ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 01 OCTOBRE 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

F N° RG 22/01879 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PL6M

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 MARS 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F 20/00738

APPELANT :

Monsieur [F] [B]

né le 20 Juin 1972 à [Localité 14] (ALBANIE)

de nationalité Italienne

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté sur l’audience par M^e Philippe SENMARTIN de la SELARL CSA, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

E.U.R.L. [A]

Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social, sis

[Adresse 8]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Anne Charlotte ALLEGRET de la SELARL MBA & ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 16 Décembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 JUIN 2025, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

M. [F] [B] a été engagé le 26 mai 2015 par la société [A], dirigée par M. [A] [C], en qualité d’ouvrier d’exécution dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps complet.

Promu à compter du 1er mai 2018 en qualité de chef d’équipe position 2, coefficient 270 niveau IV de la convention collective du bâtiment, il percevait au dernier état de la relation contractuelle un salaire mensuel brut de 3 696 euros.

Convoqué le 11 juin 2020 à un entretien préalable à une éventuelle sanction fixé au 19 juin 2020, avec mise à pied conservatoire, M. [B] a été sanctionné par lettre datée du 13 juillet 2020, d’une mise à pied disciplinaire de 3 jours.

Soutenant être victime de faits de harcèlement moral, reprochant à son employeur de lui avoir fait réaliser des heures supplémentaires non-rémunérées 'notamment en lui fournissant un travail dominical et/ou saturnal ainsi que durant les jours fériés lesquelles ne lui ont pas été intégralement rémunérées’ et de ne pas respecter les amplitudes horaires maximales de travail ainsi que les temps de repos obligatoires, M. [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier le 30 juillet 2020, aux fins d’entendre prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et condamner la société au paiement des sommes suivantes :

—  2 061,72 euros bruts au titre des majorations pour travail dominical et 206,17 euros bruts de congés payés afférents,

—  824,70 euros bruts au titre de la majoration due pour le travail les jours fériés, outre 82,47 euros au titre des congés payés afférents,

—  8 929,24 euros bruts au titre du repos compensateur pour les samedis travaillés, outre 892,92 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

—  21 442,62 euros au titre du travail dissimulé,

—  25 000 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral, et subsidiairement 15 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  3 573,77 euros brut au titre de la mise à pied conservatoire outre 357,37 euros au titre des congés payés afférents,

—  4 541,66 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

7 147,53 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 714,75 euros au titre des congés payés afférents,

—  35 737 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le 4 septembre 2020, la société [A] a notifié au salarié un avertissement.

Convoqué le 22 octobre 2020 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 2 novembre suivant, le salarié a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec avis de réception du 5 novembre 2020.

Suivant requête en date du 14 avril 2021, M. [B] a saisi une nouvelle fois le conseil de prud’hommes de Montpellier aux fins de contester son licenciement et pour formuler des demandes ampliatives dont l’une au titre des heures supplémentaires chiffrées à concurrence de 55 880,98 euros outre congés payés, au titre de la contrepartie obligatoire en repos, les autres créances de nature salariale étant majorées.

Après avoir ordonné la jonction de ces deux instances, le conseil de prud’hommes a, par jugement en date du 8 mars 2022, statué comme suit :

Dit que la mise à pied disciplinaire notifiée le 13 juillet 2020 est justifiée,

Dit que l’avertissement notifié le 4 septembre 2020 est justifié,

Dit que la société [A] n’a pas manqué à ses obligations de loyauté et de sécurité et n’a commis aucun manquement à ses obligations légales et conventionnelles rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle,

Dit que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [B] n’est pas justifiée,

Dit que M. [B] n’a été victime d’aucun harcèlement moral de la part de la société [A] et n’a subi aucune souffrance au travail,

Dit que le licenciement de M. [B] est justifié,

Dit que le licenciement de M. [B] repose sur une cause réelle et sérieuse mais requalifie la faute en faute simple,

Condamne la société [A] à payer à M. [B] :

—  170, 58 euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

—  4 866, 65 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  7 147, 53 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 714, 75 euros de congés payés sur préavis,

Dit que les condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal, à compter du 13/04/2021 pour les créances salariales et à compter de la date de prononcé du présent jugement pour les créances indemnitaires, avec capitalisation des intérêts,

Condamne la société [A] à payer à M. [B] la somme de 850 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Ordonne l’exécution provisoire de droit,

Condamne la société [A] aux entiers dépens.

Le 6 avril 2022, M. [B] a relevé appel de tous les chefs de ce jugement.

Par ordonnance du 5 mai 2025, le conseiller de la mise en état a clôturé la procédure et fixé l’affaire à l’audience du 2 juin suivant.

' Dans ses conclusions récapitulatives déposées par voie de RPVA le 2 mai 2025, M. [B] demande à la cour de :

Ecarter des débats, au besoin d’office, la pièce 17 produite par la société [A], issue de la médiation conventionnelle, couverte par l’obligation de confidentialité,

Confirmer la décision en ce qu’elle a condamné la société [A] à lui payer les sommes de 170,58 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, 4 866,65 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, 7 147,53 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 714,75 euros de congés payés sur préavis et dit que les condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal, à compter du 13 avril 2021 pour les créances salariales et à compter de la date de prononcé du présent jugement pour les créances indemnitaires, avec capitalisation des intérêts ;

Réformer la décision déférée en ce qu’elle dit que la mise à pied disciplinaire notifiée le 13 juillet 2020 est justifiée ; dit que l’avertissement notifié le 4 septembre 2020 est justifié ; dit que la société [A] n’a pas manqué à ses obligations de loyauté et de sécurité, et n’a commis aucun manquement à ses obligations légales et conventionnelles rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle ; dit que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail n’est pas justifiée ; dit que M. [B] n’a été victime d’aucun harcèlement moral de la part de la société [A] et n’a subi aucune souffrance au travail ; dit que le licenciement de M. [B] est justifié ; dit que le licenciement de M. [B] repose sur une cause réelle et sérieuse mais requalifie la faute en faute simple et débouté M. [B] du surplus de ses demandes.

Ce faisant,

Sur l’exécution de contrat de travail,

Juger que M. [B] justifie avoir effectué 641 heures supplémentaires au cours de l’année 2018 et 901 heures supplémentaires au cours de l’année 2019, effectué des heures dominicales et condamner la société [A] à lui payer :

—  55 880,98 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires outre 5 588,08 euros bruts de congés payés y afférents.

—  6 852,56 euros bruts au titre des majorations pour travail dominical et 685,25 euros bruts de congés payés y afférents.

—  1 528,00 euros bruts au titre des majorations pour travail durant les jours fériés, outre 152,80 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

—  15 684,53 euros bruts au titre des 589 heures payées n’ayant pas donné lieu à repos compensateur au titre du travail saturnal, outre 1 568,45 euros bruts de congés payés y afférents.

Ordonner la remise sous astreinte comminatoire et non définitive de 150 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir des bulletins de salaire régularisés avec les heures réellement effectuées et les majorations dues appliquées.

Juger que la cour se réservera le droit de liquider l’astreinte ainsi ordonnée passé le délai de 6 mois à compter de la signification de la décision et d’ordonner une nouvelle astreinte.

Condamner la société [A] à lui payer les sommes de :

—  14 402,67 euros au titre de l’absence de contrepartie obligatoire en repos.

—  21 442,62 euros net au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé du fait de délivrance de bulletin irrégulier.

Juger que la société [A] s’est rendue coupable de harcèlement moral, a manqué à son obligation de sécurité et a exécuté le contrat de travail de manière déloyale.

Ecarter les pièces 7 et 17 adverses qui comportent des déclarations faites sous la pression et la manipulation de M. [U].

Juger que M. [B] a vécu une véritable souffrance au travail.

En conséquence,

Condamner la société [A] à lui payer la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et exécution déloyale du contrat de travail.

Annuler la mise à pied disciplinaire du 13 juillet 2020 et l’avertissement du 4 septembre 2020.

Sur la rupture du contrat de travail,

Juger que l’inexécution par l’employeur de ses obligations contractuelles notamment :

* Le non-paiement des heures supplémentaires quelles que soit leur montant,

* Le non-respect du repos dominical et des congés payés,

* Et la non délivrance des bulletins de salaire conformes et réguliers correspondant,

Justifient la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur.

Juger au surplus que l’attitude de l’employeur vis-à-vis de son salarié à la lecture des pièces produites est constitutive d’une faute justifiant également la résiliation judiciaire à ses torts exclusifs

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société [A],

Juger en conséquence que le licenciement est nul, et subsidiairement qu’il est dénué de cause réelle et sérieuse,

En toute hypothèse,

Condamner la société [A] à lui payer à titre d’indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse la somme de 10 mois de salaire en réparation du préjudice subi de ce faite soit 35 737,70 euros,

Juger que les condamnations prononcées porteront intérêt au taux légal à compter de la date du prononcé de la décision avec capitalisation des intérêts

— Condamner la société [A] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

' Dans ses conclusions responsives et récapitulatives III déposées par voie de RPVA le 2 mai 2025, la société [A] demande à la cour de :

Débouter M. [B] de sa demande tendant à voir écartée des débats, au besoin d’office, la pièce 17 produite par la société [A], cette demande étant parfaitement abusive et infondée ;

Confirmer le jugement entrepris en ce que les demandes relatives à l’exécution des relations de travail n’ont pas abouti et en ce que le licenciement a été considéré, sur le principe, comme justifié.

Réformer le jugement en ce qu’il a été considéré le licenciement comme reposant sur une cause réelle et sérieuse, et donc en ce qu’il a été requalifié de faute grave en faute simple.

Réformer le jugement querellé s’agissant des dépens à charge de l’employeur, de l’article 700 du code de procédure civile mis également à la charge de l’employeur, et en ce que les condamnations ont été assorties des intérêts.

En conséquence, débouter M. [B] de l’ensemble de ses demandes,

A titre reconventionnel, condamner M. [B] à restituer le téléphone Zenfone et le sac à dos Stanley sous astreinte de 50 euros par jour à compter de la décision à intervenir et au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions sus-visées.

MOTIVATION :

Sur l’étendue de la saisine de la cour :

Aux termes de l’article 954 du code de procédure civile, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Il en découle que nonobstant les moyens et, le cas échéant, les demandes ou fins de non recevoir formulées dans le corps des conclusions de chacune des parties, la cour n’est saisie que des demandes figurant dans le dispositif des conclusions et pas de celles qui n’auraient pas été reprises dans ce dispositif. En application de ce principe, il ne sera pas statué sur la demande en paiement d’une indemnité de 2 000 euros de dommages-intérêts pour sanctions injustifiées formées par l’appelant, non reprise au dispositif de ses conclusions.

Sur la demande tendant à voir écarter des débats le rapport d’enquête de M. [X] :

M. [B] n’est pas fondé à solliciter de la cour qu’elle écarte des débats le rapport établi par M. [X] au seul motif que l’en-tête de ce rapport fait mention qu’il exerce une activité de médiateur.

En effet, il n’est pas allégué ni a fortiori démontré que les parties auraient convenu de recourir à une mesure de médiation conventionnelle, ce qui autoriserait auquel cas l’une des parties de voir rejeter tout élément portant violation de l’obligation de confidentialité, pilier du processus de médiation, auquel s’engagent tant les médiés que le médiateur.

En l’espèce, il ressort simplement de ce rapport que suite à la saisine par M. [B] du conseil de prud’hommes aux termes de laquelle il dénonçait subir un harcèlement moral, l’employeur a confié à M. [X], tiers à l’entreprise, une mesure d’enquête. Le fait que ce professionnel exerce, par ailleurs, l’activité de médiation conventionnelle est indifférente.

Dénuée de fondement, cette demande sera rejetée.

Sur la demande de rejeter les pièces n° 7 et 17 adverses :

Au soutien de sa demande, M. [B] fait valoir que ces attestations auraient été établies sous la pression et la manipulation de l’employeur.

