ARRET N°

Magistrat Rédacteur :

M. X/DR

R.G : 10/02195

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NIMES

06 décembre 2007

Z

C/

S.A. L’AUXILIAIRE PHARMACEUTIQUE

Y

COUR D’APPEL DE NÎMES

DEUXIEME CHAMBRE

Section B-COMMERCIALE

ARRET DU 19 MAI 2011

APPELANT :

Monsieur C H I J Z

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par la SCP POMIES-RICHAUD VAJOU, avoués à la Cour

assisté de la SCP DELMAS-RIGAUD-LEVY-BALZARINI-SAGNES-SERRE, avocats au barreau de MONTPELLIER

INTIMES :

S.A. L’AUXILIAIRE PHARMACEUTIQUE, poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés ès qualités au siège social,

XXX

XXX

représentée par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avoués à la Cour

assistée de M^e A BERLEAND, avocat au barreau de PARIS

Monsieur A Y ( assigné en intervention )

né le XXX à XXX

XXX

XXX

n’ayant pas constitué avoué – Assigné à domicile ( article 658 ) ;

Statuant sur appel d’une ordonnance du Juge de la Mise en Etat ;

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :

Monsieur Bruno X, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 786 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M. J-Gabriel FILHOUSE, Président

Monsieur Bruno X, Conseiller

Madame Catherine BRISSY PROUVOST, Conseiller

GREFFIER :

M^me Dominique RIVOALLAN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DEBATS :

à l’audience publique du 21 Mars 2011, où l’affaire a été mise en délibéré au 19 Mai 2011

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRET :

Arrêt réputé contradictoire, prononcé et signé par M. J-Gabriel FILHOUSE, Président, publiquement, le 19 Mai 2011, date indiquée à l’issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour

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FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

M. C Z, pharmacien à XXX a assigné le 11 octobre 2006 la SA L’Auxiliaire pharmaceutique, dont le siège social est XXX, à Lyon (69), devant le tribunal de grande instance de Nîmes.

Il sollicitait que soit prononcée la nullité des mandats de recherche et de vente conclus par la société L’Auxiliaire pharmaceutique avec lui-même et avec M. Y, concernant la vente d’une pharmacie à Uzès et, en conséquence, qu’il soit dit qu’aucune rémunération n’était due au mandataire.

Son adversaire avait soulevé l’incompétence territoriale du tribunal de grande instance de Nîmes au profit du tribunal de commerce de Lyon, devant le juge de la mise en état.

Par décision en date du 6 décembre 2007, cette juridiction a :

— dit que le tribunal de grande instance de Nîmes était incompétent au profit du tribunal de commerce de Lyon,

— renvoyé le dossier devant cette juridiction et réservé les dépens.

Le 20 décembre 2007 M. C Z a relevé appel de cette décision.

Par arrêt n°10 rendu le 8 janvier 2009, la cour d’appel de Nîmes a, notamment, au visa de l’article 14 du code de procédure civile :

— reçu l’appel en la forme et, avant dire droit sur l’exception d’incompétence juridictionnelle :

— ordonné l’appel en cause de M. A Y par la partie la plus diligente, avant l’audience du lundi 18 mai 2009 à 14 h 30, où l’affaire sera rappelée, sous peine de radiation,

— réservé tous autres droits et moyens des parties, ainsi que les dépens.

Par arrêt n°166 rendu le 4 juin 2009, cette cour a ordonné, à la demande des parties, le retrait du rôle de cette affaire.

Le 3 mai 2010, la SA L’Auxiliaire pharmaceutique a sollicité la réinscription au rôle de cette affaire et déposé de nouvelles conclusions, puis une assignation en intervention délivrée le 11 mai 2010 à M. A Y, à domicile. Ce dernier n’a pas comparu mais a écrit à l’huissier de justice le 15 mai 2010, ce qui atteste qu’il a reçu cet acte.

Dans ses dernières conclusions récapitulatives déposées au greffe de la cour le 23 juin 2010 et signifiées à son adversaire le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, M. C Z soutient notamment que :

— le tribunal de grande instance de Nîmes était seul compétent pour apprécier sa demande portant sur la nullité d’un mandat de recherche d’une pharmacie à Uzès (30), non écrit, donné par lui à la S.A. L’Auxiliaire pharmaceutique à une époque où il n’exerçait plus la profession de pharmacien, ayant été radié le 21 septembre 2004 de la Caisse d’Assurance Vieillesse des Pharmaciens, et n’avait pas encore acheté un fonds de commerce de pharmacie,

— le contrat de mandat et un acte civil par nature, même lorsqu’il tend à l’acquisition d’un fonds de commerce, qui est lui un acte commercial, ce qui exclut la compétence commerciale dès lors que la partie non commerçante a fait le choix de la juridiction civile, de droit commun,

— la clause attributive de compétence juridictionnelle que lui oppose son adversaire lui est inopposable, puisqu’elle concernait le mandat de vente donné par M. A Y à la SA L’Auxiliaire Pharmaceutique et non le mandat d’achat existant entre M. Z et cette société, non écrit,

— le contrat de mandat donné à la SA L’Auxiliaire pharmaceutique s’est exécuté à Uzès, ville désignée pour rechercher une pharmacie et le tribunal de grande instance de Nîmes est donc territorialement compétent, peu important que l’action engagée tende à la nullité de la convention au regard de l’article 46 alinéa 1^er du code de procédure civile.

M. C Z sollicite en outre le paiement de la somme de 3.000,00 € pour les frais de procédure prévus par l’article 700 du Code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe de la cour le 13 juillet 2010 et signifiées à son adversaire le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, la SA L’Auxiliaire pharmaceutique demande notamment la confirmation de la décision entreprise, au visa de l’article 42 du code de procédure civile, sauf à renvoyer l’affaire devant la cour d’appel de Lyon, et la condamnation solidaire de M. C Z et de M. Y, appelé en intervention forcée, à lui payer une somme de 3.000,00 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour une plus ample relation des faits, de la procédure et des moyens des parties, il y a lieu de se référer aux écritures déposées par les parties.

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SUR CE :

SUR LA PROCÉDURE :

Attendu qu’il convient de constater l’assignation en intervention forcée de M. A Y, par acte d’huissier délivré à domicile le 11 mai 2010, dont il a eu connaissance personnelle le 15 mai suivant ;

SUR L’EXCEPTION D’INCOMPETENCE :

sur la compétence d’attribution :

Attendu qu’il ressort de l’assignation délivrée à la SA L’Auxiliaire pharmaceutique à la requête de M. Z le 11 octobre 2006, qui fixe l’objet du litige devant le tribunal de grande instance de Nîmes, que son action portait sur l’annulation d’un contrat de mandat de recherche pour acquérir un fonds de commerce de pharmacie, auquel il prétendait être partie, ainsi que sur l’annulation du contrat de mandat de vente des parts sociales d’une société en nom collectif exploitant la pharmacie de la Mairie à Uzès, signé le 10 mars 2006 entre M. A Y, porteur de ces parts, et la SA L’Auxiliaire pharmaceutique, contrat de mandat auquel M. C Z n’était pas partie ;

Que pour soulever l’incompétence d’attribution du tribunal de grande instance de Nîmes au profit du tribunal de commerce de Lyon, puis de la cour d’appel de Lyon, la SA L’Auxiliaire pharmaceutique, défenderesse en première instance, soutient en premier lieu que le litige oppose deux commerçants, à l’occasion d’un acte de commerce, invoquant les dispositions de l’article L.721-3 du code de commerce, outre le caractère commercial par accessoire du mandat invoqué, dont elle conteste toutefois l’existence ;

Qu’il est constant que la SA L’Auxiliaire pharmaceutique est une société commerciale, donc commerçante, et que l’achat d’un fonds de commerce de Pharmacie en vue de l’exploiter est un acte de commerce au sens de l’article L.110-1, le pharmacien exploitant l’officine ayant aussi la qualité de commerçant, qui achète et revend des médicaments à titre habituel et professionnel ;

Que le mandat d’achat d’un fonds de commerce de pharmacie, dont l’existence est alléguée par M. Z, pour en demander ensuite l’annulation par la juridiction compétente, est un acte civil par nature, qui devient commercial par accessoire s’il est accompli par un commerçant, pour les besoins de son commerce mais également lorsqu’il se rattache à un acte principal, lui-même commercial ;

Que tel est bien le cas en l’espèce, le mandat d’acheter un fonds de commerce de pharmacie à Uzès qu’il entendait exploiter personnellement, allégué par M. C Z, se rattachant à l’acquisition ultérieure du fonds de commerce de pharmacie de M. Y par M. Z, acte de commerce qui est lui-même à l’origine du présent litige, portant notamment sur le paiement de sa rémunération réclamée par le mandataire, la SA L’Auxiliaire pharmaceutique, au titre de cette vente ;

Qu’il constitue en effet un acte préparatoire à la cession du fonds de commerce de pharmacie à Uzès qui était envisagée, exclusivement affecté à la réalisation de la convention principale, constituant sa cause ;

Qu’il est constant par ailleurs que le mandat de vente du fonds de commerce de M. A Y, donné par ce dernier à la SA L’Auxiliaire pharmaceutique, dont M. Z sollicite également l’annulation, a été donné par un commerçant, pour les besoins de son commerce, à une société commerciale ; qu’il relève donc lui aussi de la compétence de la juridiction commerciale, tout comme l’acte de cession des parts sociales de la société propriétaire du fonds de commerce entre notamment M. C Z et M. A Y, comportant une stipulation pour autrui quant au paiement éventuel de la rémunération de la SA L’Auxiliaire Pharmaceutique par M. Z ;

Qu’il s’ensuit que l’exception d’incompétence d’attribution au profit de la juridiction commerciale territorialement compétente, soulevée par la SA L’Auxiliaire pharmaceutique, doit donc être accueillie, nonobstant la perte momentanée alléguée par M. Z, de sa qualité de commerçant entre le 28 février 2005, date de sa radiation en qualité de gérant associé de la société en nom collectif Pharmacie des Arcades, du registre du commerce et des sociétés selon l’extrait k-bis délivré par le greffe du tribunal de commerce de Lorient (pièce n°1) et le 28 août 2006, date d’achat de la pharmacie d’Uzès ;

sur la compétence territoriale :

Attendu que pour contester la compétence territoriale de la juridiction nîmoise, la SA L’Auxiliaire pharmaceutique invoque la compétence du lieu de son établissement, en sa qualité de défendeur à l’action en première instance, par application de l’article 42 du code de procédure civile, soit Lyon ;

Que M. Z invoque lui le bénéfice des dispositions de l’article 46 du code de procédure civile, s’agissant selon lui de l’exécution d’une convention de mandat d’achat ayant consisté à la recherche en vue de l’acquisition d’un fonds de commerce de Pharmacie à Uzès, situé dans le ressort des tribunaux nîmois ;

Que la cour relève aussi que la SA L’Auxiliaire pharmaceutique est bénéficiaire d’une stipulation pour autrui contractuelle quant au paiement éventuel de sa rémunération en qualité de mandataire dans la vente de la pharmacie de la Mairie à Uzès par M. C Z, figurant dans l’acte authentique passé notamment entre M. A Y et M. C Z le 28 août 2006, par-devant M^e Jacques Vidal, notaire à Uzès (page 24) ;

Qu’il apparaît que le mandat d’achat dont la nullité est recherchée, même si son existence est aussi déniée, à tort, par la SA L’Auxiliaire Pharmaceutique, comme le mandat de vente, dont celle-ci allègue par contre l’existence pour solliciter le paiement de sa rémunération par M. Z, ainsi que l’acte de cession du fonds de commerce de la Pharmacie de la Mairie comportant une stipulation pour autrui en faveur de la SA L’Auxiliaire pharmaceutique sur laquelle est fondée sa réclamation de paiement de sa rémunération, se sont tous exécutés à Uzès ;

Que d’une part en effet, il est de principe, ainsi que l’a rappelé la 2^e chambre civile de la Cour de Cassation dans son arrêt rendu le 1^er juillet 1999, que celui qui conteste la validité d’un contrat peut néanmoins se prévaloir de l’option de compétence de l’article 46 du code de procédure civile, contrairement à ce qu’a retenu le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Nîmes dans son ordonnance déférée ;

Que, d’autre part, la SA L’Auxiliaire pharmaceutique reconnaît dans ses conclusions (page 2) l’existence d’un mandat initialement donné par M. C Z, qui était son client lors de la vente de sa pharmacie à Pontivy (56) en 2004, consistant à vérifier la possibilité pour lui d’acquérir une pharmacie à Uzès, dont elle indique qu’il n’avait pu se réaliser car cette pharmacie était déjà vendue, à une date non précisée mais nécessairement antérieure au 28 août 2006 ;

Que quelles que soient les divergences des parties sur la suite donnée à ce premier mandat, M. Z soutenant qu’il s’est poursuivi par la prospection à Uzès du préposé de l’Auxiliaire pharmaceutique et celle-ci soutenant qu’elle aurait seulement effectué cette prospection 'à toutes fins', puis à nouveau contacté M. Z pour lui proposer la pharmacie de M. Y, il existait donc bien un contrat de mandat d’achat entre eux, portant sur une pharmacie à Uzès, même s’il n’a pas été convenu par écrit ;

Que M. Z est donc bien fondé à invoquer, s’agissant d’un litige en matière contractuelle, la compétence de la juridiction du lieu d’exécution des diverses conventions entre les parties, qui se trouve être Nîmes, dans le ressort de laquelle se situe Uzès ;

Attendu par ailleurs que la clause attributive de compétence juridictionnelle au tribunal de commerce de Lyon, invoquée par la SA L’Auxiliaire Pharmaceutique n’est pas opposable à M. Z, qui n’était pas partie au contrat de mandat de vente conclu le 20 mars 2006 avec elle par M. A Y, au sein duquel elle se trouve;

Que le fait que M. Z sollicite l’annulation de cette convention de mandat prévoyant le paiement d’une rémunération par l’acquéreur de la pharmacie mise en vente, n’est pas de nature à lui rendre opposable cette clause dérogatoire aux règles de compétence territoriale, outre le fait qu’il n’avait pas non plus la qualité de commerçant à cette date ; que pas plus le fait que ce mandat de vente du 10 mars 2006 ait été annexé à l’acte authentique du 28 août 2006 ne vaut acceptation par M. C Z de la clause attributive de compétence convenue entre M. Y et la SA L’Auxiliaire Pharmaceutique, et qui ne prévoyait pas particulièrement son application à l’égard du futur acheteur du fonds de commerce, la rémunération étant stipulée à la charge du mandant, le vendeur ;

Qu’il convient donc de déclarer compétent le tribunal de commerce de Nîmes, à qui la procédure sera transmise par le Greffe de la cour ;

SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :

Attendu que la SA L’Auxiliaire Pharmaceutique a soulevé avec pertinence l’incompétence d’attribution du tribunal de grande instance de Nîmes, alors que M. C Z a, à bon droit, revendiqué la compétence territoriale des juridictions nîmoises, qu’il convient donc de partager par moitié les dépens de première instance et d’appel entre les parties ;

Attendu qu’il n’est pas inéquitable en l’espèce de laisser à la charge de chaque partie les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens ;

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PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Statuant, publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,

Vu les articles 6, 9, 14, 46, 48, 771, 776 et 910 du code de procédure civile,

Vu les articles L.110-1 et L.721-3 du code de commerce,

Vu les articles 1165 et 1315 du code civil,

Vu les arrêts n°10 en date du 8 janvier 2009 et n°166 du 4 juin 2009, prononcés par cette cour d’appel,

Constate l’appel en intervention forcée de M. A Y par assignation délivrée le 11 mai 2010, à la requête de la SARL L’Auxiliaire pharmaceutique ;

Infirme l’ordonnance du juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Nîmes prononcée le 6 décembre 2007, ayant déclaré le tribunal de grande instance de Nîmes incompétent au profit du tribunal de commerce de Lyon;

Et statuant à nouveau :

— Désigne le tribunal de commerce de Nîmes comme juridiction compétente pour connaître de ce litige ;

— Ordonne le renvoi de la procédure par le greffe de la cour au tribunal de commerce de Nîmes ;

Condamne M. C Z et la SA L’Auxiliaire pharmaceutique, chacun pour moitié, aux dépens de première instance et d’appel ;

Rejette leurs demandes présentées sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Autorise la S.C.P. GUIZARD-SERVAIS et la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU, titulaires d’un office d’avoué, à recouvrer directement les dépens conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile;

Ainsi prononcé et jugé à NÎMES le 19 mai 2011.

Arrêt signé par Monsieur J.G. FILHOUSE, Président, et Madame D. Rivoallan, Greffier divisionnaire.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,