construction en vue d’une seule utilisation ou de leur affectation à une seule utilisation, à raison d’aménagements spécifiques effectués en ce sens.

Le seul fait que le bail vise la possibilité d’une occupation des locaux à usage de commerce d’alimentation générale, ce qui est, certes, le cas depuis l’origine du bail, ne saurait pour autant attester de son caractère monovalent alors que d’évidence, la configuration de ces locaux permettraient, sans même la réalisation de travaux conséquents et coûteux, d’accueillir d’autres activités.

Enfin, alors qu’il dénie lui-même tout caractère monovalent à ce bail, l’expert judiciaire ne saurait se voir reprocher de ne pas avoir procédé à 'l’évaluation des travaux d’installation d’un autre locataire', ainsi que la bailleresse le lui en fait grief.

Au demeurant, il n’est aucunement rapporté l’existence d’une quelconque modification notable de l’élément relatif à la destination des lieux.

Il en est tout autant des obligations respectives des parties, en dehors de la prise en compte ci-après, pour le calcul de la valeur locative, du paiement de la taxe foncière laissée à la charge de la locataire.

S’agissant des facteurs locaux de commercialité, l’expert judiciaire met en exergue, sans être utilement contredit par la bailleresse, que le magasin exploité dans les locaux loués est situé sur une artère qui n’est pas un grand axe de circulation et qui dessert de nombreux bâtiments de logements sociaux, qu’il est entouré de quatre locaux commerciaux dont trois à destination sociale (micro-crèche, maison de l’artisanat, Espace amitié de la ville), le quatrième étant vacant à louer.

Par application des dispositions de l’article R. 145-6 du code de commerce, il n’est pas justifié, au contraire, de l’intérêt que présenterait, pour le commerce considéré, l’importance de la ville, du quartier ou du lieu de son implantation, encore moins d’éventuelles modifications de ces facteurs locaux de commercialité durant la période du bail renouvelé.

Dans ces conditions, par application de l’article L. 145-34 du code de commerce, tenant l’absence d’une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 145-33, la cour fera sienne la conclusion de l’expert judiciaire concernant l’absence de déplafonnement du loyer, lequel se trouve ainsi plafonné, en fonction de la variation des indices, au 1^er octobre 2009, à la somme de 46 545,51 €.

Concernant la détermination de la valeur locative, en fonction des prix couramment pratiqués dans le voisinage, la cour fait sienne l’argumentation de la locataire et la motivation du premier juge en ce que, s’appuyant sur le rapport d’expertise, il a été à bon droit, faute notamment de correspondre aux critères définis par l’article R. 145-7 du code de commerce :

écarté la référence Schlecker, produite par la bailleresse, situé dans le coeur commercial de la ville de Sète où tout commerce est florissant ;

écarté les références des commerces situés au niveau I des locaux loués, donnant sur le F G H, à raison de leur petite taille et ne pouvant constituer des 'locaux équivalents’ au sens de l’article précité ;

retenu la référence Casino dont le loyer a été déterminé par l’expert à la somme de 4,46 €/m²/mois pour une surface de 240 m² ;

retenu également la référence Macadam pour laquelle l’expert judiciaire a dégagé, après application d’un coefficient de majoration de 1,20, un loyer de 6,16 €/m²/mois.

S’agissant de la référence Casino, les critiques émises par la bailleresse tendent principalement à jeter le discrédit sur le travail de l’expert judiciaire, ce sur quoi il a été répondu précédemment tandis que la production par elle, en cause d’appel, d’un procès-verbal de constat établi le 9 avril 2013, faisant état d’une surface de 152,66 m² pour le magasin contre 240 m² retenus par l’expert judiciaire, n’est pas de nature à contredire les constatations de ce même expert judiciaire, en ce que ce dernier s’est précisément prononcé sur les caractéristiques du local communiquées par la direction de cette enseigne, à savoir, une superficie totale louée de 240 m², plus un appartement de type F4.

En effet, ce procès-verbal ne se révèle pas nécessairement contradictoire dès lors qu’il se limite à mesurer la surface de vente de l’enseigne Casino, sans se prononcer sur l’assiette réelle du bail, telle que fournie par le titulaire du bail, laquelle n’est pas nécessairement équivalente à la seule surface de vente mais peut concerner d’autres locaux exploités par un commerçant autre que cette enseigne, ainsi que le laisse penser la configuration des lieux. La bailleresse ne justifie pas, en l’espèce, de l’erreur alléguée de la part de l’expert judiciaire.

En revanche, c’est à bon droit que la locataire critique le jugement déféré en ce que le premier juge a d’initiative procédé à une pondération de la surface des locaux Casino, en considérant que ces locaux étaient nécessairement d’une surface moindre, à raison d’une réserve dont il a estimé la surface à 87 m² sur la base d’une moyenne des surfaces des réserves constatées sur deux autres magasins, sans qu’il soit justifié de la réalité d’une telle surface.

La cour retiendra donc, pour cette référence, le montant fixé par l’expert judiciaire de 4,46 €/m²/mois.

S’agissant de la référence Macadam, la locataire critique l’expert judiciaire et le premier juge en ce qu’ils ont retenu un prix mensuel au m² de 6,16 €, soit celui de 5,13 € auquel il a été appliqué un coefficient de 1,20 pour tenir compte de l’effet de surface, à savoir 2 275 m² pondérés pour Macadam et 676 m² pondérés pour le local litigieux (en réalité, 572 m², comme fixé précédemment).

Toutefois, pour s’opposer à l’application de ce coefficient, la locataire ne démontre pas en quoi la commercialité moindre du local exploité par la SAS DIA France serait de nature à compenser, qui plus est intégralement, l’effet 'grande surface', sauf à procéder par simple affirmation, de sorte que la cour retiendra cette référence à hauteur d’un loyer mensuel de 6,16 €/m².

Il est par ailleurs inopérant pour la bailleresse de se prévaloir, pour la première fois en cause d’appel, de références obtenues auprès d’agents immobiliers de la ville de Montpellier, et à ce titre d’un prix de 7 €/m²/mois, faute de justifier desdites références dont la situation géographique ne saurait concerner celle des locaux loués à Sète.

Il s’en évince que la moyenne des références retenues par l’expert judiciaire, soit 5,31 €/m²/mois [4,46 € + 6,16 €/2], sera entérinée.

La valeur locative à la date du 1^er octobre 2009 sera donc fixée, au regard de la surface pondéré de 572 m², à :

(5,31 € x 572 m² x 12 mois) = 36 447,84 €.

Enfin, par application des dispositions de l’article R. 145-8 du code de commerce, l’obligation de paiement de la taxe foncière qui incombe normalement à la bailleresse et dont elle s’est déchargée sans contrepartie, constitue un facteur de diminution de la valeur locative, de sorte que la valeur locative nette sera fixée ainsi qu’il suit, compte tenu du montant de cette taxe de 1 113 €, non querellé par la bailleresse :

(36 447,84 € – 1 113 €) = 35 334,84 €

Le jugement déféré sera donc infirmé en ce sens.

Sur les autres demandes :

Succombant en son appel, la XXX sera tenue aux dépens d’appel, le jugement déféré étant confirmé concernant les dépens de première instance.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de la somme de 2 500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel, au profit de la SAS DIA France.

XXX sera déboutée de sa demande sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Prend acte de ce que la SNC E.D., nouvellement dénommée SAS E.D. par décision du 7 octobre 2004, est désormais dénommée SAS DIA France, suivant décision du 19 juin 2012,

Constate en conséquence la qualité à agir de la SAS DIA France,

Déclare irrecevable la demande de nullité du rapport d’expertise établi le 30 décembre 2010 par M^me Z,

Rejette les demandes de la XXX aux fins de comparution personnelle de l’expert judiciaire devant la cour, de complément d’expertise ou de nouvelle expertise,

Infirme le jugement déféré sur le montant du loyer du bail renouvelé à effet du 1^er octobre 2009 et sur les frais irrépétibles de première instance,

Statuant à nouveau sur ces chefs infirmés et y ajoutant,

Fixe à la somme de 35 334,84 € le montant du loyer annuel du bail renouvelé, hors charges et hors taxes , à effet du 1^er octobre 2009, toutes autres clauses, charges et conditions du bail à renouveler demeurant inchangées, à l’exception du dépôt de garantie qui sera réajusté proportionnellement au prix du nouveau loyer,

Condamne la XXX à payer à la SAS DIA France la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

Confirme le jugement déféré pour le surplus,

Déboute la XXX de sa demande sur le même fondement,

Condamne la XXX aux dépens d’appel, avec recouvrement direct au profit de Maître Camillerapp, par application de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER. LE PRÉSIDENT.

JM/MR