Il n’y a pas lieu d’écarter ces éléments dont il appartiendra à la cour d’apprécier la force probante.

Sur les heures supplémentaires :

Au soutien de sa demande en paiement de la somme brute de 55 880,98 euros au titre des heures supplémentaires qu’il indique avoir accomplies en 2018 (641 heures) et 2019 (901 heures), réclamation, dont il convient de relever qu’il la limitait, dans sa requête initiale, qu’aux seules majorations des dimanches et jours fériés, augmentées d’une demande d’indemnisation au titre du repos compensateur du samedi travaillé, réclamation qui porte sur la période courant de mai 2018, c’est à dire de sa promotion au poste de chef d’équipe, au mois de décembre 2019, l’appelant expose que dès son embauche l’employeur lui a demandé de réaliser un nombre d’heures supérieur à celui prévu au contrat de travail et qu’il devait travailler tous les jours de la semaine, y compris le samedi et le dimanche, les jours fériés, ainsi que durant ses congés payés.

La société [A] objecte que M. [B], qui possédait les clés de l’atelier et habitait à proximité de l’entreprise, avait pris pour habitude d’y passer régulièrement de son propre chef, ce qui l’a contraint à lui notifier, en septembre 2020, qu’il ne pouvait faire ses heures quand il le voulait. Elle ajoute que M. [B], qui s’est immatriculé en qualité d’auto-entrepreneur sur la période litigieuse, avait la fâcheuse habitude de s’absenter à sa convenance en prévenant le dirigeant au dernier moment, le salarié s’autorisant ainsi à 'récupérer', de sa propre initiative, les heures non travaillées durant la semaine, le week-end suivant ou un jour férié, en le plaçant devant le fait accompli. Elle considère en toute hypothèse que les documents fournis par le salarié ont été manifestement établis pour les besoins de la cause et qu’ils ne sont pas suffisamment précis pour étayer sa réclamation. Elle déclare enfin établir diverses incohérences dans le décompte communiqué, le salarié réclamant le paiement d’heures à l’occasion des 'ponts’ chômés par l’entreprise ou durant ses congés payés.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud’homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié.

En l’espèce, M. [B] verse aux débats les éléments suivants :

— des cahiers sur lesquelles il a noté mois par mois et jour après jour, sur la période de mai 2018 à décembre 2019, l’amplitude horaire, débutant systématiquement à 7H et se terminant au plus tôt à 15H (les samedis travaillés), avec une mention précisant le lieu de travail (atelier ou chantier et parfois la commune de ce dernier ou le nom du chantier ex : 'musée de la [11]') (pièce n°23),

— un décompte manuscrit présentant les samedis travaillés de novembre 2018 à septembre 2019 et pour le mois de janvier 2020, précisant s’il a travaillé à l’atelier (officina) ou sur un chantier ([6], [Localité 9] hôpital etc…) (pièce n°8),

— un tableau récapitulatif reprenant les heures de prise et de fin de service, le nombre d’heures travaillées par jour, dont il déduit une demi-heure de pause méridienne, et par semaine par journées et semaines travaillées avec la valorisation des heures majorées de 25 et 50% (pièce n°24),

— les calendriers 2018 et 2019 annotés,

— des photographies de chantier datées et pour certaines géolocalisées prises des samedis et dimanches – pièces 9.1 à 9.4, pièce 42,

— six mails adressés des samedis et dimanches dont 2 sur la période litigieuse (pièce n°43)

— des SMS où l’employeur lui demande expressément de venir travailler le week-end (pièce n°10)

— un virement de 3 450 euros versé sur son compte courant (Crédit agricole de [Localité 13]) le 11 octobre 2019, correspondant à un mois à temps plein et heures supplémentaires, alors même que le bulletin de paie qui lui a été délivré pour le mois de septembre 2019 ne mentionne que 21 heures travaillées et fait état de 126 heures de congés payés pris en charge par la Caisse des congés payés (pièce n°47).

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que M. [B] prétend avoir accomplies pour permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Or, force est de constater que l’employeur ne communique aucun élément tel pointage ou fiche horaire hebdomadaire susceptible de préciser les horaires effectivement accomplis par le salarié sur la période considérée.

L’employeur se borne à contester que le salarié ait travaillé des samedis et dimanches à sa demande ou durant ses périodes de congés, affirmant que le salarié pourrait s’être rendu à l’atelier un samedi ou sur un chantier un dimanche afin de se prendre en photo et se préconstituer ainsi une preuve. Il reprend dans le détail les réclamations du salarié en les critiquant sans fournir pour autant un quelconque document déterminant les horaires déclarés par le salarié.

Certes, plusieurs bulletins de salaire sur la période considérée comportent des heures supplémentaires ou majoration de travail pour jour férié, paiements que le salarié a déduits de sa réclamation salariale.

À juste titre, la société intimée fait valoir que le salarié ayant créé une activité concurrente à la sienne de juillet 2019 à janvier 2020, les allégations du salarié selon lesquels le travail accompli sur cette période notamment les week-end, étayé par des photographies montrant l’intéressé sur des chantiers, alors même que parallèlement plusieurs clients de l’employeur attestent que M. [B] les a contacté pour proposer ses services en 2019 et 2020 (pièces employeur n°12, 13, 14, 31, 51) ne peut être expressément imputé à l’activité qu’il devait exercer pour le compte de son employeur, le seul fait qu’aucun paiement n’ait été déclaré durant la période correspondant à son immatriculation en qualité d’auto-entrepreneur, ne suffisant à écarter toute prestation accomplie dans ce cadre, en sus de son contrat de travail.

Si l’employeur justifie avoir adressé le 4 septembre 2020 un message indiquant au salarié qu’il ne pouvait pas déterminer unilatéralement quand il devait travailler et qu’il avait 'oublié de mentionner son absence du lundi 10 août sur la feuille du mois', observation faite qu’aucune feuille horaire n’est versée aux débats par l’une ou l’autre des parties (pièce employeur n°39), force est de relever que ce message est adressé après la saisine par le salarié du conseil de prud’hommes en résiliation judiciaire du contrat de travail invoquant une créance salariale au titre des majorations du travail le dimanche et les jours fériés.

Il communique encore 6 sms adressés par le salarié lui annonçant :

— le 20 mai 2020 qu’il ne pourrait pas être présent aujourd’hui pour raison médicale dans sa famille ;

— le 7 décembre 2018 qu’il souhaite le voir le lendemain, un samedi 8 décembre 2018, le fil de la conversation démontrant que ce message est adressé au salarié alors que l’employeur est de retour d’un voyage accompli depuis l’étranger, débuté le 6 décembre à 23H39, l’employeur expliquant lui avoir donné simplement rendez-vous ce samedi pour récupérer ses clés,

— un message du samedi 15 décembre 2018 par lequel le salarié s’excuse d’être parti ainsi de cette manière mais qu’il était obligé pour un fort motif […], confirmant certes que le salarié n’a pas fait une journée complète mais qu’il était bien censé travailler ce jour là,

— le 30 juillet 2019 qu’il arrivera en retard car il a rdv à pôle emploi à 8H30,

— un sms par lequel le salarié l’informe à 10H03 qu’il a rendez-vous médical à 12H et qu’il sera de retour à 13H/13H30, l’employeur affirmant que le salarié a récupéré le samedi 18 janvier,

— un SMS du 14 novembre 2019 par lequel le salarié informe l’employeur qu’il a deux rendez-vous médicaux important dans la matinée, l’employeur affirmant que le salarié a récupéré ces heures le samedi 30 janvier travaillé,

La société communique également le décompte des jours de congés payés pris en charge par la caisse des congés payés du BTP, précisant notamment que M. [B] a pris 18 jours du 9 au 28 septembre 2019.

Toutefois, concernant cette période, l’employeur qui ne conteste pas être l’auteur du virement de 3 450 euros apparaissant sur le relevé du compte bancaire en date du 11 octobre 2019 sous l’intitulé 'ord. [A] EURL (DT ORD. […] n°… iban FR761005…) n’allègue aucune erreur sur le montant de ce virement et ne fournit aucune explication sur la discordance entre le montant du salaire net figurant sur le bulletin de paie du salarié de septembre 2019 de 511,57 euros et le montant de ce virement près de 7 fois supérieur, dont le montant de 3 450 euros correspond à un salaire d’un mois plein avec paiement d’heures supplémentaires, comme le mois de juin 2019.

Ces éléments confortent la thèse développée par le salarié selon laquelle nonobstant son placement en congés payés il a continué à travailler pour le compte de l’entreprise qui n’a pas mentionné sur sa fiche de paye le nombre d’heures effectivement accomplies ce mois-ci.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la réclamation du salarié est partiellement justifiée au titre des heures supplémentaires, des majorations pour le travail le dimanche et les jours fériés, à hauteur de 16 500 euros, outre 1 650 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le repos compensateur des samedis travaillés :

L’article 3-22 de la convention collective applicable dispose que :

Pour des raisons impératives, telles que par exemple des travaux urgents ou continus, ou des travaux dans des locaux où le public est admis, les entreprises pourront faire travailler leurs ouvriers le samedi (ou le lundi) totalement ou partiellement, mais elles devront alors obligatoirement, sauf dans le cas de récupération du chômage-intempéries, les faire bénéficier d’un repos compensateur d’une durée égale aux heures effectuées en plus des 5 jours de travail hebdomadaire.

Le repos compensateur devra obligatoirement être pris dans un délai maximum de 5 semaines suivant la date à laquelle le droit au repos compensateur aura été acquis, et si possible dans le même mois civil.

La moitié des heures de travail non effectuées lors du repos compensateur sera indemnisée par leur non-déduction du salaire mensuel, conformément aux dispositions de l’article 4.2 de la présente convention. […]

En l’état des éléments communiqués, il est établi que M. [B] a travaillé des samedis, soit pour compenser à son initiative une absence en semaine, insusceptible d’ouvrir droit à repos compensateur, soit en sus des cinq jours travaillés en semaine au titre desquels l’appelant est fondé à solliciter le paiement de repos compensateur conformément aux stipulations conventionnelles de l’article 3-22, que la cour arbitre à la somme de 8 929,24 euros bruts, outre 892,92 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

Le jugement sera donc infirmé de ces chefs.

Sur la contrepartie obligatoire en repos :

Il apparaît également que le salarié a accompli des heures supplémentaires au delà du contingent annuel de 180 heures, en sorte qu’il convient de lui allouer à ce titre une indemnisation de 4 320 euros, incluant les congés payés, au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

Sur le travail dissimulé :

L’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L 8221-5 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Au terme de l’article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Compte tenu de l’ampleur des heures supplémentaires non rémunérées et de l’incohérence du paiement du salaire net de septembre 2019, non conforme avec le bulletin de paie établi pour ce mois, la preuve de l’intention de la société de se soustraire à ses obligations est suffisamment rapportée.

La demande en paiement de l’indemnité légale sera accueillie à hauteur de la somme de 21 442,62 euros représentant six mois de salaire.

Sur la violation du droit au repos :

La directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, telle que modifiée par la directive 2000/34/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 2000, institue des périodes minimales de repos journalier et des durées maximales hebdomadaires pour les travailleurs.

Son article 3 prévoit ainsi, pour chaque période de 24 heures, une période minimale de repos de 11 heures consécutives. L’article 5 ajoute, pour chaque période de 7 jours, une période minimale de repos sans interruption de 24 heures auxquelles s’ajoutent les 11 heures de repos journalier précitées. Les articles 6 et 16.2 édictent une durée maximale hebdomadaire de travail de 48 heures sur une période de référence de 4 mois.

Ces principes sont repris aux articles L. 3121-18, L. 3121-20 et suivants, L. 3131-1 et L. 3132-1 et suivants du code du travail, ainsi que dans les stipulations conventionnelles.

Ce temps minimal de repos nécessaire à la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs constitue une des règles du droit social communautaire revêtant une importance particulière. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles

Il est de droit que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

En l’espèce, alors qu’il est établi que le salarié a travaillé à de nombreuses reprises sans repos hebdomadaire, l’employeur qui conteste cette situation ne communique aucun élément de nature à établir le respect du repos quotidien et hebdomadaire.

Le préjudice en résultant sera indemnisé à hauteur de 3 000 euros.

Sur les sanctions :

Selon l’article L.1333-2 du code du travail, le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme, ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

Conformément aux dispositions de l’article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, forme sa conviction au vu des éléments retenus par l’employeur pour prendre la sanction et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Sur la mise à pied disciplinaire :

M. [B] a été sanctionné d’une mise à pied disciplinaire de 3 jours, par lettre expédiée du 13 juillet 2020, pour les motifs suivants :

Je vous ai reçu le 19 juin 2020 en entretien préalable à la sanction que j’envisageais de prendre à votre encontre.

Lors de cet entretien auquel vous vous êtes présenté assisté d’un conseiller, je vous ai exposé les faits que nous vous reprochions.

Face à vos explications, j’ai décidé de vous notifier une mise à pied disciplinaire pour les motifs suivants.

— Le mercredi 10 juin 2020 : agression verbale au téléphone alors qu’il vous était simplement demandé dans le cadre professionnel de vous rendre au dépôt afin de pouvoir faire équipe avec [E] [I] sur un nouveau chantier, ce dernier venant de m’informer qu’il était rétabli et prêt à travailler.

— Le jeudi 11 juin 2020, à 07h35, vous avez été l’auteur d’une altercation verbale et fortement provocatrice à mon encontre, le gérant de la société CALO PRO, M. [Y] [J] a été le témoin direct ce dernier m’informant alors qu’il n’avait pas été surpris de votre comportement au regard de vos attaques antérieures sur ses capacités professionnelles.

Ce même jour à 09h15 à l’atelier, à peine de retour du chantier de l'[7] avec M. [I] vous êtes aller récupérer 2 échafaudages pour commencer un nouveau chantier, vous avez été de nouveau l’auteur d’une agression verbale, poussant des cris et m’insultant à nouveau.

Mme [R] [V], secrétaire freelance de la société, en a été le témoin direct.

Elle a profité à cette occasion pour m’informer qu’elle redoutait vos excès de colère dont elle avait été victime quelques semaines plus tôt.

Les salariés présents ce jour sont également les témoins directs de votre comportement inacceptable.

— J’avais déjà constaté un manque d’implication et de sérieux dans votre travail depuis la sortie du confinement. En effet :

— Le lundi 18 mai 2020 sur le chantier de l’ICM Val d’Aurelle Bat B vous n’avez fait preuve d’aucune initiative, malgré vos fonctions, vous avez isolé volontairement les vannes d’arrêts en bout des réseaux d’eau glacée et qui ne se calorifuge jamais avant la connexion des ventilos-convecteurs (c’est à dire en phase finale de chantier). C’est la première chose que l’on explique à un néophyte.

Mais également en laissant un débutant sous vos yeux faire des raccords d’isolants en milieux de traversée de cloisons ce qui est proscrit et quand celui-ci vous demande votre avis, vous lui dites que c’est ok, comme pour les vannes d’arrêts, vous lui répondez que ce n’est pas bien grave … lors des branchements des machines, ils les déchireront et nous les calorifugeront à nouveau … ce qui démontre le manque de directives données et votre légèreté actuelle.

— Le mercredi 20 mai 2020 vous avez reçu une note de service, comme l’ensemble du personnel, vous prévenant d’un déplacement pour un chantier urgent à l’EHPAD de [Localité 12] nécessitant la mobilisation de tous les salariés le lundi 25 mai 2020. Vous m’avez alors, sans aucune justification, dit que vous ne vouliez pas y aller, fort heureusement vous avez tout de même changé d’avis en vous présentant pour le départ et non comme cela s’était déjà produit par le passé récent pour une intervention de trois jours sur le CHU de [Localité 10] ou vous avez refusé le lundi matin même de notre départ de venir avec tous les salariés alors que le vendredi il n’y avait aucun problème et c’était ok de votre côté. Cela sans justificatif médical ni autres.

— Le surlendemain, vendredi 22 mai 2020, vous avez quitté le chantier une heure plus tôt, laissant les salariés sous votre responsabilité sans surveillance, sans m’avertir au motif que « vous n’aviez pas pris de pause déjeuner », absence que vous aviez prévue dès le matin puisque contrairement à d’ordinaire vous avez pris votre fourgon personnel pour vous rendre sur ce chantier.

— Plus récemment encore, le 1er juin 2020, sur le chantier du CHU de [Localité 9], vous avez fait déplacer l’échafaudage alors même que les travaux à cet emplacement n’étaient pas terminés, obligeant le dirigeant de la société à prendre une échelle et venir terminer votre travail.

Enfin, je crois utile de vous rappeler l’article 10 de votre contrat de travail qui stipule « le salarié s’engage à observer la plus grande discrétion sur toutes les informations, connaissances et techniques qu’il aurait connu à l’occasion et dans le cadre de ses fonctions». Or, le mardi 26 mai, j’ai su de manière certaine que vous étiez présent au siège et atelier de TOWER ECHAF’ISOLATION à [Localité 5] concurrent direct de notre société.

— Le vendredi 29 mai 2020, j’ai reçu un appel téléphonique à 15h31 d’un dirigeant de la société TOWER ECHAF’ISOLATION m’informant que votre présence n’est plus souhaitable dans leurs locaux et me demandant de vous le faire clairement savoir.

Pour l’ensemble des raisons évoquées ci-dessus, je vous notifie une mise à pied de trois jours qui sera prise sur la période de mise à pied conservatoire (les 12, 15 et 16 juin 2020).

J’attire votre attention sur la nécessité de modifier radicalement votre comportement à réception de la présente.

A défaut, je serais dans l’obligation d’en tirer toute conséquence.

Si de tels comportements se reproduisaient je pourrais être amené à prendre une sanction plus grave à votre encontre.

M. [B] a contesté cette sanction par email daté du 22 juillet 2020, par lequel il expose avoir demandé des explications le 10 juin à l’employeur sur les raisons pour lesquelles il n’avait pas reçu son salaire d’avril contrairement à ses collègues, qu’il n’a pas manqué de saluer M. [J] le 11 juin, qu’il a été pris à partie ce jour là devant ses collègues par l’employeur à qui il a vainement demandé de s’entretenir en privé pour évoquer 'leurs problèmes', mais que l’employeur avait préféré l’agresser verbalement devant tout le monde, en proférant de 'lourdes provocations et graves insultes’ avant d’en arriver à des menaces de mort. Il ajoute n’avoir jamais manqué de respect vis-à-vis de Mme [V] la secrétaire. S’agissant des reproches professionnels qui lui étaient faits, M. [B] indiquait qu’il avait déplacé toutes ses visites médicales pour ne pas manquer l’intervention du 25/05 à L’EHPAD de [Localité 12], qu’étant partis de 5H à 20H, le dirigeant leur avait donné la journée du lendemain 26/05, qu’il lui avait personnellement dit qu’il se serait rendu à Tower Echaf parce qu’il avait la journée de libre et qu’il ne l’avait donc pas abandonné un jour de travail, et que le 01/06/2020, un jour normalement férié, il s’était rendu sur le chantier de [Localité 9] et qu’il avait été obligé d’utiliser un échafaudage inapte et dangereux, qu’il avait préféré désassembler et le déplacer par sécurité.

En premier lieu, il ressort des pièces communiquées que cette sanction a bien été notifiée par lettre recommandée avec avis de réception expédiée le 13 juillet soit dans le délai d’un mois suivant la date de l’entretien préalable, conformément aux dispositions de l’article L. 1332-2 du code du travail, de sorte que la décision est régulière en la forme.

Les éléments communiqués par l’employeur ne permettent pas de caractériser les griefs visant

l’activité professionnelle de M. [B] du mois de juin, hormis le déplacement d’un échafaudage sur un chantier de [Localité 9], pour lequel le salarié a fourni une explication relativement à la nécessité de sécuriser l’installation qui n’est pas utilement remise en cause par l’employeur.

S’agissant de l’incident au téléphone du 10 juin, aucune pièce n’est communiquée de nature à étayer un comportement fautif du salarié.

M. [H], client de l’entreprise [A], indique que le 11 juin au matin, vers 7H30, il a été 'témoin d’une altercation et provocation verbale de la part de M. [B] envers son employeur’ ce qui ne l’a pas surpris ajoute-t-il 'car par le passé et à plusieurs reprises cette même personne a voulu s’immiscer dans ma vie professionnelle en se permettant de me dire comment je devrais gérer ma société en m’attaquant personnellement sur mes capacités', le témoin précisant qu’il a alors informé M. [U] que 'M. [B] le dénigrait régulièrement sur ses choix et parfois sur lui-même', indiquant par ailleurs que le salarié lui avait fait savoir qu’il s’était déclarer en tant qu’indépendant auto-entrepreneur et lui avait proposer ses services.

Suivant une attestation conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile Mme [V], secrétaire, indique que M. [B] lui a crié dessus en lui reprochant 'd’avoir entravé son indemnisation par la caisse primaire d’assurance maladie suite à son accident du travail du 4 février 2020", alors indique-t-elle que le salarié avait omis d’adresser ses documents à la sécurité sociale, réfutant ainsi toute responsabilité dans cette situation. Elle ajoute de manière non circonstanciée, qu’à plusieurs reprises, M. [B] l’a rabaissée et qu’il a dénigré ouvertement l’employeur auprès des clients et des autres salariés. Elle déclare que le 11 juin elle se trouvait dans son bureau quand elle a entendu vers 9H des cris de haute intensité et entendu M. [B] crier moitié en français moitié en italien et agresser devant les salariés M. [U] qui tentait de le calmer.

Il est constant qu’une vive altercation a opposé M. [B] à son employeur le 11 juin à 9H30 et ce en présence de plusieurs membres de l’entreprise. La présentation faite par Mme [V] de l’incident du 11 juin à 9H30 n’est pas confortée par la production de la transcription de l’enregistrement de l’incident par M. [B].

Il ressort de cette transcription de l’enregistrement de cet échange en langue italienne, traduit par un expert de la cour, pièce dont il n’est pas demandé qu’elle soit écartée des débats, que très vite l’employeur a formulé de graves reproches au salarié ('t’es un vendu, tu n’es pas honnête, tu n’as pas de dignité’ […] 'tu avais dit que tu voulais partir… va t’en'), qu’à l’objection du salarié selon laquelle 'je partirai, mais la tête haute’ l’employeur lui a répliqué 'mais la tête tu l’as baissée à ton cul’ […] 'fais comme les deux connards et envoie moi au tribunal’ […] '[F], tu es un menteur, un manipulateur et t’as fait ça toute ta vie’ […]) et qu’il a menacé M. [B] de mort ('moi, je ne m’appelle pas [L] [N], fais attention, parce que moi je te tue').

Cet incident survient donc après les révélations faites par M. [H] à M. [U] et dans un contexte où le salarié revendiquait le respect de ses droits, tant vis-à-vis du paiement de son salaire d’avril, que du paiement des majorations des dimanches et jours fériés, ainsi que M. [G] l’a indiqué à M. [X] lors de l’enquête diligentée en septembre 2020, l’employeur reprochant parallèlement au salarié de ne pas avoir de reconnaissance à l’égard de tout ce qu’il affirmait avoir fait pour son collaborateur, en lui adressant 1 000 euros afin de lui permettre de venir en France, en lui offrant un logement, en l’aidant à financer la réparation de sa voiture et en lui fournissant du travail, et d’adopter un comportement inadapté vis-à-vis de ses collègues.

Cette retranscription que l’employeur ne critique pas est indirectement corroborée par le témoignage de M. [Z] qui indique qu’à l’occasion de cet échange, M. [B] lui a demandé s’il avait entendu 'les menaces’ dont il avait fait l’objet de la part de l’employeur, ce à quoi le témoin indiquait ne pas pouvoir se prononcer en prétextant son insuffisante maîtrise de la langue italienne.

Pour le surplus les témoignages contradictoires que MM. [I] et [G] ont respectivement établis à chacune des parties, favorables dans un premier temps à l’employeur puis critiques à l’égard de ce dernier dans un deuxième temps, dans un contexte de pressions qu’aurait exercé M. [B] auprès de ses collègues, dénoncées en février 2021 par l’employeur aux autorités, dont la réalité est corroborée par le témoignage objectif établi par M. [O], qui a assisté sur le chantier qu’il supervisait à une explication entre M. [U], assisté de M. [G], et M. [I] ce dernier dénonçant les menaces dont il indiquait à l’époque faire l’objet de la part de M. [B], retirent toute force probante aux témoignages de ces deux témoins.

En l’état de ces éléments, la mise à pied disciplinaire de 3 jours prononcée à l’égard d’un salarié qui n’avait aucun passif professionnel est disproportionnée en considération des seuls faits établis, peu circonstanciés, s’agissant de l’agressivité manifestée par le salarié vis-à-vis de la secrétaire dans un contexte où, victime d’un accident du travail, il subissait un retard dans la prise en charge par la caisse primaire d’assurance maladie, la société ne justifiant pas avoir adressé à la caisse l’attestation de salaire dans les délais, et de l’altercation et provocation verbale que M. [B] a manifesté à l’égard de son employeur le 11 juin à 7H30, dans un contexte où il n’avait pas perçu son salaire d’avril et où il réclamait le paiement de majorations d’heures travaillées les dimanches et jours fériés dont la cour retient le caractère bien-fondé.

Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu’il a jugé cette sanction justifiée.

Sur l’avertissement :

La lettre d’avertissement, datée du 4 septembre 2020 et expédiée le 5 septembre, est rédigée dans les termes suivants :

Monsieur,

Nous avons l’obligation de revenir vers vous compte tenu de votre comportement inacceptable que vous avez depuis plusieurs semaines tant à l’encontre de votre employeur qu’auprès des salariés de l’entreprise.

Concernant ces derniers, ils se sont plaints de votre comportement.

Nous vous demandons de cesser immédiatement tout comportement menaçant à leur égard et vous en tenir strictement aux rapports professionnels qui doivent présider à l’ensemble de vos relations découlant de votre contrat de travail.

Par ailleurs, votre manque d’implication dans votre travail relève d’une volonté délibérée de votre part de désorganiser notre entreprise.

Pour preuve, nous avons reçu la dimanche 9 août 22h12, un message de votre part nous informant que vous vous présenterez à votre poste de travail le lendemain à 9h à 9h30 désorganisant ainsi nos équipes de travail !

De même, vous nous avez informé toujours par SMS le lundi 17 août à 7h20 du matin que vous ne pourrez pas être présent ce même jour à votre poste de travail pour motif de santé, sans nous apporter le moindre justificatif à cette nouvelle absence.

De nouveau, le mardi 25 août à 6h51, vous nous informiez encore par « texto » que pour question administrative ('), vous aviez un rendez-vous ce même jour 25 août à 11 heures et que ne vous seriez disponible pour l’entreprise que de 12h30 à 16h30 !

Fort de ce message, vous êtes allé de votre propre initiative, travailler sur un chantier sans nous en informer et sans notre autorisation préalable.

Pour l’ensemble de ces raisons, nous vous notifions par la présente un avertissement qui sera versé à votre dossier et vous demandons pour une énième fois de vous ressaisir.

A défaut, nous serons dans l’obligation d’en tirer toutes les conséquences sur votre contrat de travail.

Le salarié n’a pas contesté cet avertissement ni la retenue opérée au titre des absences injustifiées des 10, 17 et 25 août. Il ne fournit aucune justification à ses absences. En l’état de ces éléments, l’employeur établit des manquements du salarié à ses obligations professionnelles justifiant le prononcé de la sanction, laquelle n’est pas disproportionnée. Aussi, le jugement sera confirmé en ce qu’il a validé cette sanction.

Sur le harcèlement moral et l’exécution déloyale du contrat de travail :

En application des articles L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon les dispositions de l’article L. 1154-1 du même code, dans sa version issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, du code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de fait, précis et concordants, constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de laisser supposer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, M. [B] énonce les faits suivants, constitutifs selon lui d’un harcèlement ayant débuté à compter du moment où il a revendiqué le paiement de son salaire et des heures supplémentaires : 1. Il a été victime de propos dégradants quotidiens ; 2. Une pression constante ; 3. Un mépris affiché pour son travail assorti de menaces inquiétantes. 4. Il a été isolé et a dû travailler seul. 5. Il a fait l’objet de sanctions injustifiées.

En l’état des éléments communiqués, M. [B] établit :

— en premier lieu, qu’il a été pris à partie par l’employeur en présence de ses collègues le 11 juin 2020 au cours duquel l’employeur a tenu des propos injurieux à son égard ('t’es un vendu, tu n’es pas honnête t tu n’as pas de dignité’ 'tu avais dit que tu voulais partir […] mais la tête baissée à ton cul’ 'fais comme les deux connards et envoie moi au tribunal’ […] '[F], tu es un menteur, un manipulateur et t’as fait ça toute ta vie’ […]) et l’a menacé de mort ('moi, je ne m’appelle pas [L] [N], fais attention, parce que moi je te tue'), faits pour lesquels il a déposé une plainte à la gendarmerie le jour même, laquelle a été classée sans suite par le procureur de la République.

— en deuxième lieu, qu’après avoir fait l’objet d’une mise à pied conservatoire à compter du 11 juin, laquelle s’est prolongée jusqu’au 13 juillet, l’employeur l’a finalement sanctionné ce jour là d’une mise à pied disciplinaire de 3 jours, laquelle est jugée injustifiée.

Par ailleurs, M. [B] communique une lettre de son médecin traitant adressée à un confrère, qui n’est pas identifié, lui demandant de recevoir son patient 'qui présente suite à un conflit avec son employeur un trouble anxieux important avec trouble du sommeil'. Le salarié justifie avoir consulté le médecin du travail le 16 juin 2020 et avoir eu un entretien avec le psychologue du service de médecine du travail 23 juillet 2020, et s’être vu prescrire un arrêt de travail, sans que le motif ne soit précisé du 9 novembre au 4 décembre 2020. (pièces salarié n°25 à 28).

M. [B] n’établit pas ses allégations selon lesquelles il aurait été 'quotidiennement’ victime de propos dégradants à compter de sa réclamation salariale, dont il omet de préciser à quelle date il l’a formulée la première fois, ni qu’il aurait fait l’objet de pression constante, ni davantage d’avoir été isolé vis-à-vis de ses collègues de travail.

L’avertissement du 4 septembre 2020 est par ailleurs fondé.

Pris dans leur ensemble, les seuls faits établis, à savoir qu’à l’occasion de l’altercation verbale ayant opposé MM. [B] et [A], ce dernier a vivement pris à partie le salarié devant ses collègues en proférant des propos injurieux et une menace de mort, le caractère injustifié de la mise à pied disciplinaire en raison de sa disproportion au regard des seuls griefs établis, et le trouble anxieux que M. [B] a présenté en suivant, ne laissent pas supposer l’existence d’un harcèlement moral.

En revanche, les propos injurieux et la menace de mort proférées par l’employeur à l’égard de son salarié devant ses collègues, caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail qui justifie l’allocation de la somme de 1 500 euros de dommages-intérêts. Le jugement sera réformé en ce sens.

Sur la rupture du contrat de travail :

Le non paiement d’heures supplémentaires et de majorations pour le travail dominical ou les jours fériés, la caractérisation du travail dissimulé et les propos injurieux et menaçants proférés par l’employeur à l’égard de son collaborateur constitutifs d’une exécution déloyale du contrat de travail , caractérisent des manquements suffisamment graves rendant impossible la poursuite du contrat de travail.

En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [B] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et jugé que le licenciement était fondé non pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse.

La résiliation du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnisation de la rupture :

Au jour de la rupture, M. [B] âgé de 48 ans bénéficiait d’une ancienneté de 5 ans et 5 mois au sein de la société [A] qui employait moins de onze salariés. Il percevait un salaire mensuel brut de 3 696 euros.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué, au vu de l’ancienneté de M. [B] et de son salaire, les sommes de 170,58 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, 4 866,65 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, 7 147,53 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 714,75 euros au titre des congés payés afférents.

En vertu de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié/la salariée peut prétendre au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal d’ 1,5 mois de salaire brut et un montant maximal de 6 mois de salaire brut.

Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail. Elles ne sont pas non plus contraires aux dispositions de l’article 4 de cette même Convention, qui prévoit qu’un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service, puisque précisément l’article L.1253-3 sanctionne l’absence de motif valable de licenciement. En conséquence, il n’y a pas lieu d’écarter l’application de l’article L. 1235-3 du code du travail.

Le salarié justifie s’être inscrit à pôle emploi et avoir bénéficié de l’allocation de retour à l’emploi à compter du 19 décembre 2020 et avoir bénéficié au 17 janvier 2021 de 23 indemnités journalières, et d’avoir constitué son entreprise 3AR Isolation en janvier 2021.

Au regard de son ancienneté dans l’entreprise, et de son âge, et des éléments communiqués sur son activité professionnelle, le préjudice résultant du licenciement nul sera fixé à la somme de 12 000 euros.

Il suit de ce qui précède que le licenciement ayant été prononcé au mépris des dispositions de l’article L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, ou L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, il sera ordonné le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Sur la demande reconventionnelle :

Faute pour l’employeur de justifier que le salarié s’était vu remettre pour l’exercice de ses fonctions un téléphone portable et une mallette à outils qu’il se serait abstenu de restituer, ce que ne saurait suffire à caractériser les justificatif d’achat des dits matériels et la réclamation adressée à l’intéressé par lettre recommandée avec avis de réception après la rupture du contrat de travail, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [B] de ce chef.

Sur les demandes accessoires :

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

La capitalisation est de droit lorsqu’elle est demandée en justice.

Il sera ordonné à l’employeur de remettre au salarié les documents de fin de contrat régularisés, l’injonction étant assortie d’une astreinte provisoire afin d’en garantir l’exécution, selon les modalités précisées au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Rejette les demandes de M. [B] tendant à voir écarter le rapport [X] et les pièces référencées n° 7 et 17 du bordereau de la société intimée ;

Confirme le jugement en ce qu’il a :

— d’une part, validé l’avertissement du 4 septembre 2020,

— d’autre part, débouté M. [B] de sa demande de reconnaissance d’un harcèlement moral et de nullité du licenciement,

— et, enfin, condamné la société [A] à payer à M. [B] les sommes suivantes :

' 170, 58 euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

' 4 866, 65 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

' 7 147, 53 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 714, 75 euros de congés payés sur préavis,

' 850 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et aux dépens,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Annule la mise à pied disciplinaire du 13 juillet 2020,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur laquelle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 5 novembre 2020,

Condamne la société [A] à verser à M. [B] les sommes suivantes :

—  16 500 euros au titre des heures supplémentaires et des majorations au titre du travail le dimanche et les jours fériés, outre 1 650 euros au titre des congés payés afférents,

—  8 929,24 euros au titre du repos compensateur des samedis travaillés, outre 892,92 euros au titre des congés payés afférents,

—  4 320 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

—  21 442,62 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  1 500 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  12 000 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonne, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par l’employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes,

Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Ordonne la capitalisation de ces intérêts à condition que ces intérêts soient dus au moins pour une année entière,

Ordonne à la société [A] de délivrer à M. [B] un bulletin de salaire de fin de contrat récapitulant les différentes créances salariales, l’attestation Pôle-emploi et le certificat de travail, conformes à la présente décision, et ce sous astreinte de 30 euros par jours de retard passé le délai de deux mois suivant la signification de la présente décision, la durée de l’astreinte provisoire étant limitée à 90 jours.

Condamne la société [A] à payer à M. [B] la somme de 1 500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Condamne la société [A] aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT