ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 20 MARS 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/01670 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PLR2

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 17 MARS 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE NARBONNE

N° RG F21/00035

APPELANTE :

S.A.S. AMBULANCES [B]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par M^e Frédéric PINET de la SELARL SELARL PINET ET ASSOCIES, avocat au barreau de NARBONNE, substitué par M^e Célia VILANOVA, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIME :

Monsieur [Y] [V]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représenté par M^e Cyril CAMBON, avocat au barreau de NARBONNE

Ordonnance de clôture du 06 Janvier 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Janvier 2025,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre et Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère, chargé du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI

ARRET :

— Contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Audrey NICLOUX, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE :

M. [Y] [V] a été engagé le 8 juin 2015 pour une durée de deux mois par la société Ambulances [B] en qualité de chauffeur ambulancier dans le cadre d’un contrat à durée déterminée à temps complet. À compter du 31 août 2015, il a été recruté pour une durée indéterminée, avec reprise d’ancienneté.

A compter de décembre 2015, M. [V] a exercé les fonctions de régulateur, lors des absences de la titulaire. À compter du 5 août 2019, Mme [L], également salariée de la société Ambulances [B], s’est vu confier les fonctions de régulatrice.

Soutenant s’être vu imposer une modification unilatérale de son contrat de travail caractérisant une rétrogradation, M. [V] a saisi le conseil de prud’hommes de Narbonne aux fins d’entendre prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et condamner la société au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Radiée, l’affaire a été réinscrite au rôle du conseil de prud’hommes à la demande du salarié le 9 mars 2021.

Par jugement rendu en formation de départage le 17 mars 2022, ce conseil a statué comme suit :

Ecarte des débats la pièce n°25 du demandeur,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [V] à la date du 17 mars 2022,

Fixe le salaire moyen brut de M. [V] à la somme de 3 533,15 euros,

Condamne la société Ambulances [B] à payer à M. [V] la somme de 30 545,64 euros au titre du rappel de salaire correspondant aux heures de permanences non rémunérées, outre 3 054,56 euros au titre des congés payés y afférents,

Déboute M. [V] de sa demande de rappel de salaire correspondant à la perte de la prime 'type 3",

Déboute M. [V] de ses demandes d’indemnisation fondées sur :

— le défaut de paiement des indemnités pour dimanches et jours fériés pour une durée de travail égale ou supérieure à 3h,

— le défaut de paiement des indemnités de repas unique en cas de travail de nuit,

— le défaut de paiement des indemnités de travail du dimanche hors permanence,

— le défaut de paiement des indemnités repas,

— la violation de la durée maximale hebdomadaire de travail,

— la violation des règles de majorations pour les heures supplémentaires,

— le non-respect des 20 minutes de pause toutes les 6 heures,

— la violation du repos hebdomadaire,

— la violation du repos quotidien,

— la violation de l’obligation de sécurité et de santé au travail,

Condamne la société Ambulances [B] à payer à M. [V] les sommes suivantes :

—  5 451,39 euros au titre du rappel de salaire correspondant à la suppression des heures d’équivalence sur le temps de travail effectif, outre 545,14 euros au titre des congés payés afférents,

—  7 066,30 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 706,63 euros au titre des congés payés afférents,

—  5 962,19 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  24 732,05 euros au titre de la réparation du préjudice de la rupture du contrat de travail,

—  21 198,90 euros au titre de l’indemnité due au titre du travail dissimulé,

Ordonne le remboursement par la société Ambulances [B] à Pôle Emploi des éventuelles indemnités versées par cet organisme à M. [V], et ce dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

Condamne la société Ambulances [B] aux dépens de la présente procédure, et à payer à M. [V] la somme de 1 800 euros au titre des frais irrépétibles.

Le 28 mars 2022, la société Ambulances [B] a relevé appel de tous les chefs de ce jugement à l’exception de ceux ayant débouté M. [V] de ses demandes.

A l’issue de la visite de reprise organisée le 4 octobre 2022, le médecin du travail a déclaré M. [V] inapte avec dispense de reclassement. Convoqué le 10 octobre à un entretien préalable à un éventuel licenciement, il a été licencié par lettre du 22 octobre 2022 pour inaptitude médicalement constatée d’origine non-professionnelle et impossibilité de reclassement.

Par décision en date du 6 janvier 2025, le conseiller de la mise en état a clôturé la procédure et fixé l’affaire au 21 janvier suivant.

' Aux termes de ses conclusions récapitulatives n°6, remises au greffe le 27 décembre 2024, la société Ambulances [B] demande à la cour d’infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de rejeter l’intégralité des demandes de M. [V], de fixer son salaire moyen à 2 013,32 euros bruts mensuels, et de le condamner à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

' Aux termes de ses conclusions n°7 remises au greffe le 31 décembre 2024, M. [V] demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu’il l’a débouté d’une partie de ses demandes, en ce qu’il a fixé son salaire moyen à la somme de 3 533,15 euros et limité le quantum des sommes allouées au titre de la rupture de son contrat de travail. Il demande donc à la cour, statuant à nouveau, de :

— dire que la perte de la qualité de régulateur constitue une modification illicite de son contrat de travail,

— fixer son salaire moyen à la somme de 5 293,09 euros,

— prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail à la date de l’arrêt,

— condamner la société Ambulances [B] à lui verser les sommes suivantes :

—  2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut d’entretien du personnel,

—  3 440,51 euros bruts et 344,05 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la perte de la prime 'type 3" ainsi que pour les congés payés afférents pour la période d’août 2019 à février 2020 à titre principal, 2 269,51 euros bruts et 229,65 euros bruts à titre subsidiaire, et 1 056,12 euros bruts et 105,61 euros bruts à titre infiniment subsidiaire,

—  711 euros bruts de rappel d’indemnité pour les dimanches et jours fériés travaillés pour une durée égale ou supérieure à 3 heures outre 71,10 euros bruts à titre des congés payés afférents,

—  1 948,90 euros bruts à titre d’indemnité de repos unique en cas de travail de nuit ainsi qu’à la somme de 194,89 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  59,05 euros bruts de rappel d’indemnité de travail le dimanche hors permanence, ainsi qu’à la somme de 5,90 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  97,41 euros bruts de rappel d’indemnité repas unique hors permanence, ainsi qu’à la somme de 9,74 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  2 369,76 euros bruts de rappel d’indemnité de repas extérieur outre 236,97 euros bruts au titre des congés payés afférents à titre principal, 1 467 euros bruts et 146,70 euros bruts à titre subsidiaire,

—  1 261,48 euros au titre de l’indemnité de repas sans coupure,

—  5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale hebdomadaire de travail,

—  675,22 euros de rappel sur heures supplémentaires, et la somme de 67,52 euros au titre des congés payés afférents,

—  13 873,93 euros de rappel sur heures supplémentaires compte tenu de la prise en compte des heures de permanence pour la régulation et la somme de 1 387,39 euros au titre des congés payés afférents,

—  911,19 euros au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, et la somme de 91,12 euros au titre des congés payés afférents,

—  13 925,04 euros au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires compte-tenu de la prise en compte des heures de permanence pour la régulation et la somme de 1 392,50 euros au titre des congés payés afférents,

—  2 000 euros pour violation des temps de pauses obligatoires,

—  2 000 euros pour violation du repas obligatoire hebdomadaire,

—  5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation du repos quotidien obligatoire,

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de son obligation de santé et de sécurité au travail,

—  15 879,27 euros bruts à titre de l’indemnité compensatrice de préavis, ainsi qu’à la somme de 1 587,93 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférentes,

—  16 537,47 euros à titre d’indemnité de licenciement à titre principal, 2 870, 07 euros à titre subsidiaire,

—  31 758,54 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens dont ceux d’exécution de la décision.

