MB/JPM

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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2^e chambre sociale

ARRET DU 15 SEPTEMBRE 2021

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 17/00665 – N° Portalis DBVK-V-B7B-NFNN

Arrêt n° :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 11 MAI 2017 du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PERPIGNAN – N° RG F 16/00213

APPELANT :

Monsieur C X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Bruno LEYGUE et M^e CAUVIN de la SCP CAUVIN, LEYGUE, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

Société KLEPPING Z F G

[…]

[…]

Représentée par M^e Nelly BESSET de la SELARL LDSCONSEIL, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES

Ordonnance de clôture du 27 Avril 2021

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 MAI 2021,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Jean-Y MASIA, premier président de chambre chargé du rapport et Madame Marianne FEBVRE, Conseillère.

Ces magistrats en ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Jean-Y MASIA, Président

Madame Isabelle MARTINEZ, Conseillère

Madame Marianne FEBVRE, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Marie BRUNEL

ARRET :

— contradictoire.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M. Jean-Y MASIA, Président, et par M^me Marie BRUNEL, Greffière.

*

* *

FAITS ET PROCEDURE

M. C X a été engagé par la scp Keppling-Z-F en qualité de clerc rédacteur, technicien T3, coefficient 195, à compter du 22 novembre 2010 suivant un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein. Au dernier état de la relation contractuelle, il occupait le poste de cadre polyvalent, niveau C1, coefficient 220, auprès de l’étude notariale devenue scp Keppling-Z-F-G.

La convention collective nationale du notariat est applicable au contrat.

De 2012 au 25 janvier 2016, le salarié a été désigné en qualité de délégué syndical.

Le 16 février 2015, la scp Keppling-Z-F-G a notifié à M. X un avertissement motivé par des manquements dans le suivi de deux dossiers.

Le 26 février 2015, le salarié a sollicité le retrait de cet avertissement que l’employeur a maintenu.

Le 9 juillet 2015, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Perpignan aux fins de voir annuler l’avertissement du 16 février 2015 et obtenir le versement de diverses sommes.

Le 20 août 2015, la scp Keppling-Z-F-G a levé l’avertissement notifié le 16 février 2015.

Le 11 février 2016, le conseil de prud’hommes de Perpignan a radié l’affaire.

M. X a sollicité la réinscription de l’affaire par conclusions déposées le 5 avril 2016 en formulant une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et le versement d’indemnités diverses.

M. X a été convoqué à un entretien préalable, fixé au 1^er août 2016, à un licenciement.

Le 5 août 2016, le salarié a été licencié pour faute grave.

Par jugement du 11 mai 2017, le conseil de prud’hommes de Perpignan a dit qu’il n’y avait lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X, dit que le licenciement pour faute grave était justifié, débouté les deux parties de l’ensemble de leurs demandes et condamné M. X aux entiers dépens.

C’est le jugement dont M. X a interjeté appel le 19 mai 2017.

Par ordonnance du 27 septembre 2017, le conseiller chargé de la mise en état a prononcé l’irrecevabilité des conclusions déposées le 22 septembre 2017 par la scp Keppling-Z-F-G.

Par ordonnance du 31 décembre 2019, le conseiller chargé de la mise en état a prononcé l’irrecevabilité des conclusions déposées le 14 juin 2019 par la scp Keppling-Z-F-G.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Vu les conclusions de M. X déposées et notifiées par RPVA 23 avril 2021 par lesquelles il demande à la cour de :

— infirmer le jugement dans toutes ses dispositions,

— requalifier son poste au coefficient C2,

— prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail,

— dire et juger que ce licenciement, s’agissant d’un salarié protégé victime de discrimination et victime de harcèlement moral, sera déclaré nul,

— annuler l’avertissement de février 2015 malgré son retrait,

— condamner l’employeur à payer au titre de l’indemnité pour violation du statut protecteur une indemnité équivalente au montant des salaires niveau C2 sur la période commençant à courir de la date de l’introduction de la demande devant le Conseil de Prud’hommes jusqu’à la date de la fin de la protection du salarié, sous réserve de ce que la réélection des délégués du personnel ait été realisée, à défaut, tant que les élections n’ont pas été réalisées, la période de protection continue, le mandant du salarié – délégué du personnel – devant être reporté d’autant,

— condamner l’employeur à lui verser les sommes suivantes :

— au titre de la réfection rétroactive du salaire depuis la date de l’obtention en décembre 2012 de son Diplôme Supérieur de Notariat (DSN) en appliquant le salaire de base prévu au coefficient C2 :

—  7.860 ' au titre de l’année 2013 outre 786 ' correspondant à l’indemnité de congés payés de 10 % soit 8.646 ',

—  5.895 ' au titre des 9 premiers mois de l’année 2014 outre 589,50 ' correspondant à l’indemnité de congés payés de 10 % soit 6.484,50 ',

-11.203 ' au titre des 3 derniers mois de 2014, de l’année 2015 et ce jusqu’en mars 2016, outre 1.120,30' correspondant à l’indemnité de congés payés de 10 % soit 12.323,30 ',

—  15.932,17 ' au titre des heures supplémentaires impayées pour les années 2011 à 2014,

—  1.812,25 ' correspondant au reliquat dû au titre des points formation,

—  1.022,92 ' au titre des heures supplémentaires effectuées lors des déplacements,

—  3.486,10 ' correspondant aux primes impayées pour les années 2010, 2014 et 2015,

—  85.416 ' (3.559 ' x 2 ans) à titre de dommages et intérêts la somme de 2 ans de salaire pour licenciement nul,

—  7.118 ' (3.559 ' x 2 mois) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  711,80 ' (7.118 ' x 10%) au titre des congés payés afférents

—  20.000 ' à titre d’indemnité pour le préjudice moral subi dans le cadre du harcèlement,

—  20.000 ' à titre d’indemnité pour le préjudice moral subi pour violation du statut de salarié protégé,

—  3.559 ' au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement d’un montant de 1/5 ème de mois x 3.559 ' (salaire au coefficient C2) x 5 ans (ancienneté),

—  5.000 ' sur la base de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner l’employeur aux intérêts au taux légal à compter de l’acte introductif d’instance jusqu’au complet paiement,

— condamner aux dépens, en ce compris les frais de signification et d’exécution éventuels de la décision à venir,

— prononcer l’anatocisme,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à venir.

Vu l’ordonnance du 27 septembre 2017 par laquelle le conseiller chargé de la mise en état a prononcé l’irrecevabilité des conclusions déposées le 22 septembre 2017 par la scp Keppling-Z-F-G et l’ordonnance du 31 décembre 2019 par

laquelle le conseiller chargé de la mise en état a prononcé l’irrecevabilité des conclusions déposées le 14 juin 2019 par la scp Keppling-Z-F-G, l’intimé est réputé faire siens les motifs du jugement,

Pour l’exposé de leurs prétentions et moyens, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

Vu l’ordonnance de clôture du 27 avril 2021.

MOTIFS

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur la prescription des différents rappels de salaires

Le conseil de prud’hommes a retenu que par application de la loi du 14 juin 2013 réduisant le délai de prescription et compte tenu de sa saisine à la date du 5 avril 2016, les demandes de rappels de salaire antérieures au 5 avril 2013 étaient prescrites.

En application des dispositions de l’article L 3245-1 du code du travail, issu de la loi 2013-504 du 14 juin 2013, toute action en paiement ou en répétition de salaire se prescrit par trois ans à compter du jour ou celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits qui lui permettent d’exercer son droit. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture.

Le délai de prescription de cette action avant le 17 juin 2013, date d’entrée en vigueur de la loi, était de cinq ans.

En l’espèce, M. Y a introduit son action le 9 juillet 2015, soit dans le délai de trois ans applicable à compter du 17 juin 2013, son action n’est pas prescrite.

Dès lors qu’il a introduit sa demande postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi 2013-504 du 14 juin 2013, sa demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois années précédant la saisine de la juridiction.

Par conséquent, il ne peut pas solliciter des rappels de salaire sur la période antérieure au 10 juillet 2012.

Sur la classification du poste occupé et le rappel de salaire afférent

Dans le cadre de l’appel, M. X reprend en substance les moyens invoqués en première instance à savoir :

— qu’il disposait du diplôme supérieur de notaire depuis décembre 2012 en sorte qu’il aurait dû faire l’objet d’une classification au niveau C2, coefficient 270,

— qu’il avait un très grande latitude et indépendance dans son activité et qu’il gérait des dossiers complexes, ce qui ressort du courrier d’avertissement du 16 février 2012,

— qu’il assurait seul la responsabilité du service international de l’office notarial et souligne qu’il s’est déplacé à plusieurs reprises à l’étranger pour rencontrer ses homologues espagnols,

— que les cinq entretiens annuels d’évaluation produits démontrent ces faits.

Pour rejeter la demande de reclassification de M. X et sa demande de salaire consécutive, le conseil de prud’hommes de Perpignan a retenu, après avoir rappeler les critères de classification C2, que l’existence d’un service international n’était pas justifié, que le salarié n’avait pas d’autorité sur le personnel et qu’il avait peu d’expérience.

Si la position du salarié est notamment définie par le niveau et le coefficient hiérarchique qui lui est attribué, en matière de qualification, les fonctions exercées sont déterminantes. Un salarié est donc en droit de demander la réévaluation de son coefficient hiérarchique sans qu’il puisse lui être opposé qu’il aurait renoncé – en exécutant son contrat de travail – à solliciter les avantages que la convention collective attribue en fonction de la qualification de l’emploi effectivement exercé.

Lorsqu’il est saisi d’une contestation à ce sujet, le juge compare les conditions prévues par la convention collective pour accéder à la qualification demandée et la situation exacte du salarié dans l’entreprise. Le salarié qui obtient son reclassement au niveau hiérarchique supérieur a droit à un rappel de salaire correspondant au minimum conventionnel de rémunération afférent à ce coefficient

La convention collective du notariat précise en ses articles 15 et suivants les critères cumulatifs, dont les termes n’ont pas évolué en substance en dépit des accords postérieurs au 14 février 2013, permettant le classement dans les deux premiers emplois de cadre de la grille comme suit :

« Niveau 1

C1. – Coefficient : 220.

Contenu de l’activité : définition et réalisation, par lui-même ou par délégation, de travaux dans le respect des orientations données.

Autonomie : travaux menés sous la conduite d’un notaire ou d’un cadre confirmé.

Etendue et teneur des pouvoirs conférés : réception de la clientèle dans la limite de ses attributions. Autorité sur le personnel dont il a la charge et auquel il apporte une aide technique.

Formation : diplôme de 1^er clerc, diplôme de l’institut des métiers du notariat ou diplômes équivalents.

Expérience : selon ses attributions, expérience professionnelle ou pratique notariale d’au moins 4 années.

Exemples d’emploi : cadre polyvalent dans un office à structure simplifiée, clerc spécialiste, responsable d’un service à développement limité : expertise, négociation, etc., selon l’orientation des activités de l’office.

Niveau 2

C2. – Coefficient : 270.

Contenu de l’activité : mise au point de dossiers complexes ou de conception difficile. Conduite d’un secteur dont il assure le développement selon la délégation reçue.

Autonomie : large autonomie.

Etendue et teneur des pouvoirs conférés : autorité sur le personnel de son secteur. Réception de la clientèle.

Formation : diplôme de notaire ou diplôme équivalent.

Expérience : selon ses attributions, expérience professionnelle ou pratique notariale d’au moins 4 années permettant d’assurer la conduite de son secteur dans le cadre de la délégation reçue du notaire et de prendre les initiatives nécessaires.

Exemples d’emploi : responsable d’un service juridique ou technique tel que le droit de la famille, le service comptable, ou d’un service spécialisé, tel que l’expertise, la négociation ou la gestion. S’il est peu développé, l’office peut tenir lieu de secteur. Responsable en communication. »

Au cas d’espèce, M. X possède le diplôme de notaire depuis le mois de décembre 2012 et donc le niveau de formation exigée pour les cadres niveau 2, C2, coefficient 270.

Si les entretiens annuels d’évaluation, dont il est relevé que le salarié appelant ne produit que les pages impaires pour les années 2011 à 2014, permettent de justifier que M. X traitait des dossiers complexes en toute autonomie et renseignait la clientèle au moins à compter de l’année 2015, ils n’établissent pas que le salarié appelant exerçait une autorité sur le personnel de l’office notarial.

M. X ne justifie pas par ailleurs avoir été amené à conduire un secteur dont il devait assurer le développement selon une délégation qu’il aurait reçue. Les courriels échangés en espagnols, non traduits et produits à cet effet, qui sont datés du 12 septembre 2011 au 30 mai 2012, soit bien antérieurement à l’obtention de son diplôme, ne permettent pas de rapporter la preuve que M. X était seul en charge d’un service international, dont l’existence n’est au demeurant pas démontrée. En outre, les relations avec une clientèle ou des homologues étrangers n’ont rien d’exceptionnels dans ce domaine d’activité.

Dans ces conditions, M. X ne rapporte pas la preuve, qui pourtant lui incombe, que ses fonctions réellement exercées étaient de niveau C2 coefficient 270.

Il s’ensuit que M. X ne remplit pas l’intégralité des critères cumulatifs de classification au niveau C2 270.

Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de reclassification de poste et de sa demande de salaire rappel de salaire de ce chef au titre de la période écoulée de 2013 à 2015.

Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à

l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le conseil de prud’hommes de Montpellier a rejeté la demande de M. X au motif que ce dernier n’a versé aucun élément probant et précis.

M. X ne produit aucun décompte journalier, hebdomadaire ou mensuel des heures supplémentaires qu’il aurait réalisées. Il s’appuie, pour sa demande, sur le seul décompte annuel des heures supplémentaires présenté dans ses conclusions de la manière suivante :

—  2011 (de septembre à décembre) : 52 heures,

—  2012 : 203 heures,

—  2013 : 178 heures,

—  2014 : 137 heures.

Ces éléments ne sont pas suffisamment précis pour permettre un débat utile.

Dans ces conditions, il convient de débouter le salarié de sa demande de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le reconnaissance du savoir faire

A l’appui de sa demande, M. X soutient qu’il a seulement eu une augmentation de 5 points ce qui génère un manque à gagner. Il sollicite donc l’allocation de 5 points supplémentaires pour la période de décembre 2013 à décembre 2015.

Le conseil de prud’hommes a rejeté cette demande au motif qu’entre sa première étude, où il a été embauché le 21 juin 2010 avec un coefficient 160 et son changement de catégorie en janvier 2013 grâce auquel il est passé à un niveau cadre C1, coefficient 220, M. X a eu une augmentation de 60 points.

Aux termes de l’article 15.2 de la convention collective, « Tout nouveau salarié, entrant dans le notariat à compter de la date d’entrée en vigueur du présent article [1er février 2008] voit, pour autant qu’il n’en ait pas encore profité, au terme des trois premières années de travail accomplies effectivement et consécutivement au sein de la profession notariale, son savoir-faire reconnu par l’office dans lequel il se trouve à cette date-là par une attribution unique de 10 points.

[…] Ces points disparaissent lorsqu’un changement de niveau ou de catégorie est accordé postérieurement au salarié, dans la mesure où le nouveau coefficient qui en résulte est égal ou supérieur au montant de ces points ajouté à l’ancien coefficient. »

Il ressort des quelques fiches de paie versées qu’à l’issue de ses trois premières années dans le notariat, soit en juin 2013, M. X n’a pas bénéficié de l’allocation des 10 points supplémentaires prévus par la convention collective, celui-ci ayant stagné au

niveau C1, coefficient 220 depuis son changement de catégorie survenu en décembre 2012.

L’attribution des points n’étant pas conditionnée à son absence d’augmentation dans le délai de 3 ans mentionné du coefficient, il importe peu que M. X ait profité de changement de niveau ou de catégorie ayant conduit à l’augmentation de son coefficient de 60 points puisque cette évolution est intervenue antérieurement aux 3 ans permettant au salarié de bénéficier desdits points.

En conséquence, c’est à juste titre que M. X réclame un rappel de salaire de ce chef.

Il sera fait droit à l’intégralité de sa demande pour la somme de 1.647,50' outre 164,75' au titre des congés payés afférents par infirmation du jugement.

Sur les déplacements en Espagne

Les frais qu’un salarié expose pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent être supportés par ce dernier.

Le déplacement professionnel est le déplacement fait par le salarié, soit parce qu’il est inhérent à son travail, soit parce qu’il a été expressément demandé par l’employeur pour les besoins de l’entreprise.

M. X soutient qu’il effectuait régulièrement des déplacements en Espagne avec un associé de la scp Keppling-Z-F-G sans avoir reçu une quelconque rémunération.

Il produit, pour étayer ses affirmations, le planning de Maître Z répertoriant douze visites à « ET FIGUERES », « E TORRENT » ou autres intitulés similaires lesquels correspondent au cabinet Torrent à Figueras en Espagne selon les dires du salarié appelant, entre le 9 février 2011 et le 13 novembre 2014.

C’est par des motifs pertinents que le conseil de prud’hommes a rejeté la demande de M. X à ce titre, ayant relevé que l’agenda produit correspondait à celui de Maître Z et ne correspondait pas au sien. La cour rajoutera à toutes fins utiles que le salarié appelant n’est mentionné sur aucun de ces plannings en sorte qu’il ne peut être présumé qu’il était présent lors de ces déplacements.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé sur ce point.

Sur la prime exceptionnelle

M. X soutient que la prime exceptionnelle est un élément normal de la rémunération qui lui est dû en ce que elle est:

— générale puisqu’elle bénéficie à l’ensemble du personnel,

— régulière, étant versée toutes les années entre novembre et décembre,

— fixe puisque calculée sur les résultats de l’année.

Le conseil de prud’hommes a rejeté cette demande aux motifs que la prime n’a pas été versée en 2010, 2014 et 2015 et que les montants étaient variables, sans règle de calcul

avérée

Le mode de rémunération d’un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord. Une gratification devient un élément de salaire, et cesse d’être une simple libéralité, dès lors que son usage est général, fixe et constant. Ces critères sont cumulatifs.

La charge de la preuve du caractère obligatoire d’une gratification appartient, en sa qualité de demandeur, au salarié.

Il ressort des fiches de paie produite que M. X a bénéficié d’une prime exceptionnelle de 1.000 ' en décembre 2011, 1.046,56 ' en novembre 2012, 1.046,54' en décembre 2012 et 393 ' en décembre 2013.

Bien que versés sur trois années consécutives, force est de constater que les montants de la prime exceptionnelle ont variés à la hausse et à la baisse d’une année sur l’autre, sans que M. X ne démontre qu’ils aient été indexés sur le résultat de la société.

Il s’en déduit que la prime en question relevait des gratifications bénévoles dont l’employeur pouvait décider en toute liberté de l’opportunité de leur versement ainsi que de leur montant, sous réserve toutefois de l’égalité entre salariés.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de M. X au titre du rappel de prime exceptionnelle.

Sur l’avertissement du 16 février 2015

M. X sollicite l’annulation de l’avertissement du 16 février 2015 en dépit de son retrait.

Par courrier du 20 août 2015, l’employeur lui a notifié l’annulation de l’avertissement en ces termes « nous levons par la présente l’avertissement formalisé par le courrier du 16 février 2015. »

Dans ces conditions, la demande d’annulation de M. X est sans objet. Il n’y a donc pas lieu de statuer sur cette demande.

Sur le harcèlement et la discrimination syndicale

Aux termes des dispositions de l’article L.1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte notamment en matière de rémunération, de mesure d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales ou mutualistes.

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute

discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Selon l’article L.1152-1 du code du travail « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.»

La reconnaissance du harcèlement moral suppose trois conditions cumulatives : des agissements répétés ; une dégradation des conditions de travail ; une atteinte aux droits, à la dignité, à la santé physique ou mentale ou à l’avenir professionnel du salarié.

En application de l’article L.1154-1 du code du travail, il appartient au salarié qui prétend avoir été victime de harcèlement moral, de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral et il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le salarié a été désigné en 2012 en qualité de délégué syndical SNCTN. Son mandat s’est terminé le 25 janvier 2016.

Pour faire juger qu’il a été victime de faits constitutifs de harcèlement moral et de discrimination syndicale, l’appelant vise les agissements suivants :

— la notification d’un avertissement non justifié qui fait référence, à plusieurs reprises, à son état de santé et qui manque de courtoisie à son égard,

— la mention de son activité syndicale sur son entretien d’évaluation,

— des heures de délégation contrôlées de façon injustifiée par l’employeur,

— une entrave de l’employeur dans l’exercice de son mandat et l’organisation des élections des délégués du personnel, notamment lors des réunions avec le pôle santé,

— une pression sur ses épaules proche du harcèlement et humiliation de l’employeur,

— une proposition de rupture conventionnelle s’inscrivant dans un processus de pressions et de négociations « détestables »,

— des humiliations permanentes de son employeur,

Au soutien de ses allégations, il verse aux débats les pièces suivantes :

- pour la notification d’un avertissement non justifié qui fait référence, à plusieurs reprises, à son état de santé et manque de courtoisie à son égard

— deux pages de l’avertissement du 16 février 2015 aux termes desquelles il est reproché au salarié notamment, de ne pas avoir procédé à la réalisation des formalités préalables de l’acte de vente définitif pour le dossier des consorts A et M. B. Le courrier précise « nous regrettons que vous n’ayez pas eu la délicatesse, lors de votre appel le matin à 10h pour nous signaler que vous étiez en arrêt maladie, de nous informer et donner des instructions de travail… En effet, le jour où vous avez appelé le standard pour signaler votre arrêt maladie, nous nous sommes permis de vous adresser un sms rassurant et courtois afin de vous demander de vos nouvelles. Ceci vous a été réacheminé le 23 janvier 2015. Or vous n’avez pas eu la délicatesse de nous contacter pour nous dire ce qu’il en était, ni nous donner vos instructions sur les dossiers en cours …». Il conclut en soulignant que cette attitude était « irrespectueuse ».

— le courrier du 26 février 2015 dans lequel M. X a répondu que l’avertissement lui parvenait alors qu’il était en arrêt maladie et plus particulièrement alors que la deuxième prolongation de l’avis de travail avait été adressée à l’employeur ;

— le courrier du 20 août 2015 par lequel l’employeur a annoncé qu’il comprenait que les dysfonctionnements constatés étaient dus à un « état de fait » que le salarié subissait « notamment par une surcharge de travail et, possiblement, par une fatigue passagère bien compréhensible ».

- pour la mention de son activité syndicale sur son entretien d’évaluation,

— le compte rendu de l’entretien annuel 2015, réalisé le 10 octobre 2015, sur lequel l’employeur a mentionné : « je souhaite que ses fonctions représentatives du personnel ne nuisent pas à la qualité du travail fourni »

- pour les heures de délégation contrôlées de façon injustifiée par l’employeur et l’entrave de l’employeur dans l’exercice de son mandat et l’organisation des élections des délégués du personnel, notamment lors des réunions avec le pôle santé,

— un courrier du 3 juin 2015 de l’employeur demandant à M. X de justifier, dès son retour de la délégation du jour-même, que le temps avait été dédié à l’exercice de ses attributions de délégué du personnel. Il y précisait « dorénavant, vous voudrez bien nous fournir ce type de justificatif pour toute absence de votre part liée à l’exercice de votre droit de délégation, à votre retour de chacune de vos absences. » ;

— un courrier de l’inspection du travail du 17 juin 2015 rappelant à l’employeur que le contrôle de l’utilisation des heures de délégation ne pouvait être qu’un contrôle a posteriori, du fait de la présomption instituée par le code du travail, et que l’employeur ne pouvait exiger que M. X lui rende compte de l’emploi de son temps avant le paiement des heures de délégation ;

— le courrier de l’employeur du 17 novembre 2015 a adressé à M. X pour l’informer qu’il ne pouvait refuser les congés de formation syndicale, le délai de réponse était dépassé ;

— le courrier du 7 décembre 2015 du SNCTN demandant à M. X de procéder à de nouvelles élections professionnelles ;

— le courrier du 8 décembre 2015 du syndicat précisant à la DIRECCTE que l’employeur est tenu d’organiser les élections professionnelles ;

- pour la proposition de rupture conventionnelle s’inscrivant dans un processus de pressions et de négociations « détestables » :

— le courrier du 14 avril 2015, remis en mains propres à l’employeur, par lequel M. X a noté que l’employeur était disposé à retirer l’avertissement notifié en février

2015 à condition de signer une rupture conventionnelle et l’a informé qu’il était disposé à discuter des modalités de cette rupture ;

— le courrier du 21 avril 2015, remis en mains propres au salarié, par lequel l’employeur s’est inscrit « en faux », soulignant que les faits relevés par l’avertissement étaient avérés et constitutifs de fautes professionnelles, ce qu’il maintenait, rappelant que la demande de rupture conventionnelle émanait de lui et précisant que l’avertissement était indépendant de la mise en place de la rupture du contrat de travail ;

— le courrier du 4 mai 2015 par lequel l’employeur lui a notifié qu’il avait pris note que le salarié demandait une rupture conventionnelle et qu’elle n’était pas opposée au principe ;

- pour la pression sur ses épaules et les humiliations de l’employeur,

Sur ce point, M. X dénonce le changement de bureau, l’isolement, l’absence d’instruction, le manque de communication, la différence de traitement, la surcharge de travail, la déclassification et le non-paiement des heures supplémentaires.

Il produit les comptes rendus d’entretien annuels dans lesquels, sur les observations du collaborateur il a indiqué :

— en 2011, qu’il avait des difficultés à gérer tout seul les dossiers espagnols, qu’il était isolé dans le bureau

— en 2012, qu’il existait une abondance de dossiers compliqués à réduire si possible et dénonçait une « course aux numéros »,

— en 2013, qu’il fallait favoriser la cohésion des collaborateurs et le respect de l’équilibre des tâches,

— en 2014, qu’il fallait veiller à l’autonomie des cadres,

— en 2015, qu’il les dossiers complexes, qu’il n’avait pas la possibilité de déléguer des tâches, outre la mention reportée par l’employeur sur son exercice syndical.

Il produit également les courriels entre le 12 septembre 2011 et le 30 mai 2012.

Le changement de bureau, l’isolement, l’absence d’instruction, le manque de communication et la déclassification ne sont étayés par aucune pièce.

L’absence d’organisation des élections professionnelles, faute pour M. X de démontrer l’incidence directe qu’elles auraient eu sur son activité professionnelle ou sur son état de santé, est un manquement de l’employeur à caractère collectif qui ne saurait fonder ses demandes.

Si les différents échanges concernant la rupture conventionnelle permettent de constater un désaccord entre l’employeur et le salarié, rien ne démontre l’existence d’une discrimination syndicale ni d’un harcèlement moral, les termes employés étant toujours courtois. De la même manière, le courrier du 17 novembre 2015 relatifs à l’acceptation des congés de formation et les différents courriels de 2011 et 2012 emploient des mots cordiaux et relèvent de la simple information.

En revanche, le fait que l’employeur ait demandé au salarié, dans son courrier de juin 2015, de systématiquement justifier ses absences liées à l’exercice de ses droits à délégation et la mention inscrite sur l’évaluation de 2015 relative à l’influence que pourrait avoir l’exercice syndical, constituent des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte en raison de l’activité syndicale.

Ces mêmes éléments, ainsi que le courrier d’avertissement rédigé en des termes inadaptés pendant l’arrêt maladie du salarié, la surcharge de travail évoquée à chaque entretien annuel et reprise par l’employeur dans le courrier de retrait de l’avertissement et l’annulation de l’avertissement six mois après les faits reprochés, caractérisent des faits qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Il incombe alors à l’employeur de prouver que les actes dénoncés sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et harcèlement.

Le jugement, auquel se rapporte l’employeur du fait de l’irrecevabilité de ses conclusions, a retenu que les deux arrêts maladies n’étaient pas en lien avec une maladie professionnelle, que le contrat d’huissier faisait ressortir d’une part que M. X occupait un bureau spacieux, avec une fenêtre, qu’il n’était pas isolé et d’autre part, que sa charge de travail était équivalente à celle des autres clercs, que les mails échangés ne font preuve d’aucune agressivité ni discrimination, que l’évolution de la carrière a été conséquente, que l’avertissement pour manquements professionnels ne constitue pas un acte de harcèlement moral ou de discrimination, que le médecin du travail n’a pas identifié de harcèlement moral, qu’aucun élément ne semble être en lien avec son activité syndicale.

S’il ressort que M. X avait une charge de travail équivalente à celle des autres clercs, pour autant cette constatation n’exclut pas la surcharge qui doit être analysée au regard de l’exercice du mandat syndical du salarié, étant relevé que l’employeur a reconnu l’existence d’une surcharge de travail du salarié dans le courrier de retrait de l’avertissement.

Il n’est fait aucunement état de la demande de justification des heures de délégation préalablement à leur réalisation du mois de juin 2015 alors que celle-ci a été adressée au salarié moins de quatre mois après l’avertissement qui a été par la suite annulé.

Encore, aucun argument n’est opposé sur la mention à connotation préjorative portée sur les activités syndicales du salarié figurant sur l’entretien individuel de l’année 2015. Les observations positives indiquées par ailleurs sur la fiche d’évaluation ne sont pas de nature à justifier ces propos et ce d’autant plus qu’ils interviennent postérieurement au courrier de l’inspection du travail qui rappelait à l’employeur ses obligations en matière d’exercice syndical des salariés.

Ainsi, en l’absence de justification par l’employeur des agissements ci-dessus retenus, les faits de harcèlement moral et de discrimination en raison de l’activité syndicale sont établis.

Ces agissements répétés caractérisent un harcèlement moral ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Le salarié ne formulant qu’une demande au titre du préjudice moral subi du fait du harcèlement moral, il convient de réparer le préjudice subi par le salarié à ce titre à hauteur de 3.000 '.

Le jugement sera réformé de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur la résiliation judiciaire

Le salarié peut demander au conseil de prud’hommes la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement grave de l’employeur à ses obligations empêchant la poursuite de la relation de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, ou d’un licenciement nul notamment si le salarié a été victime de harcèlement moral.

Lorsqu’il est saisi d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail par un salarié ultérieurement licencié, le juge doit d’abord vérifier si les faits invoqués par le salarié à l’encontre de l’employeur sont établis et, dans l’affirmative, si ces manquements présentent une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat aux torts de l’employeur.

Pour apprécier la matérialité et la gravité des manquements dénoncés par le salarié, le juge ne doit pas se placer au jour où la demande a été formée mais au jour de sa décision : il est donc en droit de tenir compte de toutes les circonstances de la cause intervenues jusqu’au jour de sa décision.

Si les faits reprochés à l’employeur sont suffisamment graves pour justifier la résiliation sollicitée, le licenciement notifié au salarié après l’introduction de sa demande est privé d’effet. Quant à la résiliation judiciaire, elle produit ses effets à la date de l’envoi de la lettre de licenciement et non à la date du prononcé de la décision comme cela est en principe le cas lorsque le salarié est toujours présent dans l’entreprise à la date du prononcé de la décision.

En l’espèce, M. X a sollicité la résiliation judiciaire de son contrat le 5 avril 2016 et il a été licencié le 5 août 2016 pour faute grave.

Les manquements relatifs à la non-reconnaissance de la qualification du salarié, au défaut du paiement du salaire en conséquence et non paiement des heures supplémentaires ayant été rejetés, ils ne peuvent fonder la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

En revanche, les manquements avérés de l’employeur à son obligation de sécurité (harcèlement moral) et à son obligation de loyauté (discrimination) sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat et entraîner la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Il y a lieu de juger que la résiliation judiciaire produira ses effets à compter du 5 août 2016.

Sur les effets de la résiliation judiciaire :

La résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul car elle est fondée sur un harcèlement moral. Elle ouvre droit à toutes les indemnités de rupture.

Au moment de la rupture du contrat, M. X, âgé de 30 ans, avait une ancienneté de 4 ans et 8 mois dans une entreprise dont il n’est pas justifié qu’elle ait employé habituellement moins de 11 salariés. Si le salarié ne produit aucun élément justifiant de sa situation professionnelle et financière actuelle, il justifie qu’il percevait l’ARE à compter du 19 septembre 2016 et l’ASS du 2 septembre 2019 au 19 juillet 2020. Il aurait dû, par application du coefficient lié au savoir-faire, une rémunération mensuelle de 3.031,40 ' bruts.

Compte tenu de ces éléments, il convient d’allouer à M. X la somme de 19.000 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Conformément à l’article L.1234-5 du code du travail et de l’article 12.3 de la convention collective applicable, il sera fait doit à la demande d’indemnité compensatrice de préavis à hauteur de deux mois de salaire soit pour la somme de 6.602,80 ' bruts, outre 660,28 ' de congés payés.

L’indemnité conventionnelle de licenciement sera accordée pour la somme de 3.031, 40 '.

L’article L.2411-5 du Code du travail, dans sa rédaction en vigueur du 1^er mai 2008 au 1^er janvier 2018, dispose que le licenciement d’un délégué du personnel, titulaire ou suppléant, ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail.

Cette autorisation est également requise durant les six premiers mois suivant l’expiration du mandat de délégué du personnel ou de la disparition de l’institution.

Le délégué du personnel qui ne demande pas la poursuite du contrat de travail illégalement rompu a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu’il aurait perçue depuis son éviction jusqu’à l’expiration de la période de protection, dans la limite de deux ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de six mois.

L’existence d’un mandat représentatif n’est établi que jusqu’au 25 janvier 2016. La protection dont bénéficiait M. X E donc jusqu’au 25 juillet 2016.

Il en résulte que la résiliation judiciaire, qui produit les effets d’une rupture aux torts de l’employeur à la date de l’arrêt du 5 août 2016, n’entraîne pas une violation du statut protecteur, de telle sorte que le salarié est mal fondé à demander paiement d’une indemnité pour violation du statut protecteur. M. X doit donc être débouté de cette demande, par confirmation du jugement, ainsi que de la demande de dommages et intérêts pour le préjudice moral qu’il aurait subi de ce fait.

Sur les demandes accessoires

Au vu des circonstances de la cause, il convient de condamner d’office l’employeur à rembourser les indemnités à concurrence de six mois en application de l’article L.1235-4 du code du travail.

Les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de la demande (soit à compter de la date de sa convocation devant le bureau de conciliation), et les sommes à caractère indemnitaire

à compter du présent arrêt.

La capitalisation des intérêts est de droit conformément à l’article 1343-2 nouveau du code civil pourvu qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière.

La scp Keppling-Z-F-G qui succombe sera tenue aux dépens et condamnée en équité à verser à M. X la somme de 1.500 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Il sera dit que les frais éventuels d’exécution forcée suivront les règles du code des procédures civiles d’exécution.

Il n’y a lieu de statuer sur l’exécution provisoire.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Perpignan du 11 mai 2017 en ce qu’il a débouté M. C X de sa demande de rappel salaire au titre du savoir-faire, de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral, de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ainsi que de ses demandes financières afférentes et en ce qu’il a statué sur les intérêts et les dépens.

Confirme le jugement sur le surplus,

Statuant de nouveau sur les chefs infirmés :

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail entre M. C X et la scp Keppling-Z-F-G au 5 août 2016 ;

Condamne la scp Keppling-Z-F-G à payer à M. C X les sommes suivantes :

—  1.647,50' bruts au titre du rappel de salaire afférent à la reconnaissance du savoir-faire,

—  164,75' bruts au titre des congés payés afférents,

—  3.000 ' à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  19.000 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

—  6.602,80 ' bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  660,28 ' au titre des congés payés afférents,

—  3.031, 40 ' au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  1.500 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ordonne le remboursement par la scp Keppling-Z-F-G à pôle emploi des indemnités de chômage payées à M. C X du jour de son licenciement dans la limite de six mois d’indemnités et dit que conformément à l’article R.1235-2 du code du travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au pôle emploi du lieu où demeure le salarié ;

Dit que les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de la demande et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt,

Dit que la capitalisation des intérêts est de droit conformément à l’article 1343-2 nouveau du code civil pourvu qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière,

Dit que les frais éventuels d’exécution forcée suivront les règles du code des procédures civiles d’exécution,

Déboute M. C X du surplus de ses demandes ;

Condamne la scp Keppling-Z-F-G aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT