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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre civile

ARRET DU 05 OCTOBRE 2023

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/06361 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PUX2

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 24 NOVEMBRE 2022 PRESIDENT DU TJ DE MONTPELLIER N° RG 22/32011

APPELANTES :

SA MMA IARD, société anonyme immatriculée au RCS de LE MANS sous le n° 440 048 882 dont le siège social est [Adresse 4], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 11]

Représentée par M^e FARAJ substituant M^e Christelle GIRARD, avocat au barreau de MONTPELLIER

Société d’assurances mutuelles MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, société immatriculée au RCS de LE MANS sous le n° 775 652 126 dont le siège social est [Adresse 4], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 11]

Représentée par M^e FARAJ substituant M^e Christelle GIRARD, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEES :

Madame [D] [V]

née le [Date naissance 1] 1977 à [Localité 17]

de nationalité Française

[Adresse 18]

[Localité 20]

Représentée par M^e BERMOND substituant M^e Cyrille AUCHE de la SCP VERBATEAM MONTPELLIER, avocat au barreau de MONTPELLIER

Madame [B] [H] épouse [W] es qualité de tutrice de Monsieur [T] [W] suivant jugement du tribunal judiciaire de Béziers du 11 février 2021

née le [Date naissance 7] 1949 à [Localité 19]

de nationalité Française

[Adresse 5]

[Localité 9]

Représentée par M^e Cécilia LASNE, avocat au barreau de MONTPELLIER

AXA FRANCE, recherchée en qualité d’assureur de la société EUROPEENNE DE CONSTRUCTION ET PROMOTION

[Adresse 8]

[Localité 13]

Représentée par M^e LAURENS substituant M^e Yvan MONELLI de la SELARL MBA & ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

GENERALI IARD, SA au capital de 94 630 300 €, régie par le Code des Assurances, immatriculée au RCS de PARIS sous le n°552 062 663, dont le siège social est situé [Adresse 6], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège

[Adresse 6]

[Localité 12]

Représentée par M^e Emily APOLLIS de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et M^e VERGNAUD, avocat plaidant

Ordonnance de clôture du 15 Juin 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 JUIN 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Myriam GREGORI, Conseiller, faisant fonction de président

Nelly CARLIER, Conseiller

Virginie HERMENT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Laurence SENDRA

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Myriam GREGORI, Conseiller faisant fonction de président, et par Salvatore SAMBITO, Greffier.

EXPOSE DU LITIGE

Aux termes d’un acte authentique en date du 2 décembre 2010, Mme [D] [V] a acquis une parcelle de terrain à bâtir, située à [Localité 20], lieudit Le Giradou, cadastrée section [Cadastre 15], [Cadastre 14], [Cadastre 2] et [Cadastre 3], formant le lot numéro 4 du lotissement dénommé 'Les terrasses de Thau'.

Elle a confié à la Société Européenne de construction et de promotion la construction d’une villa comprenant huit logements d’habitation, par acte du 20 mai 2011.

Puis, Mme [D] [V] a fait intervenir M. [T] [W] qui a établi un rapport relatif à l’état des fondations déjà exécutées, le 20 octobre 2011.

Le 8 novembre 2011, suite à l’abandon du chantier par la Société Européenne de construction et de promotion, un contrat de marché de travaux et de maîtrise d’oeuvre a été signé entre Mme [V] et la société Orbat.

Exposant qu’elle avait pris possession des lieux en 2013, que de graves fissures étaient apparues dès 2016 et que les travaux de réparation préconisés par les experts des assurances étaient insuffisants pour garantir la stabilité complète de la maison, Mme [D] [V] a, par actes d’huissier délivrés les 4, 5 et 8 avril 2019, fait assigner en référé la Société Européenne de construction et de promotion, maître [K] [R] en qualité de liquidateur de la société Orbat, la société Axa, la société Generali, la société Solea Btp, la société Smabtp en qualité d’assureur de la société Soléa Btp, et la société Bageci aux fins d’instauration d’une mesure d’expertise.

Par ordonnance du 16 mai 2019, le juge des référés a ordonné une mesure d’expertise qu’il a confiée à M. [G] [U], lequel a été remplacé par M. [G] [C], aux termes d’une ordonnance du 20 janvier 2021.

Aux termes d’une ordonnance rendue le 2 décembre 2021, les opérations d’expertise ont été déclarées communes et opposables à la société MMA Iard Assurances Mutuelles et à la société MMA Iard, assureurs de M. [T] [W], et à M. [T] [W].

L’expert a établi son rapport le 20 mai 2022.

Par actes d’huissiers délivrés les 29 juin, 30 juin et 6 juillet 2022, Mme [D] [V] a fait assigner en référé la société Axa France Iard, en qualité d’assureur de la Société européenne de construction et de promotion, la société Generali Assurance Iard, en qualité d’assureur de la société Orbat, Mme [B] [H] épouse [W], en qualité de représentante légale de M. [T] [W], ainsi que la société MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles, en qualité d’assureurs de M. [T] [W], devant le président du tribunal judiciaire de Montpellier, afin de les voir condamner in solidum, sur le fondement des articles 1792 du code civil et 835 du code de procédure civile, à lui payer à titre provisionnel la somme de 587 586, 60 euros, en réparation des dommages matériels affectant l’ouvrage, la somme de 219,60 euros par mois depuis le mois d’octobre 2018 et jusqu’au paiement intégral du coût des réparations, au titre de son préjudice de jouissance, la somme de 14 640 euros, au titre de son préjudice de jouissance pendant les travaux, et la somme de 41 160 euros, au titre de la perte de loyers pendant les travaux, outre une somme de 10 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens, comprenant ceux des procédures de référé et les frais d’expertise judiciaire.

Par ordonnance rendue le 24 novembre 2022, le président du tribunal judiciaire de Montpellier a :

— rejeté la demande de mise hors de cause de la société Generali Assurance Iard,

— condamné in solidum la société Axa France Iard, en qualité d’assureur de la Société européenne de construction et de promotion, la société Generali Assurance Iard, en qualité d’assureur de la société Orbat, M. [T] [W], représenté par son tuteur Mme [B] [H] épouse [W], ainsi que la société MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles, en qualité d’assureurs de M. [T] [W], à payer à Mme [D] [V] les sommes suivantes:

-587 586,60 euros ttc à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de ses préjudices matériels liés aux travaux de reprise,

-14 640 euros à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de son préjudice de jouissance lié aux travaux,

-10 760,40 euros à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de son préjudice de jouissance d’octobre 2018 à octobre 2022,

—  41 160 euros à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de son préjudice au titre de la perte des loyers durant les travaux,

— rejeté les demandes de la société Axa France Iard et de la société Generali Assurance Iard de limitation de la part des sommes dues aux pourcentages de responsabilité retenus pour leur assuré par l’expert,

— rejeté les demandes de la société Axa France Iard de déduction de la somme par elle versée à titre amiable et de déduction de sa franchise contractuelle, des sommes qu’elle était condamnée à verser à Mme [D] [V],

— dit n’y avoir lieu à référé s’agissant des demandes subsidiaires formulées par la société Axa France Iard et la société Generali Assurances Iard tendant à être relevées et garanties par d’autres parties,

— condamné in solidum la société Axa France Iard, en qualité d’assureur de la Société européenne de construction et de promotion, la société Generali Assurance Iard, en qualité d’assureur de la société Orbat, M. [T] [W], représenté par son tuteur Mme [B] [H] épouse [W], ainsi que la société MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles, en qualité d’assureurs de M. [T] [W], à payer à Mme [D] [V] la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, comprenant les dépens de l’instance ainsi que des instances enregistrées sous les numéros RG 19/30559 et 21/31493 et les frais de l’expertise de M. [C].

Par déclaration en date du 19 décembre 2022, la société MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles ont relevé appel de cette ordonnance en ce qu’elle avait condamné in solidum la société Axa France Iard, en qualité d’assureur de la Société européenne de construction et de promotion, la société Generali Assurance Iard, en qualité d’assureur de la société Orbat, M. [T] [W], représenté par son tuteur Mme [B] [H] épouse [W], ainsi que la société MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles, en qualité d’assureurs de M. [T] [W], à payer à Mme [D] [V] les sommes de 587 586,60 euros ttc, de 14 640 euros, de 10 760,40 euros et de 41 160 euros en indemnisation de ses préjudices, ainsi qu’au paiement d’une indemnité en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Le 9 février 2023, le président de la deuxième chambre civile a prononcé la caducité partielle de la déclaration d’appel à l’encontre de Mme [B] [H] épouse [W] et de la société Generali Iard.

Dans leurs dernières conclusions communiquées par voie électronique le 29 mars 2023, la société MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles entendent voir infirmer l’ordonnance du président du tribunal judiciaire de Montpellier, en ce qu’elle a condamné in solidum la société Axa France Iard, la société Generali Assurance Iard, Mme [B] [H] épouse [W], ainsi qu’elles-mêmes à payer à Mme [D] [V] les sommes de 587 586,60 euros ttc, de 14 640 euros, de 10 760,40 euros et de 41 160 euros en indemnisation de ses préjudices ainsi qu’au paiement d’une indemnité en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Elles demandent à la cour, statuant à nouveau, de débouter Mme [D] [V] de ses demandes telles que dirigées à leur encontre en raison des contestations sérieuses heurtant sa demande de provision et de la condamner à leur verser une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Elles invoquent l’existence d’une contestation sérieuse du fait de la contestation de leur garantie et exposent qu’à la date de la première réclamation en date du 28 août 2019, le cabinet [W] n’était plus assuré auprès de la compagnie MMA Iard. Elles soulignent que la question relative à la garantie de l’assureur constitue une contestation sérieuse dont l’examen ressort de la seule compétence du juge du fond, que le juge des référés ne pouvait trancher.

Elles ajoutent que la responsabilité de M. [W] est sérieusement contestable, puisqu’en effet, ce dernier a seulement procédé à une analyse critique de la prestation de la Société européenne de construction et de promotion. Elles soutiennent que celui-ci a réalisé un simple constat de l’existant entre l’intervention des deux entreprises qui se sont succédées et que sa prestation n’entre dans aucune des trois catégories de l’article 1792-1 du code civil.

Elles précisent que la responsabilité de M. [W] ne peut être recherchée que sur le fondement de la responsabilité contractuelle, ce qui nécessite la démonstration par Mme [D] [V] de l’existence d’une faute contractuelle, d’un lien causal et d’un préjudice, ce qu’elle est incapable de faire.

Du reste, sur les prétentions indemnitaires, elles font valoir que les devis versés aux débats par Mme [V] ont été émis unilatéralement et n’ont pas fait l’objet d’une discussion contradictoire, ni d’une validation par l’expert judiciaire.

Enfin, elles indiquent que la société Axa France Iard reconnaît que la prestation de son assurée a été défaillante, si bien qu’à son encontre, la demande de Mme [D] [V] n’est pas sérieusement contestable puisqu’elle en valide le principe.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique en date du 14 juin 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions au soutien, Mme [D] [V] entend voir confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance, sauf sur le montant des réparations. Elle demande à la cour de porter à la somme de 696 409, 75 euros ttc le montant de la provision en réparation des dommages matériels affectant l’ouvrage, à la somme de 219, 60 euros par mois depuis le mois d’octobre 2018 jusqu’au paiement intégral du coût des réparations, majoré du délai de quinze mois d’intervention de l’entreprise qui réalisera les réparations, le préjudice de jouissance lié au dommage, à la somme de 14 640 euros le préjudice de jouissance pendant les travaux et à la somme de 41 160 euros la perte de loyers pendant les travaux.

Elle demande à la cour en conséquence de condamner in solidum la société Axa France Iard, en qualité d’assureur de la Société européenne de construction et de promotion, la société Generali Assurance Iard, en qualité d’assureur de la société Orbat, Mme [B] [H] épouse [W], en qualité de représentante légale de M. [T] [W], ainsi que la société MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles, en qualité d’assureurs de M. [T] [W], à lui payer la somme de 696 409, 75 euros ttc en réparation des préjudices matériels affectant l’ouvrage, la somme de 219, 60 euros par mois depuis le mois d’octobre 2018 jusqu’au paiement intégral du coût des réparations, majoré du délai de quinze mois d’intervention de l’entreprise qui réalisera les réparations, au titre du préjudice de jouissance lié au dommage, la somme de 14 640 euros au titre du préjudice de jouissance pendant les travaux et la somme de 41 160 euros au titre de la perte de loyers pendant les travaux.

Elle sollicite enfin leur condamnation in solidum à lui verser la somme de 7 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, en ce compris ceux de référés et les frais de l’expertise judiciaire, et demande à la cour de rejeter toute demande à son encontre.

Elle fait valoir que la Société européenne de construction et de promotion, la société Orbat et M. [T] [W] ont tous la qualité de constructeurs aux sens de l’article 1792-1 du code civil, les deux premières ayant réalisé les fondations de l’ouvrage et le dernier une étude technique des fondations déjà réalisées pour valider la poursuite des travaux.

Elle ajoute que le dommage entre dans le champ d’application de l’article 1792 du code civil, s’agissant de fissures infiltrantes de l’ordre de 10 millimètres d’ouverture.

Elle indique enfin que l’expert judiciaire a imputé le dommage aux entreprises qui ont réalisé les fondations et au technicien qui a validé à tort la poursuite des travaux.

Elle souligne que M. [T] [W] ne s’est pas contenté d’un constat mais a préconisé la réalisation de certains travaux, ce qui était conforme au travail de conception de son bureau d’études techniques.

Elle en déduit que le juge des référés a justement considéré que la contestation soulevée ne constituait pas une contestation sérieuse.

Au surplus, elle explique qu’en application de l’article L. 113-17 du code des assurances, l’assureur qui prend la direction d’un procès intenté à l’assuré est censé avoir renoncé à toutes les exceptions dont il avait connaissance et qu’en s’engageant à assurer la défense des intérêts de M. [W], les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles ont renoncé à se prévaloir des exceptions.

Du reste, elle soutient qu’au titre de l’article 1792 du code civil, les requis sont tenus de réparer intégralement les dommages par elle subis. Elle ajoute que le coût des travaux de réparation préconisés par l’expert doit en l’espèce être actualisé en tenant compte des devis produits. Elle précise que de même, le coût des honoraires de maîtrise d’oeuvre doit être actualisé.

S’agissant du préjudice de jouissance, elle précise qu’il convient de tenir compte du délai d’intervention de l’entreprise dans la détermination de son préjudice de jouissance.

Elle souligne que les devis actualisés sont identiques à ceux validés par l’expert, en ce qui concerne les prestations à réaliser.

De surcroît, elle indique que M. [W] a été régulièrement assigné dans le cadre de l’instance en référé expertise, qu’il a choisi de ne pas constituer avocat, qu’il a été convoqué aux opérations d’expertise et que Mme [H] en sa qualité de représentante légale de celui-ci était informée de l’existence d’une mesure d’expertise judiciaire.

Enfin, elle explique que le contrat conclu avec la société Orbat ne rentre pas dans le champ d’application de l’article L. 232-1 du code de la construction et de l’habitation, que l’expert a écarté la solution de réparation à hauteur de 275 000 euros, qu’elle limite ses demandes au titre du préjudice immatériel aux chiffrages validés par l’expert et qu’en tant que particulier, elle n’est pas assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée. Elle soutient également qu’une condamnation in solidum s’impose lorsque les fautes conjuguées de divers intervenants ont causé le dommage et que le plafond de garantie de la société Generali n’a pas vocation à s’appliquer dans la mesure où le montant des préjudices matériels est inférieur à la somme de 100 000 euros.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique en date du 27 mars 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions, M. [T] [W], représenté par Mme [B] [H] épouse [W] es qualité de tutrice suivant jugement du juge des contentieux de la protection de [Localité 16] du 11 février 2021, entend voir confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a rejeté le refus de garantie de M. [W] opposé par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles et la réformer en ce qu’elle l’a condamné au paiement de la somme totale de 657 147 euros.

Il demande à la cour, statuant à nouveau, de rejeter l’intégralité des demandes de Mme [D] [V] et de toutes les parties formées en cause d’appel, de renvoyer Mme [D] [V] à mieux se pourvoir à son encontre et de condamner les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles ainsi que Mme [D] [V] au paiement d’une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Il fait valoir qu’il a fait l’objet d’une assignation en appel provoqué délivré le 8 mars 2023 par Mme [D] [V] et qu’il s’est valablement constitué suivant acte du 20 mars 2023. Il ajoute que les conclusions que les appelantes principale auraient déposées le 9 février 2023 ne lui ont pas été signifiées, si bien qu’il avait jusqu’au 8 avril 2023 pour remettre ses conclusions au greffe. Il en déduit qu’il est à recevable à déposer ses conclusions d’intimé et à former appel incident. Il précise également que l’ordonnance prononçant une caducité partielle empêche les appelantes principales de remettre en cause l’ordonnance de référé vis à vis de lui.

De surcroît, il souligne que les appelantes ne produisent aucun éléments permettant d’appuyer son absence de garantie et précise que la société MMA est son dernier assureur, de sorte qu’elle n’est pas fondée à remettre en question sa garantie.

Il fait valoir qu’il n’a pu présenter sa défense à l’expert, que le rapport d’expertise judiciaire est non contradictoire, qu’il doit être annulé et qu’il ne peut servir de fondement aux demandes de Mme [D] [V] formées en référé. Il fait également valoir qu’en l’état de contestations sérieuses, le juge des référés n’était pas compétent pour apprécier les demande de Mme [D] [V].

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique en date du 14 juin 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions, la société Generali Iard entend voir infirmer l’ordonnance du 24 novembre 2022, en ce qu’elle a condamné in solidum la société Axa France Iard, Mme [B] [H] épouse [W], la société MMA Iard Assurances Mutuelles et la société MMA Iard ainsi qu’elle-même à payer à Mme [D] [V] les sommes de 587 586,60 euros ttc, de 14 640 euros, de 10 760,40 euros et de 41 160 euros en indemnisation de ses préjudices ainsi qu’au paiement d’une indemnité en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, en ce qu’elle a rejeté sa demande sur la limitation des sommes dues aux pourcentages de responsabilité retenus et en ce qu’elle a rejeté sa demande aux fins d’être relevée et garantie par d’autres parties.

Elle demande à la cour, statuant à nouveau, de rejeter toutes les demandes formées à son encontre et de condamner in solidum toutes les parties succombantes à lui rembourser les sommes versées dans le cadre de l’exécution provisoire de plein droit et à lui verser une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, en ce compris les dépens de référé.

A titre subsidiaire, elle demande à la cour de limiter la part de responsabilité de la société Orbat à 17% des sommes allouées à Mme [D] [V] et de limiter le montant des dommages et intérêts accordés à cette dernière au titre des préjudices matériels à la somme de 253 738, 80 euros, voire à titre plus subsidiaire à la somme de 279 112, 68 euros, à titre très subsidiaire à la somme de 491 805, 50 euros et à titre infiniment subsidiaire à la somme de 540 986, 50 euros.

Elle lui demande également de rejeter toute demande au titre du préjudice de jouissance et de la perte de loyers, de déduire des préjudices immatériels la franchise à hauteur de 20% des dommages avec un minimum de 750 euros et un maximum de 12 000 euros et de rejeter toute demande au titre des préjudices immatériels excédant le plafond de 100 000 euros.

Enfin, elle sollicite la condamnation in solidum de la société Axa France Iard, en sa qualité d’assureur de la Société européenne de construction et de promotion, de Mme [W] en sa qualité de tutrice de M. [W], ainsi que des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre, excédant à titre très subsidiaire sa part de responsabilité à hauteur de 17%.

Au soutien de ses demandes, elle fait valoir que la caducité partielle de l’appel des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles ne fait pas perdre à Mme [D] [V] sa qualité d’intimée et qu’elle est recevable à former un appel provoqué ou incident contre la décision. Elle souligne que l’appel provoqué de Mme [D] [V], par son assignation du 8 mars 2023, qui est recevable, ouvre droit à son appel incident en application de l’article 910 du code de procédure civile.

A titre principal, elle expose que la société Orbat s’est livrée à une activité de constructeur de maison individuelle, alors qu’elle n’était pas assurée pour une telle activité. Elle ajoute que le marché signé entre la société Orbat et Mme [D] [V] portait sur la réalisation d’une villa avec garage, qu’il ne s’agissait pas d’un ouvrage comportant plus de deux logements destinés au même maître de l’ouvrage, et que l’ordonnance déférée ne s’explique pas sur la pièce qu’elle aurait retenue pour tenir ce raisonnement. Elle précise qu’en tout état de cause, il convenait d’interpréter le contrat conclu entre Mme [D] [V] et la société Orbat et que le juge des référés était donc incompétent pour trancher le litige.

Elle ajoute qu’elle justifie de la signature des conditions particulières du contrat et que la société Axa France Iard ne démontre pas l’existence d’un manquement contractuel de sa part lui causant un préjudice.

A titre subsidiaire, elle soutient que l’imputabilité du désordre aux travaux réalisés par la société Orbat est inexistante et justifie de ce fait le partage de responsabilité. Elle ajoute qu’aucun texte n’impose au juge de prononcer une condamnation solidaire.

Elle fait valoir que s’agissant du préjudice matériel, Mme [D] [V] ne démontre pas qu’elle ne récupère pas la taxe sur la valeur ajoutée, alors même qu’elle loue huit logements, ce qui relève d’une activité professionnelle, et qu’en conséquence, toutes condamnations prononcées à son encontre doivent intervenir sur la base d’un préjudice hors taxe. Elle ajoute que dans tous les cas, le taux de TVA applicable est de 10% en application de l’article 279 du code général des impôts. Elle souligne également qu’il existe une solution réparatoire moins onéreuse et que la demande d’actualisation échappe à la compétence du juge des référés.

S’agissant du préjudice de jouissance, elle explique que les désordres n’ont pas empêché Mme [D] [V] d’occuper le logement et ajoute que s’agissant d’une garantie facultative, la franchise est opposable au tiers lésé. Elle souligne qu’il ne s’agit pas d’une demande nouvelle.

Concernant la perte de loyer, elle mentionne que la proposition de l’expert, basée sur la valeur locative des appartements, est contestable et ajoute que s’agissant d’une garantie facultative, la franchise est opposable au tiers lésé.

Enfin, elle expose que la responsabilité de la Société européenne de construction et de promotion est engagée pour avoir entrepris des travaux sans étude préalable, et en présence de fautes dans l’exécution des terrassements, et que celle de M. [W] est engagée pour avoir donné un avis erroné. Elle ajoute que le juge des référés pouvait se prononcer sur le recours en garantie contre les parties ayant constitué avocat et que s’il a considéré que l’interprétation des contrats relevait de sa compétence, il pouvait également statuer sur le partage de responsabilité.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique en date du 14 juin 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions, la société Axa France Iard demande à la cour de rejeter les appels interjetés par les société MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, la société Generali et Mme [D] [V] et d’accueillir son appel incident comme recevable et bien fondé.

Elle lui demande également de juger que M. [W] est intervenu en qualité de constructeur et qu’en conséquence, sa responsabilité décennale est engagée, et que les demandes de la société Generali tendant à opposer son plafond de garantie et sa franchise contractuelle sont irrecevables pour être nouvelles en cause d’appel et doivent être rejetées.

Elle sollicite la condamnation in solidum de la société Generali, de M. [T] [W] et de son assureur à la relever et garantir de toutes condamnations excédant la somme de 283 836 euros.

Elle demande également à la cour d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté sa demande de déduction de la somme versée à titre amiable et de déduction de sa franchise contractuelle, de débouter Mme [D] [V] de ses demandes de réactualisation du coût des travaux de reprise, de juger que toute demande de condamnation ne pourra intervenir à son encontre que dans les limites contractuelles définies à ses conditions particulières, et sous déduction de sa franchise et de la somme de 43 630, 49 euros qu’elle a versée.

Enfin, elle demande à la cour de condamner in solidum les société MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles ainsi que la société Generali à lui verser une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Elle fait valoir qu’en choisissant de prendre le 13 juillet 2022, sans aucune réserve, la direction du procès de leur assuré, les société MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles sont réputées avoir renoncé à toutes les exceptions de garantie.

Elle ajoute que l’assureur se réfère à des limites de sa police sans la produire, que la preuve de la résiliation de la police n’est pas rapportée et que l’inapplication dans le temps de la police ne saurait prospérer, faute de sa démonstration.

Elle précise également que les société MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles ne démontrent pas qu’un assureur aurait pris leur suite, de sorte qu’elles doivent être considérées comme le dernier assureur connu, tenu en conséquence à garantir au titre du délai subséquent de dix ans des articles L.124-5 et R.124-2 du code des assurances.

En outre, elle soutient que M. [W], bureau d’étude, a rendu un avis technique et qu’il est intervenu en qualité de constructeur au sens de l’article 1792-1 du code civil pour être lié à Mme [D] [V] par un contrat de louage d’ouvrage. Elle ajoute qu’il n’est donc pas nécessaire de démontrer une faute et un lien causal le concernant, mais seulement une imputabilité, laquelle a été établie par l’expert.

S’agissant de la garantie de la société Generali, elle explique que la société Orbat n’a pas exécuté le clos et le couvert, et que l’assureur n’est donc pas fondé à invoquer une non-garantie en raison de l’exercice par son assuré d’une activité de constructeur de maisons individuelles. Elle ajoute que la construction entreprise par Mme [D] [V] comportait huit logements et ne pouvait donc relever de l’article L. 212-1 du code de la construction et de l’habitation.

Elle précise également que la société Generali ne produit que la première page signée des conditions particulières, sur laquelle ne figure aucune information sur l’étendue et les limites de la garantie. Elle ajoute que les conditions particulières stipulent uniquement que l’assuré en a reçu un exemplaire, mais non qu’il en aurait pris connaissance et les aurait acceptées.

Elle souligne du reste qu’au vu de l’attestation nominative de chantier produite par l’assureur, il apparaît que la société Generali avait eu connaissance du marché de son assuré, comportant le clos et le couvert, et a renoncé à se prévaloir d’une non garantie à ce titre en toute connaissance de cause.

Du reste, elle indique que la société Generali se prévaut, pour la première fois en cause d’appel, de son plafond de garantie et de sa franchise contractuelle, alors qu’en application de l’article 564 du code de procédure civile, sont prohibées les demandes nouvelles en appel.

Elle soutient également que la société Generali ne peut soutenir que les travaux réalisés par la société Orbat ne seraient pas à l’origine des désordres alors que l’expert a retenu sa responsabilité.

En ce qui concerne l’actualisation des demandes de Mme [D] [V], elle soutient qu’elle ne pourra qu’être rejetée, comme étant sérieusement contestable.

S’agissant de l’opposabilité du rapport à M. [W], elle précise que l’expert a envoyé ses écrits à l’adresse figurant tant sur les sites 'sociétés.com’ et 'infogreffe'. Elle soutient qu’il a été assigné et rendu destinataire des différents écrits de l’expert, à sa dernière adresse connue, et qu’il ne saurait tirer avantage de sa carence dans la communication de sa prétendue nouvelle adresse.

Enfin, elle indique qu’elle avait rappelé au juge des référés qu’elle justifiait avoir versé à Mme [V], en phase amiable, une somme de 43 630,49 euros et que c’est à tort que le juge a refusé de juger que toute condamnation à son encontre ne pourrait intervenir que sous déduction de cette somme. Elle ajoute qu’elle est en droit d’opposer aux tiers les limites contractuelles de sa garantie telles qu’elles sont mentionnées dans ses conditions particulières.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité de l’appel incident de M. [W]

En application du 3ème alinéa de l’article 905-2 du code de procédure civile, l’intimé à un appel incident ou à un appel provoqué dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, d’un délai d’un mois à compter de la notification de l’appel incident ou de l’appel provoqué à laquelle est jointe une copie de l’avis de fixation pour remettre ses conclusions.

En l’espèce, il ressort des pièces versées aux débats que par acte du 8 mars 2023, Mme [D] [V] a fait délivrer à Mme [B] [H] épouse [W], en sa qualité de tutrice de M. [T] [W] suivant jugement du juge des contentieux de la protection de [Localité 16] du 11 février 2021, une assignation valant acte d’appel provoqué.

Mme [B] [H] épouse [W] qui disposait d’un délai d’un mois à compter de cette date pour ce faire, a communiqué ses conclusions le 27 mars 2023. Aucune irrecevabilité ne saurait donc lui être opposée.

Ces conclusions seront au contraire déclarées recevables.

Sur la demande de provision formée par Mme [D] [V]

En application de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.

De plus, l’article 16 du code de procédure civile énonce en son alinéa premier que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, qui implique que les mesures d’instruction soient diligentées en présence des parties ou de leurs représentants.

S’agissant de l’exécution des mesures d’instruction, l’article 160 du code de procédure civile prescrit à l’expert de convoquer les parties ou les tiers qui doivent apporter leur concours aux mesures d’instruction, par lettre simple en ce qui concerne les parties défaillantes.

Il s’ensuit que les parties doivent être préalablement convoquées en temps utile, obtenir communication de tous documents, être informées de tous éléments servant à établir l’avis du technicien, et avoir la possibilité de présenter leurs observations et leurs pièces tout au long de la mesure.

Les irrégularités affectant le déroulement des opérations d’expertise sont sanctionnées selon les dispositions de l’article 175 du code de procédure civile qui renvoient aux règles régissant les nullités des actes de procédure.

En l’espèce, il ressort des pièces versées aux débats que l’assignation devant le président du tribunal judiciaire de Montpellier statuant en référé, aux fins de lui voir déclarées communes et opposables les opérations d’expertise confiées à M. [C], a été délivrée, en septembre 2021, à la requête de Mme [D] [V], à M. [T] [W], seul.

Or, il n’est pas contesté que M. [T] [W] avait, aux termes d’un jugement rendu par le juge des contentieux de la protection du tribunal judiciaire de Béziers le 11 février 2021, fait l’objet d’un placement en tutelle, Mme [B] [H] épouse [W] étant désignée en qualité de tutrice.

Il s’ensuit qu’en application de l’article 475 du code civil, aux termes duquel la personne en tutelle est représentée en justice par le tuteur, l’assignation délivrée à l’incapable seul était irrégulière.

De plus, il ressort de l’ordonnance rendue le 2 décembre 2021 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Montpellier, portant le numéro RG 21/31493, que l’assignation a été délivrée à M. [T] [W] à son adresse située [Adresse 10] à [Localité 21].

Toutefois, il ressort de l’avis de situation au repertoire Sirene produit par Mme [B] [H] épouse [W] que l’établissement sis [Adresse 10] à [Localité 21] était fermé depuis le 31 juillet 2014.

Si sur l’extrait provenant du site 'société.com', produit par la société Axa, il apparaît que l’adresse de M. [T] [W] est située [Adresse 10] à [Localité 21], il est mentionné que l’établissement situé à cette adresse est fermé. De même, il résulte de l’extrait du site 'infogreffe', versé aux débats par la société Axa, que l’établissement de M. [W] est fermé au répertoire Sirene

De surcroît, il est mentionné au rapport d’expertise dressé par M. [C] le 20 mai 2022 que le courrier de l’expert a été adressé à M. [W], seul, à cette adresse, et que ce courrier est revenu à l’expéditeur.

Il est donc établi que le courrier de l’expert n’a pas été adressé à la tutrice de M. [W] et qu’il lui a été envoyé à l’adresse d’un établissement qui était fermé.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que M. [T] [W] n’a pas été régulièrement attrait aux opérations d’expertise et n’y a pas été convoqué régulièrement, le courrier de l’expert ayant été envoyé à une adresse qui n’était pas la sienne et n’ayant pas été adressé à sa tutrice.

Ce dernier n’a donc pas été mis en mesure de participer à ces opérations d’expertise, ni de faire valoir ses observations, notamment sur sa qualité de constructeur lié à Mme [D] [V] par un contrat de louage d’ouvrage et sur son implication, lesquelles font l’objet de discussions.

Pourtant, il n’est pas contesté que moins de deux mois après la clôture des opérations d’expertise, Mme [D] [V] a régulièrement fait assigner Mme [B] [H] épouse [W] devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Montpellier, en sa qualité de tutrice de M. [T] [W].

Enfin, Mme [D] [V] ne démontre pas que comme elle allègue, Mme [B] [H] épouse [W] aurait été informée du déroulement des opérations d’expertise, aucune pièce en ce sens n’étant produite. En effet, le courriel adressé par la société MMA le 13 juillet 2022, postérieur à la clôture des opérations d’expertise, ne fait pas mention de cette expertise.

Dans ces conditions, la cour ne peut que constater l’existence d’une contestation sérieuse, soulevée par Mme [B] [H] épouse [W] en sa qualité de tutrice de M. [T] [W], relative à la régularité des opérations d’expertise, laquelle relève de la seule compétence des juges du fond.

L’existence de cette contestation sérieuse, relative à la validité de l’expertise, fait obstacle à l’octroi à Mme [D] [V] d’une provision, fondée exclusivement sur ce rapport d’expertise judiciaire.

Dès lors, l’ordonnance déférée doit être réformée en ce qu’elle a condamné in solidum la société Axa France Iard, en qualité d’assureur de la Société européenne de construction et de promotion, la société Generali Assurance Iard, en qualité d’assureur de la société Orbat, Mme [B] [H] épouse [W], en qualité de représentante légale de M. [T] [W], la société MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles, en qualité d’assureurs de M. [T] [W], à payer à Mme [D] [V] la somme de 587 586,60 euros ttc à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de ses préjudices matériels liés aux travaux de reprise, la somme de 14 640 euros à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de son préjudice de jouissance lié aux travaux, la somme de 10 760,40 euros à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de son préjudice de jouissance d’octobre 2018 à octobre 2022 et la somme de 41 160 euros à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de son préjudice au titre de la perte des loyers durant les travaux, sur le fondement du rapport d’expertise de M. [C].

Statuant à nouveau, la cour déboutera Mme [D] [V] de sa demande de provision, sans qu’il n’y ait lieu d’accueillir la demande de restitution des sommes versées en exécution de la décision de première instance formée par la société Generali, le présent arrêt infirmatif constituant le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution de l’ordonnance de référé.

En l’état de l’existence d’une contestation sérieuse interdisant l’octroi d’une provision, il n’y avait lieu pour le juge des référés de statuer sur les déductions des sommes déjà versées, l’application des plafonds de garantie, les partages de responsabilité et les recours en garantie.

La décision déférée sera donc réformée en toutes ses dispositions.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Au vu des éléments ci-dessus mentionnés, il convient d’infirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a condamné in solidum la société Axa France Iard, en qualité d’assureur de la Société européenne de construction et de promotion, la société Generali Assurance Iard, en qualité d’assureur de la société Orbat, Mme [B] [H] épouse [W], en qualité de représentante légale de M. [T] [W], ainsi que la société MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles, en qualité d’assureurs de M. [T] [W], à payer à Mme [D] [V] une indemnité en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de débouter cette dernière de cette demande.

De plus, au vu des circonstances du litige, il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais par elle engagés en marge des dépens.

Enfin, Mme [D] [V] qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance, comprenant le coût de l’expertise, et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Réforme la décision déférée en l’ensemble de ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Déboute Mme [D] [V] de sa demande de provision,

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l’exécution provisoire attachée à la décision déférée à la cour d’appel,

Dit n’y avoir lieu à statuer sur les demandes relatives à la déduction des sommes déjà versées, l’application des plafonds de garantie, les partages de responsabilité et les recours en garantie,

Déboute Mme [D] [V], ainsi que la société Axa France Iard, en qualité d’assureur de la Société européenne de construction et de promotion, la société Generali Assurance Iard, en qualité d’assureur de la société Orbat, M. [T] [W], représenté par son tuteur Mme [B] [H] épouse [W], ainsi que la société MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles, en qualité d’assureurs de M. [T] [W], de leurs demandes formées en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Mme [D] [V] aux dépens de première instance, comprenant le coût de l’expertise, et d’appel.

Le greffier La présidente