M. [V] demande également à la cour de dire que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de leur demande, et les sommes à caractère indemnitaire à compter du jugement du conseil de prud’hommes pour les chefs confirmés, à compter de l’arrêt de la cour d’appel pour le surplus, et d’ordonner la capitalisation des intérêts.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

MOTIVATION :

A – Sur la rétrogradation et le rappel de prime « type 3 » :

A la lecture des conclusions concordantes des parties, il est constant qu’à compter de décembre 2015, l’employeur a confié à M. [V] des tâches de régulateur pour remplacer Mme [N] [B], présidente de la société, lors de ses absences, fonction qu’il cumulait donc avec celle d’ambulancier.

M. [V] expose qu’à l’été 2019, il a appris incidemment par une de ses collègues, Mme [L], que celle-ci se voyait proposer par la société de le remplacer aux fonctions de régulateur remplaçant, ce que l’employeur lui a confirmé verbalement, décision qu’il qualifie de rétrogradation assortie d’une diminution de sa rémunération, l’employeur lui supprimant à compter de cette date le versement de la prime mensuelle 'type 3". Il conteste les explications fournies par l’employeur selon lesquelles le poste confié à Mme [L] était distinct de celui qu’il occupait jusqu’alors et qu’il ne s’agissait que d’une modification de ses conditions de travail, alors même soutient-il que l’attribution de ces fonctions auraient dû donner lieu, selon les dispositions conventionnelles, à la conclusion d’un avenant. Il invoque encore la nullité de cette décision en raison de son caractère discriminatoire comme étant la réponse de l’employeur à ses revendications et à la demande qu’il a formée le 13 septembre 2019 d’organiser des élections professionnelles.

La société Ambulances [B] objecte qu’aucun avenant au contrat de travail n’était nécessaire dans la mesure où le salarié avait signé l’annexe 1 de son contrat de travail, laquelle énumérait la nomenclature des tâches liées aux activités annexes de l’entreprise qu’il était susceptible d’occuper parmi lesquelles figure la 'régulation'.

Des éléments communiqués par le salarié, il ressort qu’il n’a sollicité l’organisation des élections professionnelles au sein de l’entreprise que postérieurement à la décision prise par l’employeur dans le courant du mois de juillet 2019 de confier les fonctions de régulateur remplaçant à une autre salariée de l’entreprise. Pris dans leur ensemble, les éléments invoqués par le salarié, à savoir la décision de lui retirer cette mission, la demande d’organisation des élections et les échanges qui ont suivi aux termes desquels le salarié a sollicité les motifs de cette décision, ne laissent pas supposer l’existence d’une discrimination en lien avec la demande d’organiser les élections et l’engagement syndical de M. [V]. Ce moyen n’est pas fondé.

L’article 12-5 de l’accord cadre du 4 mai 2000 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire, intitulé 'Tâches complémentaires ou liées aux activités annexes’ énonce que :

'Lorsqu’en raison des activités annexes habituelles de l’entreprise, et dès lors que son contrat de travail ou un avenant à celui-ci le prévoit, un salarié est amené à effectuer les tâches définies au paragraphe a ci-dessous, qui peuvent nécessiter la possession d’attestation et/ ou de diplôme ou le suivi de formations spécifiques, les montants du SMPG (salaire mensuel professionnel garanti) du mois considéré sont majorés conformément aux dispositions du paragraphe b ci-dessous.

a) Liste des tâches complémentaires

Personnel ambulancier

[…]

Type 3 :

— régulation telle que définie dans la nomenclature des tâches ;

b) Taux des majorations

[…]

Personnel ambulancier

Type 3… 10 %

[…]

Tout salarié amené à exécuter les tâches complémentaires ou liées aux activités annexes dans les conditions ci-dessus doit percevoir un salaire effectif au moins égal au SMPG, majoré des taux ci-dessus.

La prise en compte dans le salaire effectif des tâches complémentaires ou liées aux activités annexes peut se traduire par une majoration du taux horaire du personnel concerné ou par l’attribution à celui-ci d’une prime spécifique.

Les majorations du salaire mensuel professionnel garanti fixées ci-dessus ne se cumulent pas, seule la majoration correspondant au type de tâche le plus élevé est due en cas d’exercice de plusieurs tâches.'

Le contrat de travail stipule que M. [V] est engagé en qualité de chauffeur-ambulancier, qu’à ce titre, il assure notamment la conduite d’un véhicule, les tâches administratives nécessitées par l’activité et l’entretien du dit véhicule, qu’il sera tenu d’effectuer des services de permanence, et qu’il pourra être amené à effectuer des 'tâches complémentaires ou des activités complémentaires en raison des activités annexes exercées dans l’entreprise, conformément à la nomenclature de l’accord-cadre du 4 mai 2000", les tâches relevant de son emploi étant, par nature, évolutives et pouvant être complétées en fonction des besoins de l’activité. Le contrat précise que sa rémunération mensuelle brute est de 1 522,77 euros, pour 151,67 heures auxquelles se rajoutera le paiement des heures supplémentaires ainsi que les 'différentes primes attachées à sa fonction, les majorations typent 1, 2 ou 3 telle que prévue par la convention collective n’étant attribuées qu’en raison des activités réelles faites par le salarié (cf. annexe numéro un du présent contrat)'.

La dite annexe précise notamment que l’emploi comporte notamment des opérations de régulation en fonction des nécessités du service et en liaison avec le secrétariat ou le chef d’entreprise et que « l’ambulancier peut être amené à effectuer, à titre habituel, une ou plusieurs tâches énumérées dans la nomenclature des tâches ci-dessous, sous réserve que son contrat de travail, ou un avenant à celui-ci, le prévoit et qu’il remplisse les conditions indispensables à l’exercice de ses dernières […] », la nomenclature des tâches liées aux activités annexes de l’entreprise comprenant notamment la régulation, l’annexe précisant enfin que l’accomplissement des tâches visées donne lieu à un complément salarial.

S’il renvoie à une liste de tâches susceptibles d’être confiées au salarié, le contrat de travail ne stipulait pas expressément que M. [V] exercerait les fonctions de régulateur en complément de son poste d’ambulancier.

Alors qu’il est constant que le salarié a régulièrement occupé, de décembre 2015 à juillet 2019, les fonctions de régulateur, en remplacement de la présidente de la société lors des absences de cette dernière, la combinaison des stipulations conventionnelles et contractuelles justifiait l’établissement d’un avenant.

En toute hypothèse, dès lors qu’il est constant que le salarié a occupé ce complément de fonction de manière habituelle, en contrepartie de laquelle il percevait, tous les mois, conformément aux stipulations conventionnelles une prime de type 3, représentant 10 % de sa rémunération de base, cette fonction complémentaire avait intégré le champ contractuel.

Tout en plaidant que le poste confié à Mme [L] était distinct de celui occupé par M. [V], dans la mesure où il s’agissait de pourvoir le poste de régulateur laissé vacant par Mme [B] pour des raisons médicales, il n’est pas discuté qu’à compter du mois d’août 2019, le salarié ne s’est plus confier de remplacement de régulateur et qu’il n’a plus perçu la prime type 3.

Le retrait de cette fonction complémentaire à compter du mois d’août 2019, assorti du retrait de la prime mensuelle de type 3, que percevait le salarié à ce titre, constitue ainsi que le plaide à juste titre l’intéressé une modification unilatérale de son contrat de travail, sur laquelle M. [V] a vainement demandé à la société de revenir.

La décision ainsi prise par l’employeur, sans l’accord du salarié, étant inopposable à ce dernier, le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [V] de sa demande de rappel de la prime de type 3 qui était attaché à ces fonctions complémentaires.

Il ressort des bulletins de salaire que M. [V] a perçu jusqu’en juillet 2019 une prime intitulée 'type 3" représentant 10% de son salaire de base, c’est à dire 159,42 euros, l’intimé ne prétendant pas que la rémunération de base complétée par cette prime était inférieure au SMPG majoré du taux de 10%, qui est l’obligation conventionnelle à laquelle l’employeur est tenue.

À ce titre, compte tenu de l’augmentation de son salaire de base à compter du mois d’août 2019, porté à 1 624,83 euros, la créance de M. [V] s’établit à ce titre à la somme brute de 1 056,12 euros bruts, outre 105,61 euros au titre des congés payés afférents.

B – Sur les demandes du salarié portant sur l’activité exercée telle qu’elle ressort de ses feuilles de route :

Sur les heures supplémentaires hors permanence et la violation des règles de majoration :

En premier lieu, au vu des feuilles de route contresignées par l’employeur et du décompte détaillé fourni par M. [V], ce dernier est bien fondé à solliciter un rappel d’heures supplémentaires de 675,22 euros bruts, outre 67,52 euros au titre des congés payés afférents, correspondant au décalage entre les feuilles de route et les heures supplémentaires payées, l’employeur ne fournissant aucun élément de nature à contester cette réclamation.

En second lieu, M. [V] sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il lui a accordé un rappel d’heures supplémentaires fondé sur le maintien par l’employeur du dispositif d’équivalence sur les heures de travail hors permanence.

Pour s’opposer à cette réclamation, la société Ambulances [B] soutient avoir pu légitimement, ainsi que le prévoirait l’accord du 16 juin 2016, étendu par arrêté ministériel du 19 juillet 2018, publié au JO du 27 juillet 2018, maintenir pendant 3 années à compter de son entrée en vigueur le système d’heures d’équivalence sur l’ensemble des heures accomplies (travail et permanence) de sorte que le salarié serait rempli de ses droits. Il ajoute qu’accueillir la réclamation formée par le salarié, qui ne prend pas en compte les paiements perçus en application du système des équivalences, reviendrait à le rémunérer une seconde fois des heures de travail pour lesquels il a déjà perçu une rémunération.

Toutefois, cet accord qui énonce en son article 8 que « conformément aux dispositions légales en vigueur, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures supplémentaires. Les heures supplémentaires suivantes donnent lieu à une majoration de 50%. En accompagnement des modalités de calcul du temps de travail effectif développées dans l’article 4.B du présent accord, le contingent annuel d’heures supplémentaires – hors dispositif de modulation du temps de travail ' est fixé à 480 heures », dispose le maintien de ce dispositif d’équivalence pendant une durée de 3 années à compter de son entrée en vigueur que pour les seules heures de permanence.

Cet accord du 16 juin 2016 énonçant qu’il n’entrera en vigueur qu’à compter du 1er jour du mois civil suivant la parution de son arrêt d’extension au journal officiel, le salarié est donc fondé à réclamer le calcul de ses heures supplémentaires au regard des seules heures de travail effectif hors permanence, à compter du 1er août 2018. Le calcul qu’il produit en pièce n°37, non utilement contredit par l’employeur, valorise cette créance du 1er août 2018 à la fin de l’année 2019 à la somme de 5 451,39 euros. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la contrepartie du repos hors temps de permanence :

Au vu des bulletins de salaire du récapitulatif des heures rémunérées, M. [V] établit avoir dépassé en 2017 et 2018, le contingent annuel de 480 heures supplémentaires lui ouvrant droit à contrepartie en repos. Son calcul détaillé en page 46 de ses conclusions n’est pas utilement critiqué par l’employeur. La société Ambulance [B] sera condamnée à lui verser de ce chef, sur la base d’un demi-taux horaire de base la somme de 911,19 euros brut outre 91,12 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le rappel d’indemnité pour travail du dimanche :

L’avenant n°4 du 16 juin 2016 relatif aux rémunérations du transport sanitaire étendu par l’arrêté du 6 décembre 2016 (JOF du 09/12/2016) précise que le montant des indemnités pour travail des dimanches et jours fériés des personnels ambulanciers est fixé à :

' 19,99 ' à compter de l’entrée en application de l’étape 1 ;

' 20,37 ' à compter de l’entrée en application de l’étape 2 ;

' 20,76 ' à compter de l’entrée en application de l’étape 3.

Cette indemnité a été revalorisée à 23,42 euros par l’accord du 7 avril 2017, entré en vigueur à compter du 1er mai 2017, et à 23,77 euros par l’accord du 6 mars 2018 , entré en vigueur le 1er avril 2018, puis enfin à 24,20 euros par l’accord du 15 mai 2019 à compter du 1er juin 2019.

M. [V] formule un rappel d’indemnité au regard du taux appliqué par l’employeur non conforme au taux conventionnel. Au vu de la pièce n°19, qui détaille la réclamation formée de ce chef par M. [V], et faute pour l’employeur de justifier s’être libéré de son obligation en appliquant les bons taux conventionnels, tel que ci-dessus rappelé, le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salariée de sa réclamation de 59,05 euros bruts, outre 5,90 euros au titre des congés payés afférents.

M. [V] sollicite en outre la somme de 97,41 euros en faisant valoir que l’indemnité de repas ne lui a pas été versée lorsqu’il a effectué des heures de nuit. À juste titre l’employeur objecte qu’il ne ressort pas de l’examen de ses feuilles de route que le salarié a travaillé au cours de la période considérée au moins 4 heures de travail effectif entre 22H et 7H. Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté sur ce dernier point.

Sur les indemnités de repas

L’article 8 du protocole du 30 avril 1974 relatif aux frais de déplacement, applicable au transport de voyageur, stipule que :

« 1° Le personnel qui se trouve, en raison d’un déplacement impliqué par le service, obligé de prendre un repas hors de son lieu de travail perçoit une indemnité de repas unique, dont le taux est fixé par le tableau joint au présent protocole, sauf taux plus élevé résultant des usages.

Toutefois, lorsque le personnel n’a pas été averti au moins la veille et au plus tard à midi d’un déplacement effectué en dehors de ses conditions habituelles de travail, l’indemnité de repas unique qui lui est allouée est égale au montant de l’indemnité de repas, dont le taux est également fixé par le tableau joint au présent protocole.

Enfin, dans le cas où, par suite d’un dépassement de l’horaire régulier, la fin de service se situe après 21 h 30, le personnel intéressé reçoit pour son repas du soir une indemnité de repas.

2° Ne peut prétendre à l’indemnité de repas unique :

a) Le personnel dont l’amplitude de la journée de travail ne couvre pas entièrement la période comprise soit entre 11 heures et 14 h 30, soit entre 18 h 30 et 22 heures ;

b) Le personnel qui dispose à son lieu de travail d’une coupure ou d’une fraction de coupure, d’une durée ininterrompue d’au moins 1 heure, soit entre 11 heures et 14 h 30, soit entre 18 h 30 et 22 heures.

Toutefois, si le personnel dispose à son lieu de travail d’une coupure d’une durée ininterrompue d’au moins 1 heure et dont une fraction au moins égale à 30 minutes est comprise soit entre 11 heures et 14 h 30, soit entre 18 h 30 et 22 heures, une indemnité spéciale, dont le taux est fixé par le tableau joint au présent protocole, lui est attribué ».

Selon l’avenant n° 58 du 20 décembre 2011 relatif aux frais de déplacement, les montants de ces indemnités s’établissent comme suit :

— indemnité de repas : 12,80 euros,

— indemnité de repas unique : 7,88 euros,

— indemnité spéciale : 3,47 euros.

Selon l’accord du 6 juillet 2018, applicable à compter du 1er août 2018, ces montants ont été respectivement portés à 13,20 euros et 8,15 euros.

En l’espèce, M. [V] communique un état détaillé de sa réclamation (pièce n°20). À l’examen comparé de cet état et des feuilles de route contresignées par les parties, force est de relever qu’il est effectivement mentionné 'EXT’ et non 'ENT', contrairement à ce que prétend l’employeur, attestant du caractère bien-fondé de la demande de rappel d’indemnité à ce titre sur la base de l’indemnité de repas unique, faute pour le salarié d’alléguer avoir effectué à ces occasions un déplacement 'en dehors de ses conditions habituelles de travail'.

La société sera condamnée à lui verser de ce chef la somme de 1 310 euros, afin de tenir compte de l’évolution du montant de l’indemnité sur la période.

La société appelante sera également condamnée à verser la somme de 345,60 euros au titre de l’indemnité spéciale des 96 repas pour lesquels le salarié indique sans être utilement contredit par l’employeur qu’il n’a pas bénéficié d’une coupure d’au moins une heure entre les limites horaires définies par l’article 7 du protocole du 30 avril 1974.

Le jugement sera réformé en ce sens sur ces points.

C – Sur les demandes du salarié portant sur l’activité complémentaire alléguée au titre des permanences de régulation :

Sur le rappel de salaire au titre des heures de permanence non rémunérées :

La société Ambulances [B] critique la décision entreprise en ce qu’elle a accueilli la réclamation formée par le salarié de ce chef, le condamnant au paiement de la somme de 30 545,64 euros au titre du rappel de salaire outre 3 054,56 euros au titre des congés payés afférents. Elle indique n’avoir jamais contesté que le salarié a pu être affecté à la régulation sur de courtes périodes, mais fait valoir que ces périodes, désignées par le terme de 'permanence’ sur les feuilles de route ont toutes été rémunérées à M. [V] de sorte que cette réclamation n’est pas fondée. L’appelante reproche au conseil de s’être uniquement fondé sur les tableaux établis par le salarié, faisant fi des feuilles de route établies quant à elles sur la base des carnets de route complétés contradictoirement par les deux parties. Elle ajoute que lorsque le salarié était de permanence, cela était noté sur ses feuilles de route qu’il contresignait. Tout en dénonçant une carence probatoire du salarié, elle reprend plusieurs exemples détaillés par le salarié, pour conclure que l’envoi de SMS en fin de journée ne saurait valider la thèse selon laquelle il aurait accompli une quelconque permanence de 18H à minuit ou la nuit suivante de minuit à 8h ou 7h30.

M. [V] sollicite la confirmation du jugement sur ce point en faisant valoir que les permanences réalisées au titre de la régulation n’étaient pas reportées sur ses feuilles de route et qu’elles ne lui ont jamais été réglées, le salarié limitant sa réclamation à compter du mois d’août 2017 en exposant ne disposer d’éléments qu’à compter de cette période, sauf à solliciter en sus le paiement de la somme de 13 873,93 euros au titre des majorations applicables sur ces heures supplémentaires non retenues par les premiers juges, outre celle de 1 387,39 euros au titre des congés payés afférents. Le salarié relève que l’employeur a refusé de communiquer, malgré sommation, les relevés téléphoniques correspondant à la ligne professionnelle qu’il utilisait pour assurer la régulation. Il ajoute démontrer l’accomplissement de ses heures de régulation par des SMS qu’il a envoyés en dehors de son temps de travail rémunéré, et pendant son temps de permanence pour assurer la régulation, et le témoignage de Mmes [T] et [C].

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, L. 3171-3 et L. 3171-4 du même code, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments, rappel fait que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Conformément aux stipulations conventionnelles applicables, et notamment à l’article 4 B de l’accord du 16 juin 2016, les temps de permanence, en ce compris ceux destinés à assurer la régulation, constituent du temps de travail effectif lequel peut être rémunéré conformément aux dispositions de l’accord du 16 juin 2016 pendant les 3 années à venir à compter de l’entrée en vigueur de ce texte conventionnel, à hauteur de 80 % de leur amplitude.

L’intimé verse aux débats les éléments suivants :

— l’attestation de Mme [T] qui indique que M. [V] avait la responsabilité d’assurer la continuité du service en dehors de son temps de travail […] qu’il faisait un roulement avec Mme [B] qui était aussi régulatrice, qu’il assurait la régulation 24h24 – 7j/7 sur certaines périodes, nuits et week-end pendant plusieurs jours consécutifs, qu’il nous envoyait régulièrement nos prises de service pour le lendemain par SMS, le témoin précisant que 'lors des absences de la direction, c’est M. [V] qui gérait le personnel et le planning'.

— une attestation de Mme [C], qui ne sera pas retenue par la cour, ce témoin ayant adressé à l’employeur un courrier aux termes duquel elle déclarait revenir sur le document produit par M. [V], dont elle affirmait qu’il lui avait été présenté par ce dernier, qu’elle reconnaissait avoir signé en exposant s’être sentie 'sous la contrainte’ et n’avoir pas su dire non, ajoutant avoir demandé à son collègue ne pas s’en servir.

— divers messages transmis à ses collègues, ou reçus de ces derniers étayant son activité de régulation auxquels sont associés des tableaux présentant l’activité de travail qu’il soutient avoir accomplie au-delà des horaires mentionnés sur ses feuilles de route (pièces du salarié n°25 à 30).

— les exemplaires 'carbonnés’ des feuilles de route qu’il renseignait lesquels sont contresignés par l’employeur.

De la page 22 à la page 27 de ses conclusions, M. [V] détaille les éléments comparés entre son activité d’ambulancier ou de permanent, pour laquelle il a été rémunéré conformément aux feuilles de route, et les échanges de SMS qu’il adresse ou qu’il reçoit en dehors de ses périodes travaillées et rémunérées desquelles il déduit que ses feuilles de route ne couvrent pas intégralement l’activité exercée en qualité de régulateur contrairement aux affirmations de l’employeur, le salarié affirmant qu’en réalité le seules permanences que l’employeur lui a payées sont les permanences de week-end ou de jours fériés en tant qu’ambulancier.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail ou de permanence, comme en l’espèce, effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société se prévaut de la retranscription des feuilles de route pour la période considérée (ses pièces n° 11 à 13), dont l’examen comparé avec les exemplaires des dites feuille de route produites en original par le salarié, d’une part, et les bulletins de salaire, d’autre part, atteste de la parfaite conformité, ce qui justifie, selon l’employeur, qu’il a bien rémunéré l’intégralité des heures de travail et permanences accomplies par le salarié en ce compris son activité de régulateur remplaçant.

À l’examen des pièces communiquées par le salarié, force est de constater que figurent bien sur les feuilles de route de 2016 des heures de permanence dont la présentation (permanence de 6 heures à 20 heures de 20 heures à 8 heures) durant une, voire 2 semaines à l’occasion des périodes des congés d’été ou de fin d’année correspondent nécessairement à des périodes de permanence au titre de la régulation en remplacement de Mme [B] et à la présentation qu’en fait le salarié, ainsi que le témoin Mme [T] quand cette dernière indique, sans autre précision, que l’intéressé pouvait être de permanence durant plusieurs jours à l’occasion du remplacement de Mme [B]. Dès lors, la thèse soutenue par le salarié selon laquelle ces périodes de régulation n’auraient jamais été portées sur ses feuilles de route n’est pas confirmée par les propres pièces qu’il verse aux débats.

Il n’est pas discuté que l’intégralité des heures figurant sur les feuilles de route renseignées par le salarié, lesquelles sont contresignées par les 2 parties, ont bien été prises en compte par l’employeur et rémunérées, sous réserve d’un rappel à la marge d’heures supplémentaires qui sera examiné ci-après.

Le litige porte donc sur des heures de régulation que le salarié indique avoir accomplies d’août 2017 à juillet 2019, en semaine, au-delà de ses heures de travail rémunérées, ou en week-end, soit au-delà de ses permanences d’ambulancier qui lui étaient rémunérées, soit lors de certains fins de semaine où il n’était pas de permanence selon ses feuilles de route.

À l’examen des échanges de SMS communiqués par M. [V] adressés ou reçus en dehors de son temps de travail rémunéré, il est établi que l’intéressé pouvait effectivement être amené à remplacer Mme [B] à ses fonctions de régulation sans que ces périodes ne figurent dans son temps de travail ou les périodes de permanence visées dans les dites feuilles de route et ainsi ne pas donner lieu à rémunération au titre d’heures d’équivalence, l’accord du 16 juin 2016 entré en vigueur au 1er août 2018 ayant maintenu temporairement ce dispositif durant 3 années pour les seules heures de permanence.

Il communique une quarantaine de SMS adressés sur sa ligne téléphonique personnelle qui établissent qu’au-delà des périodes visées sur ses feuilles de route, il était manifestement amené à accomplir des fonctions de régulateur :

— d’une part, certains soirs de semaine et jours de permanence de week-end mentionnés sur ses feuilles de route, ou à l’issue de la journée, il adressait des messages, le plus souvent dans l’heure ou les deux heures suivant l’heure de fin de service, telle que notée sur ses feuilles de route, ce qui établit l’accomplissement de cette mission complémentaire à l’issue de sa journée d’ambulancier ou de permanent ambulancier, M. [V] affirmant que ses permanences notées sur ses feuilles de route étaient exclusivement consacrées aux missions d’ambulancier,

— d’autre part, certains week-end, samedi et/ou dimanche ou jour férié, n’apparaissant pas sur ses feuilles de route, où à l’issue de la journée qu’il indique avoir tenu en qualité de permanent, il adressait des messages à ses collègues, voire même à l’employeur ou son épouse (journées des 2 et 10 juin 2019 notées comme non travaillées sur les feuilles de route) là aussi en fin de journée dans le créneau 17h30/20h. C’est ainsi qu’au vu des 15 dimanches ou jours fériés dont il est établi que le salarié à exercer des permanences de régulation, force est de relever que seules 4 journées apparaissent au titre des permanences sur les feuilles de route, à savoir le premier novembre 2018, le 25 décembre 2018, le 1er janvier 2019 et le 20 janvier 2019, lesquelles ont donc donné lieu à rémunération.

Si l’employeur le réfute, il ne fournit aucune explication à ces messages adressés ou reçus par son salarié s’inscrivant manifestement dans le cadre de la régulation en fixant à ses collègues, voire à M. [B] lui même, l’heure et le lieu auxquels ils doivent prendre en charge un patient, et ne fournit pas d’élément précis (planning par exemple) déterminant les permanences qu’il confiait au salarié à l’occasion des absences de son épouse, Mme [B]. La société Ambulance [B] se borne à produire plusieurs attestations de salariés aux termes desquels ils certifient de manière imprécise que l’intéressé n’a jamais été le régulateur 'en titre’ et qu’il n’exerçait ces fonctions que ponctuellement ou, en remplacement de Mme [B] lors des absences de cette dernière, ce qui est constant.

Commentant les pièces communiquées par le salarié sous pièces 28, 29 et 30, l’employeur se contente par ailleurs de faire valoir que les justificatifs associés par M. [V] au soutien de ses permanences sont décorellées des périodes que le salarié prétend avoir accomplies en tant que régulateur, notamment la nuit, ou sont relatives aux périodes travaillées ou aux permanences accomplies et qui lui ont été rémunérées précédant l’envoi de ces messages.

S’agissant de l’activité concrètement exercée au titre de ces permanences de régulateur dans une entreprise employant quinze salariés au jour du licenciement, M. [V] indique que le fait de garder les lignes téléphoniques en dehors de son amplitude de travail pour assurer l’organisation du planning et la liaison permanente avec la clientèle est bien considérée par les stipulations conventionnelles comme relevant de la régulation lesquelles précisent que cette mission doit donner lieu à des permanences. Il renvoie à l’annexe de son contrat de travail qui précise que la régulation consiste à coordonner l’ensemble des mouvements des véhicules et des personnels en fonction de l’organisation du planning et des impératifs de l’exploitation, d’apporter toutes informations ou précisions nécessaires à la bonne exécution des missions, d’assurer la liaison permanente avec les équipages, la clientèle, optimiser les trajets et itinéraires des véhicules et centraliser et transmettre les éléments de facturation.

Au vu des pièces communiquées par le salarié, il est établi qu’il pouvait adresser en fin de journée entre 2 messages et une demi-douzaine de messages à ses collègues pour leur annoncer les nom et adresse du premier patient à transporter et l’heure d’intervention, la cour ignorant au vu des pièces communiquées si ces missions ponctuelles de régulation en remplacement de Mme [B] les week-end ou jours fériés, étaient limitées à programmer les premières interventions de ses collègues le lendemain du jour de permanence ou si elles consistaient à programmer l’ensemble de la journée de travail.

Au vu de l’ensemble des éléments versés aux débats, il est établi que M. [V] a bien exécuté des heures de régulation lesquelles n’étaient manifestement pas systématiquement reportées sur les feuilles de route renseignées par le salarié et contresignées par l’employeur, à compter de l’année 2017, mais dans une proportion moindre que celle indiquée par l’intéressé.

La créance en résultant sur la période litigieuse, majorations d’heures supplémentaires comprises, sera fixée à la somme de 19 200 euros bruts, outre 1 920 euros bruts au titre des congés payés afférents. Le jugement sera réformé sur ce point.

Sur la contrepartie en repos :

Tenant compte du dépassement du contingent annuel de 480 heures en 2017 et 2018 et de la rémunération de 447 heures supplémentaires hors rappel des permanences de régulation, ce rappel d’heures supplémentaires ouvre droit à un rappel d’indemnisation de la contrepartie en repos, sur la base de 50% du salaire de base, de 6 000 euros.

Sur le travail dissimulé :

L’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L 8 221-5 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Au terme de l’article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, eu égard à la régularité des missions exercées par le salarié les week-end et jours fériés, sans que son activité de régulateur intervenant en remplacement de l’épouse du dirigeant, elle même présidente de la société, n’ait pu échapper à la vigilance de l’employeur, lequel ne fournit aucun élément (planning, décompte mensuel à renseigner par le salarié à ce titre), M. [V] rapporte la preuve de la dissimulation intentionnelle par l’employeur d’une partie de son activité salariée.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a accueilli dans son principe cette réclamation. La rémunération de M. [V], heures supplémentaires comprises, s’établissant à 2 340 euros, l’indemnité sera fixée à la somme de 14 040 euros. Le jugement sera réformé sur le quantum.

Sur les indemnités pour dimanches et jours fériés pour une durée de travail égale ou supérieure à 3h

A ce titre, M. [V] sollicite le paiement de la somme de 711 euros bruts, qu’il fonde sur les dispositions de l’article 7 quater de l’accord du 16 juin 1961 relatif aux ouvriers annexé à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport lesquelles prévoient le versement d’une indemnité forfaitaire pour le travail du dimanche.

Au vu des messages communiqués par le salarié, figurant sous les pièces n°28 à 30, desquels il ressort que M. [V] a exercé la mission de régulation pour une durée de travail supérieure ou égale à 3 heures, sur la période considérée, 12 dimanches et 3 jours fériés n’apparaissant pas sur ses feuilles de route, et de son tableau détaillé de ces journées de permanence, lequel n’est pas utilement critiqué par l’employeur qui ne fournit sur ce point aucun élément précis, sa réclamation formée à ce titre est établie. Le jugement sera infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef, et la société sera condamnée au paiement de la somme brute de 711 euros.

Sur le défaut de paiement des indemnités de repas unique en cas de travail de nuit :

M. [V] réclame une indemnité de repas au titre des permanences de nuit qu’il affirme avoir accomplies comportant au moins 4 heures de travail effectif entre 22H et 7H, pour un montant de 1 948,80 euros au visa de l’article 10 D du protocole du 30 avril 1974. Ce texte réserve cette indemnité aux salariés tenus d’accomplir une astreinte dans les locaux de l’entreprise. Or, il n’est nullement allégué par l’intéressé que les permanences que le salarié soutient avoir accomplies l’aient été au siège de l’entreprise.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [V] sur ce point.

D – Sur la violation de la durée maximale hebdomadaire de travail, le non respect du temps de repos et des temps de pause :

La directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, telle que modifiée par la directive 2000/34/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 2000, institue des périodes minimales de repos journalier et des durées maximales hebdomadaires pour les travailleurs.

Son article 3 prévoit ainsi, pour chaque période de 24 heures, une période minimale de repos de 11 heures consécutives. L’article 5 ajoute, pour chaque période de 7 jours, une période minimale de repos sans interruption de 24 heures auxquelles s’ajoutent les 11 heures de repos journalier précitées. Les articles 6 et 16.2 édictent une durée maximale hebdomadaire de travail de 48 heures sur une période de référence de 4 mois.

Ces principes sont repris aux articles L. 3121-18, L. 3121-20 et suivants, L. 3131-1 et L. 3132-1 et suivants du code du travail.

Ce temps minimal de repos nécessaire à la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs constitue une des règles du droit social communautaire revêtant une importance particulière. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles

Il est de droit que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

En l’espèce, M. [V] expose avoir travaillé sur la période considérée, sans même tenir compte des heures de permanence litigieuses, de nombreuses semaines plus de 48 heures, et 8 trimestres pour une durée supérieure à 572 heures. Sur la base des feuilles de route contresignées par l’employeur, il indique avoir dépassé la durée maximale de travail, selon le décompte suivant (pièce n°84) :

Pour l’année 2017 : 13 semaines à plus de 48 heures + 2 trimestres à plus de 572 heures.

Il s’agit des semaines suivantes : 9/10/15/25/30/34/41/42/45/46/47/48/51.

Pour l’année 2018 : 21 semaines à plus de 48 heures + 4 trimestres à plus de 572 heures.

Il s’agit des semaines suivantes : 2/3/4/7/10/14/16/17/18/23/27/32/35/39/42/44/46/47/48/50/52.

Pour l’année 2019 : 14 semaines à plus de 48 heures + 2 trimestres à plus de 572 heures.

Il s’agit des semaines suivantes : 2/3/6/11/14/15/16/17/19/20/23/27/48/51.

Le salarié détaille également dans ses conclusions les non-respects en terme de repos journalier et hebdomadaire.

Alors que la charge de la preuve du respect lui incombe en la matière, l’employeur conteste cette situation mais ne communique aucun élément de nature à établir le respect des obligations ci-dessus rappelées.

Par ailleurs, l’employeur ne justifie pas avoir mis en mesure l’intéressé de prendre ses pauses de 20 minutes toutes les six heures de travail continues.

Faute pour l’employeur de rapporter la preuve du respect de ses obligations en la matière, le salarié est bien-fondé à solliciter l’infirmation sur ces points. Le non-respect, par l’employeur, de ces obligations ouvrant droit à réparation au titre tant de la dégradation des conditions d’existence en terme d’impact excessif du travail sur la vie privée du salarié et en terme de santé.

Le préjudice en résultant sera réparé, au titre du non-respect de la durée maximale de travail par l’allocation de la somme de 5 000 euros, au titre du non-respect de la durée de repos hebdomadaire et journalière par l’allocation de la somme de 5 000 euros et pour le manquement des temps de pause par l’allocation de la somme de 500 euros.

Le jugement sera réformé en ce sens.

E – Sur l’entretien professionnel :

M. [V] fait valoir que la société Ambulance [B] n’a pas respecté l’obligation de réaliser un entretien professionnel prévu à l’article L. 6315-1 du code du travail. Au soutien de l’indemnisation du préjudice qu’il invoque à ce titre, il fait valoir que cet entretien aurait permis à l’employeur d’évoquer la fonction de régulateur qui lui a été proposée, puis reprise, toujours entre deux portes sans réunion formelle, et de respecter les articles L 4121-1 du code du travail en se préoccupant de la santé et de la sécurité au travail.

L’employeur ne présente pas d’observation sur ce point.

Selon les dispositions de l’article L. 6315-1-I du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018, le salarié bénéficie tous les deux ans d’un entretien professionnel avec son employeur consacré à ses perspectives d’évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d’emploi. Cet entretien, qui ne porte pas sur l’évaluation du salarié, donne lieu à la rédaction d’un document dont une copie est remise au salarié. Il comporte également des informations relatives à la validation des acquis de l’expérience. Dans sa rédaction issue de la réforme de 2018, applicable au 1er janvier 2019, l’entretien comporte également des informations relatives à l’activation par le salarié de son compte personnel de formation, aux abondements de ce compte que l’employeur est susceptible de financer et au conseil en évolution professionnelle.

En l’espèce, il n’est pas justifié par l’employeur qu’il a satisfait son obligation. Le manquement de l’employeur à son obligation est avérée de ce chef. Compte tenu de l’âge du salarié, de son ancienneté et de l’importance prise par cet entretien pour garantir au salarié l’obligation d’adaptation du salarié à son poste de travail, il sera jugé que le salarié caractérise le préjudice subi par le salarié lequel sera réparé par l’allocation de la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts.

F – Sur l’obligation de sécurité et de santé au travail

Ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

En vertu de ces textes, l’employeur est tenu à l’égard de son salarié d’une obligation de sécurité. Il doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, actions d’information et de formation, mise en place d’une organisation et de moyens adaptés) en respectant les principes généraux de prévention suivants : éviter les risques, évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités, combattre les risques à la source, adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé, tenir compte de l’état d’évolution de la technique, remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux, planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle, donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Dès lors que le salarié invoque précisément un manquement professionnel en lien avec le préjudice qu’il invoque, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve du respect de son obligation de sécurité à l’égard du salarié.

L’obligation de sécurité pesant sur l’employeur comporte deux volets : le premier consistant mettre en oeuvre les dispositions de nature à prévenir la réalisation du risque, le second à prendre les mesures appropriées lorsque celui-ci survient.

Au soutien de sa demande d’indemnisation, M. [V] fait valoir la surcharge de travail, attestée par le nombre d’heures supplémentaires payées par l’employeur et de celles donnant lieu à rappel de salaire dans le cadre de la présente instance, du fait que l’employeur n’a pas organisé la visite dans les deux ans de la précédente visite organisée le 20 juillet 2017, la visite n’étant intervenue qu’en décembre 2019, le fait qu’il n’a pas donné suite à l’alerte qu’il lui a fait parvenir le 9 décembre 2019 par laquelle il dénonçait une dégradation de ses conditions de travail et enfin le fait qu’alerté du traitement médical qui lui était prescrit, lequel pouvait avoir une incidence sur sa vigilance au volant, l’employeur n’a pas hésité à lui faire accomplir la semaine suivante 50h54, soit 15 heures supplémentaires.

La société Ambulances [B] objecte que le salarié ne démontre absolument rien et notamment pas de lien de causalité entre la faute qu’il lui reproche et son statut de travailleur handicapé, les pièces médicales ne déterminant en aucune façon les raisons de la dégradation de son état de santé. Elle souligne que le salarié a été régulièrement suivi par le médecin du travail le 24 juin 2015, le 20 juillet 2017 et qu’à l’issue de la visite du 19 décembre 2019, le salarié l’a déclaré apte avec la mention 'à revoir au plus tard le 16 décembre 2021 pour visite intermédiaire'.

Il suit de ce qui précède que le préjudice résultant du manquement à l’obligation de sécurité en ce qu’il est lié à la durée excessive de travail et au non-respect par l’employeur de ses obligations relatives à la durée maximale de travail hebdomadaire et au temps minimal de repos journalier et hebdomadaire a d’ores et déjà été indemnisé.

S’il est établi que le salarié accomplissait de nombreuses heures supplémentaires rémunérées, auxquelles s’ajoutent les heures de régulation accomplies par M. [V] en remplacement de Mme [B] jusqu’en juillet 2019, et que la société Ambulances [B] a été alertée par le salarié le 9 décembre 2017 de son ressenti sur la dégradation de ses conditions de travail, puis le 17 décembre 2019 de son traitement, dont il n’est pas contesté qu’il était susceptible d’avoir une incidence sur sa vigilance au volant, force est de relever que l’employeur qui justifie avoir fait suivre régulièrement le salarié, hormis le décalage de 5 mois entre la date limite de visite et celle qui sera organisée le 19 décembre 2021, oppose à bon droit au salarié qu’à l’occasion de cette visite le médecin du travail le 19 décembre 2019 l’a déclaré apte au titre du suivi médical renforcé, le médecin précisant simplement qu’il conviendrait de le revoir au plus tard qu’en décembre 2021.

En l’état de ces éléments, l’employeur rapporte la preuve avoir satisfait à son obligation de sécurité, l’avis du médecin du travail écartant toute éventuelle difficulté quant à son aptitude à accomplir ses missions.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [V] de ce chef.

G – Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur :

Sur la rupture :

A eux seuls, le non paiement des heures de permanence accomplies par le salarié au titre de la régulation et la dissimulation intentionnelle d’une partie de cette activité, ainsi que le non respect des durées maximales de travail et durée minimale de repos, constituent des manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles d’une gravité telle qu’elle empêchait la poursuite de la relation contractuelle et justifie la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur l’indemnité spéciale de licenciement :

Tout en demandant, au visa de l’article L. 1226-14 du code du travail, le paiement de l’indemnité spéciale de licenciement au motif que son inaptitude serait d’origine professionnelle, le salarié sollicite paiement de l’indemnité compensatrice de préavis triplée, en application de l’article L. 5213-9 du code du travail en raison de la reconnaissance de son statut de travailleur handicapé, ainsi que les congés payés afférents à l’indemnité de préavis, au mépris des dispositions de l’article L. 1226-14 du code du travail.

En l’espèce, force est de relever que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, que la cour confirme, a été prononcée par le conseil de prud’hommes avant la déclaration d’inaptitude du salarié. Si la rupture produit ses effets au jour du licenciement, en raison du caractère suspensif de l’appel du jugement, les caractéristiques de la rupture s’apprécient au jour du prononcé du jugement confirmé par la présente décision, et sont étrangères à toute inaptitude du salarié.

Si le médecin du travail a renseigné le document ITI à destination de la caisse primaire d’assurance maladie, l’employeur justifie que le médecin du travail a précisé l’avoir renseigné 'car susceptible d’être en lien', mais qu’il appartenait à la sécurité sociale de donner son aval.

Il est constant que la caisse primaire d’assurance maladie a rejeté la demande de reconnaissance d’une maladie professionnelle M. [V] faisant valoir que par décision en date du 5 juillet 2022, le Pôle social du Tribunal judiciaire de Carcassonne a prononcé la nullité de l’avis du Comité Régional de Reconnaissance des Maladies Professionnelles (CRRMP) de Montpellier du 9 septembre 2020 concernant la dépression d’origine professionnelle qu’il a déclarée le 15 février 2020.

S’il est établi que le salarié avait porté à la connaissance de l’employeur, avant le prononcé du licenciement, l’action qu’il engageait en vue de voir reconnaître le caractère professionnel de la maladie qu’il a déclaré en février 2020, force est de relever qu’au jour du licenciement, cette reconnaissance n’était pas advenue et que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur avait déjà été prononcée.

Par ailleurs, les éléments médicaux parcellaires produits par le salarié (certificat d’arrêt de travail du 6 décembre 2019 pour 'dépression et burn-out', avis d’aptitude du 19 décembre 2019 délivré par le médecin du travail, déclaration de maladie professionnelle du 19 février 2020) ne permettent pas à la cour de retenir l’existence d’une maladie professionnelle.

Le salarié sera débouté de cette demande nouvelle en cause d’appel.

Sur l’indemnisation de la rupture injustifiée :

Au jour de la rupture, M. [V], âgé de 49 ans, totalisait une ancienneté de 7 ans et 4 mois au sein d’une entreprise employant plus de dix salariés. Compte tenu du rappel de salaire au titre des permanences de régulation, M. [V] percevait une rémunération mensuelle brute de 2 340 euros.

Compte tenu de son ancienneté et de sa rémunération, et conformément aux dispositions de l’article L. 5213-9 du code du travail, M. [V], qui a été reconnu travailleur handicapé par décision de la MDPH du 3 décembre 2020, est bien fondé à prétendre au paiement au titre de l’indemnité compensatrice de préavis de 7 020 euros bruts outre 702 euros au titre des congés payés afférents, et une indemnité légale de 4 387,50 euros, l’ancienneté à prendre en compte à ce titre s’entendant durée du délai congé incluse (2 340/4 x7,5).

En vertu de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de 3 mois de salaire brut et un montant maximal de 8 mois de salaire brut.

Compte tenu des éléments dont dispose la cour, et notamment de l’âge de la salariée au moment du licenciement, et des perspectives professionnelles qui en découlent, le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évalué à la somme de 14 000 euros bruts.

H – Sur les demandes accessoires :

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

Il sera ordonné à l’employeur de remettre au salarié les documents de fin de contrat régularisés, mais sans astreinte laquelle n’est pas nécessaire à assurer l’exécution de cette injonction.

La capitalisation est de droit lorsqu’elle est demandée en justice.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme le jugement en ce qu’il a :

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur,

— alloué à M. [V] un rappel de salaire correspondant aux heures de permanences non rémunérées, les indemnités de rupture, une indemnité pour travail dissimulé et condamné la société Ambulances [B] à payer à M. [V] la somme de :

— Ordonné le remboursement par la société Ambulances [B] à Pôle Emploi des éventuelles indemnités versées par cet organisme à M. [V], et ce dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

— Condamné la société Ambulances [B] à payer à M. [V] la somme de 5 451,39 euros au titre du rappel de salaire correspondant à la suppression des heures d’équivalence sur le temps de travail effectif, outre 545,14 euros au titre des congés payés afférents, celle de de 1 800 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, ainsi qu’ aux dépens,

— et débouté M. [V] de ses demandes tendant au paiement :

' de la somme de 1 948,80 euros au titre des indemnités de repas unique en cas de travail de nuit,

' de la somme de 97,41 euros au titre d’indemnité de repas pour travail de nuit,

' de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité distincts de l’indemnisation du non respect par l’employeur de ses obligations en terme de durée maximale de travail hebdomadaire de repos journalier et hebdomadaire et de temps de pause,

Infirme le jugement en ses autres dispositions,

et statuant à nouveau des chefs ainsi infirmés,

Condamne la société Ambulances [B] à verser à M. [V] les sommes suivantes :

' 1 056,12 euros bruts à titre de rappel de prime type 3, outre 105,61 euros au titre des congés payés afférents,

' 675,22 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 67,52 euros au titre des congés payés afférents,

' 911,19 euros brut au titre de la contrepartie obligatoire en repos hors temps de permanence, outre 91,12 euros au titre des congés payés afférents,

' 59,05 euros bruts à titre de rappel de primes au titre des dimanches travaillés, outre 5,90 euros au titre des congés payés afférents

' 1 310 euros au titre des indemnités de repas unique et celle de 345,60 euros au titre de l’indemnité spéciale,

' 19 200 euros bruts au titre des heures de permanences non rémunérées, majorations pour heures supplémentaires comprises, outre 1 920 euros bruts au titre des congés payés afférents,

' 6 000 euros bruts, congés payés compris, au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

' 14 040 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

' 711 euros au titre de l’indemnité pour travail le dimanche et jours fériés,

' 5 000 euros de dommages-intérêts pour non-respect de la durée maximale hebdomadaire de travail,

' 5 000 euros de dommages-intérêts pour non-respect des temps de repos journalier et hebdomadaire,

' 500 euros de dommages-intérêts pour non-respect des temps de pause,

' 500 euros de dommages-intérêts pour non-respect de l’obligation de faire un entretien professionnel,

' 7 020 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 702 euros au titre des congés payés afférents,

' 4 387,50 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ,

' 14 000 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

y ajoutant,

Déboute M. [V] de sa demande de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et de sa demande en paiement de l’indemnité spéciale de licenciement,

Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Ordonne la capitalisation de ces intérêts à condition que ces intérêts soient dus au moins pour une année entière,

Ordonne la remise des documents de fin de contrat (attestation Pôle-emploi, solde de tout compte et certificat de travail) conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt.

Rejette la demande d’astreinte.

Condamne la société Ambulances [B] à payer à M. [V] la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Condamne la société Ambulances [B] aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT