RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/02559 – N° Portalis DBVH-V-B7H-I47I

NR EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’ORANGE

28 juin 2023

RG :22/00190

[M]

C/

S.A. ETEX FRANCE BUILDING PERFORMANCE

Grosse délivrée le 01 AVRIL 2025 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 01 AVRIL 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ORANGE en date du 28 Juin 2023, N°22/00190

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente, a entendu les plaidoiries, en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente

M^me Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 31 Janvier 2025, où l’affaire a été mise en délibéré au 01 Avril 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [E] [M]

né le 02 Février 1963 à [Localité 4] (84)

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉE :

S.A. ETEX FRANCE BUILDING PERFORMANCE

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Lucas FREISSES, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 31 Décembre 2024

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 01 Avril 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

La société Etex France a pour activité la conception de matériaux pour les cloisons, plafonds et l’isolation et applique les conventions collectives nationales des industries de carrières et matériaux, et en particulier la convention OETAM (IDCC 135).

M. [E] [M] (le salarié) a été embauché par la société Lafarge Plâtres, aux droits de laquelle sont successivement venues les sociétés Siniat et Etex France Building Performance (l’employeur), à compter du 1er janvier 2020, suivant contrat à durée indéterminée à temps complet en date du 25 mars 2011, en qualité d’opérateur cour, niveau 2 échelon 1.

A compter du 04 mai 2012, le salarié a occupé le poste d’opérateur secteur plaques.

Au dernier état de la relation contractuelle, M. [M] occupait le poste de cariste niveau 2 échelon 2 de la convention collective des carrières et matériaux- ouvriers applicable à la relation contractuelle, pour une rémunération moyenne mensuelle brute sur les 12 mois précédant la suspension du contrat de travail pour cause de maladie de 3811,50 euros.

A compter du 09 avril 2018, le salarié a été placé en arrêt maladie d’origine non professionnelle jusqu’au 27 octobre 2019.

En décembre 2019, M. [M] a été élu membre suppléant du CSE au deuxième tour des élections et bénéficiait à ce titre d’une protection spéciale contre le licenciement.

A compter du 25 février 2020, le salarié a été placé en arrêt maladie d’origine non professionnelle.

En février 2021, la CPAM a notifié à M. [M] son placement en invalidité de catégorie 2.

A l’issue d’une visite médicale de reprise en date du 23 mars 2021, M. [M] a été déclaré inapte à son poste, le praticien précisant : 'tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé.'

Par courrier du 24 mars 2021, la SAS Etex France Building Performance a informé le salarié de l’impossibilité de le reclasser, et l’a convoqué à un entretien préalable fixé le 1er avril 2021.

Le 07 avril 2021, l’employeur a notifié à M. [M] son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par courrier en date du 7 mai 2021, la société Etex France Building Performance a informé le salarié qu’elle avait pris la décision de se rétracter de ce licenciement au motif qu’elle avait commis une erreur dans la procédure à suivre en omettant son statut de salarié protégé et qu’elle souhaitait donc, conformément à ses obligations, recueillir l’avis du CSE et l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Par courrier en date du 16 mai 2021, M. [M] a refusé la proposition de réintégration de l’employeur.

Par requête en date du 1er avril 2022, M. [M] a saisi le conseil de prud’hommes d’Orange aux fins de contester son licenciement et de voir condamner la SAS Etex France au paiement de diverses indemnités.

Par jugement contradictoire rendu le 28 juin 2023, le conseil de prud’hommes d’Orange a :

'

— Fait droit aux demandes suivantes de M. [M] :

— dit que le montant des Dommages et intérêts au titre de la violation du statut protecteur s’élève à la somme de 54 708,50 ' brut

— dit que le montant des Dommages et intérêts 'à titre’ pour licenciement nul et illicite, s’élève à la somme de 11 319,00 ' brut

— dit que le montant à titre d’indemnité compensatrice de préavis, s’élève à la somme de 5659,50' brut

— dit que le montant au titre des congés payés afférents, s’élève à la somme de 565,95 '

— débouté de sa demande de Fixer le salaire moyen et de référence à 3 811,50 E brut

— débouté de sa demande 3500 ' à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de rupture

— débouté en application des dispositions de l’art L 1235-4 du code du travail le remboursement à Pôle Emploi des allocations servies au salarié dans la limite de 6 mois

— fait droit aux demandes suivantes de la société ETEX France BUILDING PERFORMANCE :

— ordonné de Fixer le salaire moyen et de référence à 1886,50 ' brut

— dit que les frais d’huissier seront supportés par la société en sus de la condamnation à l’article 700 du Code de procédure civile

— condamner la société ETEX France BUILDING PERFORMANCE à payer à Monsieur [E] [M] les sommes suivantes :

— Dommages et intérêts au titre de la violation du statut protecteur pour un montant de

54 708,50 ' brut

— Dommages et intérêts ' à titre’ pour licenciement nul et illicite, pour un montant de 11 319,00 ' brut

— Indemnité compensatrice de préavis, pour un montant de 5659,50' brut

— Congés payés afférents pour un montant de 565,95 ' brut

— Dit que les frais d’huissier seront supportés par la société en sus de la condamnation à l’article 700 du Code de procédure civile

— condamné la société à verser la somme de 900 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la société ETEX France BUILDING PERFORMANCE aux entiers dépens

— débouté la société ETEX France BUILDING PERFORMANCE de sa demande d’article 700 du code de procédure civile.'

Par acte du 24 juillet 2023, M. [M] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

En l’état de ses dernières écritures en date du 10 avril 2024, le salarié demande à la cour de :

'

— CONFIRMER le Jugement déféré en ce qu’il est entré en voie de condamnation au titre des dommages-intérêts pour violation du statut protecteur, licenciement nul et illicite, indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, article 700 du CPC à hauteur de 900 euros au titre de l’article 700 du CPC et a débouté la société ETEX de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions

INFIRMER le Jugement déféré en ce qu’il a :

— Dit que le montant des dommages-intérêts au titre de la violation du statut protecteur

s’élève à la somme de 54 708.50 euros brut

— Dit que le montant des dommages-intérêts dus au titre du licenciement nul et illicite s’élève à la somme de 11 319 euros bruts

— Dit que le montant de l’indemnité compensatrice de préavis s’élève à la somme de 5659.50 euros bruts

— Dit que le montant du au titre des congés payés afférents s’élève à la somme de 565.95 euros

— Débouté Monsieur [M] de sa demande de voir fixer le salaire moyen et de référence à 3811.50 euros bruts

— Débouté Monsieur [M] de sa demande à titre de dommages-intérêts pour

remise tardive des documents de rupture

— Débouté le salarié de sa demande au titre du remboursement des allocations chômage

dans la limite de 6 mois

— Fixé le salaire moyen et de référence à 1886.50 euros bruts

Ce faisant, statuant à nouveau,

— FIXER le salaire moyen et de référence de Monsieur [M] à 3811.50 euros bruts ;

— CONDAMNER la société ETEX à verser à Monsieur [M] les sommes de :

—  114 345 Euros à titre de dommages-intérêts au titre de la violation du statut protecteur,

à tout le moins 102 910.50 euros

—  22 869 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul et illicite, à tout

le moins 22 553.58 euros nets ;

—  3500 Euros nets à titre de dommages-intérêts pour remise tardive des documents de rupture

—  11 434.50 Euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  1 143.45 euros bruts au titre des congés payés afférents

— ORDONNER en application des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail le remboursement à POLE EMPLOI des allocations servies au salarié dans la limite de 6 mois ;

— FIXER le point de départ des intérêts au taux légal à la convocation du défendeur devant le BCO pour l’ensemble des condamnations à intervenir, à tout le moins, rappeler les dispositions légales sur le cours des intérêts moratoires

— INTERDIRE l’application d’un taux forfaitaire de prélèvement à la source

— FIXER le taux de prélèvement à la source à 11% au maximum

— CONDAMNER la société ETEX à verser à Monsieur [M] la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— LA CONDAMNER aux entiers dépens de l’instance.

— DIRE que les frais de commissaire de justice nécessaire à l’exécution de la décision à intervenir seront supportés par la société en sus de la condamnation à article 700 du CPC.'

Aux termes de ses dernières conclusions contenant appel incident en date du 18 janvier 2024, l’employeur demande à la cour de :

'

— CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a fixé le salaire mensuel moyen de Monsieur [E] [M] à 1.886,50 euros bruts ;

— CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur [E] [M] de ses demandes de dommages et intérêts au titre de la remise tardive des documents de rupture et de l’application des dispositions de l’article L. 1235-4 du Code du travail ;

— INFIRMER le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

— DÉBOUTER Monsieur [E] [M] de l’intégralité de ses demandes ;

— CONDAMNER Monsieur [E] [M] aux entiers dépens ;

— CONDAMNER Monsieur [E] [M] à verser 3.000 euros à la société Etex France Building Performance au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.'

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 26 septembre 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 31 décembre 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 31 janvier 2025.

MOTIFS

1°) sur la violation du statut protecteur du salarié:

La société Etex France Building Performance soutient que:

— c’est au prix d’une pure erreur de procédure, totalement involontaire, et dénuée de quelque intention malveillante que ce soit, qu’elle a omis de consulter le comité social et économique de la société et de solliciter auprès de l’inspecteur du travail une autorisation de licenciement, dans le cadre défini par les dispositions légales;

— identifiant l’erreur commise, elle a tenté de régulariser la situation et a notifié, par courrier en date du 7 mai 2021, la rétractation de son licenciement pour inaptitude, afin de recueillir l’avis du comité social et économique et de solliciter l’autorisation de l’inspection du travail;

— en dépit de sa volonté ainsi exprimée, de régulariser la situation, M. [M] a refusé la proposition de rétractation du licenciement, sans justifier d’un quelconque motif, alors que la société avait engagé cette démarche de parfaite bonne foi;

— M.[M] avait ainsi conscience du fait qu’il allait pouvoir solliciter de substantielles indemnités en raison de l’erreur commise par la société Etex France et qu’en raison de son inaptitude à tout poste, son licenciement aurait nécessairement été autorisé;

— l’erreur ne peut pas être créatrice de droit et il est évident que M.[M] a agi avec le dessein de faire obstacle à la régularisation de la situation et la cour devra nécessairement en tenir compte si elle entre en voie de condamnation;

— en refusant la proposition de rétractation du licenciement adressée par la société Etex France et de son seul fait, M. [M] s’est inscrit en opposition à l’application de la procédure de licenciement conforme aux dispositions prévues par le code du travail s’agissant du licenciement d’un salarié protégé;

— ayant ainsi fait obstacle à l’application de la procédure spéciale de licenciement, il ne pouvait plus solliciter la nullité de son licenciement, ni aucune des conséquences financières qui s’ensuivent.

Le salarié fait valoir en réponse que:

— la Cour de cassation n’a jamais admis que le non-respect par l’employeur de la

procédure de licenciement d’un représentant du personnel, quand bien même elle résulterait

d’une simple erreur, pourrait l’exonérer de sa responsabilité et avoir une autre conséquence

que la nullité de la rupture;

— la Cour de cassation n’a jamais opéré la moindre distinction entre simple erreur ou agissements volontaires autorisant à ne pas ou à sanctionner différemment les employeurs; l’entrave est retenue en toute hypothèse, même en présence d’un employeur se rétractant'

— l’adage suivant peut être opposé à l’employeur: « nullem propriam turpitudinem allegans » ;

— la Cour de cassation n’a non plus jamais exigé que l’intention de nuire soit caractérisée pour que la nullité soit encourue ; la société ajoute donc aux textes applicables et à la jurisprudence une condition qu’ils ne prévoient pas;

— la société Etex étant une entreprise de près de 2000 salariés, en France comme à l’international, appartenant à un groupe de plus grande envergure encore, elle n’est pas supposée ignorer les dispositions légales applicables et l’erreur est assez peu crédible.

***

L’article L. 2421-3 du code du travail énonce:

' Le licenciement envisagé par l’employeur d’un membre élu à la délégation du personnel au comité social et économique titulaire ou suppléant ou d’un représentant syndical au comité social et économique ou d’un représentant de proximité est soumis au comité social et économique, qui donne un avis sur le projet de licenciement dans les conditions prévues à la section 3 du chapitre II du titre 1er du livre III.

(…)

La demande d’autorisation de licenciement est adressée à l’inspecteur du travail dont dépend l’établissement dans lequel le salarié est employé. Si la demande d’autorisation de licenciement repose sur un motif personnel, l’établissement s’entend comme le lieu de travail principal du salarié. Si la demande d’autorisation de licenciement repose sur un motif économique, l’établissement s’entend comme celui doté d’un comité social et économique disposant des attributions prévues à la section 3, du chapitre II, du titre I, du livre III. (…)'

Ces dispositions s’appliquent aux membres élus à la délégation du personnel au CSE, qu’ils soient titulaires ou suppléants.

Il en résulte que le contrat de travail des salariés bénéficiaires d’une protection spéciale ne peut être rompu à l’initiative de l’employeur sans l’autorisation préalable de l’inspection du travail, formulée après la consultation du comité social et économique.

Il s’agit d’une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun, qui s’impose à l’employeur et toute rupture intervenue en violation du statut protecteur est frappée de nullité et caractérise le délit d’entrave.

En effet, le non respect de la procédure de licenciement provoque la nullité du licenciement sans régularisation possible, la protection dont bénéficie le salarié étant d’ordre public.

Dés lors, il est indifférent au débat que l’employeur invoque l’erreur de bonne foi et qu’il ait expressément exprimé la volonté de régulariser la procédure a posteriori.

Le jugement déféré est par conséquent confirmé en ce qu’il a constaté la violation du statut protecteur, dont la conséquence est la nullité du licenciement.

2°) sur l’indemnisation des préjudices:

Le licenciement prononcé en violation du statut protecteur est nul en sorte que le salarié qui ne demande pas sa réintégration, peut prétendre aux indemnités de rupture ( préavis et licenciement), mais aussi à une indemnité au titre de la violation de son statut protecteur et à une indemnité au titre du licenciement illicite.

a) sur le salaire de référence:

L’employeur soutient, au visa des dispositions de l’article R 1234-4 du code du travail, que le salaire moyen de référence est d’un montant égal à 1.886,50 euros bruts, sur la base des 12 derniers mois précédant la rupture du contrat de travail de M. [M], d’avril 2020 à mars 2021.

Pour le salarié, il convient au contraire de retenir non pas son salaire sur la période d’avril 2020 à mars 2021, mais du mois de mai 2017 à avril 2018, soit les 12 mois complets précédant son arrêt de travail, ou la période de février à avril 2018, soit les 3 mois complets précédant l’arrêt de travail. Il conclut que la moyenne des 3 mois se fixe à 8852,80/3 = 2950.93 euros alors que celle des 12 derniers mois s’élève à 45 737,97 euros/12 = 3811,50 euros, plus favorable et devant par conséquent être retenue.

****

L’article R. 1234-4 du code du travail énonce que: "Le salaire à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié:

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion".

Il est de jurisprudence constante que le salaire moyen à retenir pour le calcul des différentes indemnités devant être servies au salarié protégé dont le licenciement est annulé, est celui des 12 derniers mois précédant l’arrêt de travail.

C’est par conséquent à bon droit que le salarié a formé ses demandes sur la base d’un salaire moyen brut de 3 811, 50 euros. Le jugement déféré sera par conséquent infirmé en ce qu’il a retenu le salaire moyen de 1886, 50 euros.

b) sur le calcul de l’indemnité due au titre de la violation du statut protecteur:

En application des articles L. 2411-1, L. 2411-2 et L. 2411-6 du code du travail, le salarié protégé qui ne demande pas la poursuite de son contrat de travail illégalement rompu, a le droit d’obtenir d’une part les indemnités de rupture et une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l’article L. 1235-3 du code du travail, d’autre part, au titre de la méconnaissance du statut protecteur, le montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son éviction et l’expiration de la période de protection dans la limite de la durée de protection accordée aux représentants du personnel et ce que le salarié soit resté à disposition de l’employeur ou non, qu’il ait perçu des revenus de remplacement ou non.

L’indemnité due au titre de la violation du statut protecteur est une indemnité forfaitaire calculée sur la base de la rémunération brute.

En l’espèce, il est constant que M. [M] a été élu membre suppléant au comité social et économique à l’issue du second tour des élections le 16 décembre 2019, pour un mandat de trois ans et il n’est pas contesté que son mandat a en réalité expiré à l’issue des élections qui se sont tenues le 10 mars 2023.

M. [M] ayant été licencié le 7 avril 2021, soit pendant la période de protection, peut par conséquent prétendre au montant qu’il aurait dû percevoir entre la notification de la rupture de son licenciement et la fin de son mandat, soit entre le 7 avril 2021 et le 10 mars 2023, ce qui représente une période de 23 mois.

M. [M] peut par conséquent prétendre à la somme de 87 664, 50 euros ( 23 x 3811,50 euros) d’indemnité forfaitaire au titre de la violation du statut protecteur. Il sera débouté de sa demande pour le surplus et le jugement est infirmé en ce sens.

c) sur la demande d’indemnité au titre du licenciement nul:

L’employeur soutient à titre principal, que cette demande du salarié, formulée dans le cadre de ses conclusions en réplique en demande devant le conseil de prud’hommes d’Orange, est irrecevable comme étant nouvelle en cause d’appel dés lors que M. [M] demandait initialement 114.345 euros au titre de la violation du statut protecteur de salarié protégé alors qu’il sollicite ultérieurement, outre cette demande, un montant de 22.869 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul et illicite, à tout le moins 22.553,58 euros.

A titre subsidiaire, l’employeur expose que les sommes demandées le sont en nets et non en bruts, alors que les indemnités versées au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse au titre du licenciement nul doivent être exprimées en brut et non en net

***

Faute pour la société Etex France Building Performance de formuler, dans son dispositif, des prétentions tirées de l’irrecevabilité invoquée d’une demande nouvelle au titre du licenciement nul, la cour n’est pas saisie de cette demande et le débat sur le lien suffisant entre la prétention d’origine et la demande additionnelle et la question de savoir si toutes les demandes procèdent du même contrat de travail sont sans objet.

Conformément aux dispositions de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, l’indemnité due au salarié au titre du licenciement nul ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois.

Ainsi, le salaire de référence des six derniers mois précédant l’arrêt maladie est de 3 758, 93 euros, en sorte que l’indemnité due au titre du licenciement nul, réparant la perte de l’emploi, est égale à 22 553, 58 euros ( 6 x 3 758, 93 euros).

Le jugement déféré qui a alloué à M. [M] la somme de 11 319 euros au titre du licenciement nul et illicite est infirmé en ce sens.

d) sur la demande d’indemnité compensatrice de préavis:

L’employeur soutient à titre principal qu’en cas de licenciement pour inaptitude d’origine non-professionnelle, le préavis n’est pas exécuté par le salarié et le contrat de travail est rompu à la date de notification du licenciement, et que, par dérogation à l’article L. 1234-5, l’inexécution du préavis ne donne pas lieu au versement d’une indemnité compensatrice.

L’employeur invoque à titre subsidiaire, les dispositions de l’article 3§3 de la convention collective nationale des ouvriers, employés et agents de maîtrise des industries de carrières et matériaux, selon lesquelles:

« en cas de rupture du contrat de travail, la durée du préavis ou délai-congé, sauf faute grave, sera la suivante : (')

c) après 6 mois de présence, le délai de préavis sera de 1 mois en cas de licenciement par l’employeur, de 1 semaine seulement si le salarié prend l’initiative de la rupture du contrat », tout en concluant dans les termes suivants: 'Toutefois, le délai légal de préavis étant de deux mois, c’est ce délai qui doit s’appliquer'.

L’employeur exclut en second lieu l’application des dispositions de l’article L. 5213-9 du code du travail selon lesquelles:

« En cas de licenciement, la durée du préavis déterminée en application de l’article L. 1234-1 est doublée pour les bénéficiaires du chapitre II [travailleurs handicapés], sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de trois mois la durée de ce préavis.

Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque les conventions ou accords collectifs de travail ou, à défaut, les usages prévoient un préavis d’une durée au moins égale à trois mois. », au motif que le salarié ne justifie pas d’un statut de travailleur handicapé reconnu par les instances compétentes au jour du licenciement.

***

L’article L 1234-1 du code du travail énonce que: "Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit:

(…)

3° s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de service continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié".

Il en résulte qu’aucun accord collectif moins favorable ne peut être invoqué et il est constant que la nullité du licenciement permet au salarié d’exiger des indemnités de rupture, dont l’indemnité compensatrice de préavis, et ce indépendamment du motif du licenciement et du fait que le salarié ait été ou non en mesure d’exécuter ce préavis.

Le salarié demande le doublement de l’indemnité compensatrice de préavis au visa des dispositions de l’article L 5213-9 du code du travail selon lesquelles, en cas de licenciement, la durée du préavis déterminée en application de l’article L. 1234-1 est doublée pour les bénéficiaires du chapitre II, sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de trois mois, la durée de ce préavis.

S’il est constant que l’article L 5213-9 sus-visé n’est pas applicable à l’indemnité compensatrice prévue à l’article L 1226-14 du code du travail en cas d’inaptitude déclarée suite à un accident du travail, cette exclusion ne peut être invoquée en l’espèce dés lors que le licenciement est annulé.

S’agissant du statut de travailleur handicapé remis en cause par la société Etex France Building Performance, l’article L 5213-2 du code du travail énonce que la qualité de travailleur handicapé est reconnue par la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées mentionnée à l’article L 241-5 du code de l’action sociale et des familles.

M. [M] ne justifie pas de la reconnaissance du statut de travail handicapé par la dite commission, mais de l’attribution d’une pension d’invalidité par la CPAM de Vaucluse à compter du 1er mars 2021 , le médecin conseil ayant retenu une invalidité de catégorie 2 en raison d’une réduction des 2/3 au moins de sa capacité de travail ou de gain.

Or, l’article L 5212-13 du code du travail qui liste les catégories de bénéficiaires de l’obligation d’emploi instituée par l’article L 5212-1 du code du travail vise en son 3° 'les titulaires d’une pension d’invalidité attribuée au titre du régime général de sécurité sociale, de tout autre régime de protection sociale obligatoire ou au titre des dispositions régissant les agents publics à condition que l’invalidité des intéressés réduise au moins des deux tiers leur capacité de travail ou de gain'.

Il en résulte que l’allocation d’une pension d’invalidité dans les conditions sus-visées équivaut à la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé et que M. [M] qui justifie être titulaire d’une pension d’invalidité de catégorie 2, peut prétendre en conséquence au doublement de son indemnité compensatrice de préavis.

Compte tenu du salaire de référence moyen retenu ci-avant à hauteur de 3 811, 50 euros brut, la société Etex France Building Performance est condamnée à payer à M. [M], conformément à sa demande, la somme de 11 434, 50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 143, 45 euros au titre des congés payés afférents.

— Sur la demande de dommages-intérêts au titre du retard de transmission des documents de fin de contrat:

M. [M] expose qu’il n’a reçu que tardivement et après relance de l’employeur, ses documents de fin de contrat de travail, soit à la fin du mois de mai 2021, ce qui a entraîné un retard dans le versement de ses allocations de chômage. Il demande la somme de 3 500 euros de dommages-intérêts à ce titre.

L’employeur s’oppose à cette demande en faisant valoir que:

— d’une part, les documents de fin de contrat sont quérables et non portables;

— d’autre part, en matière de documents de fin de contrat, le défaut ou le retard dans la remise des documents de fin de contrat ne cause pas nécessairement un préjudice au salarié lequel doit démontrer l’existence d’un préjudice et en justifier.

****

L’article R.1234-9 du code du travail dispose que :

« L’employeur délivre au salarié, au moment de l’expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d’exercer ses droits aux prestations mentionnées à l’article L. 5421-2 et transmet sans délai ces mêmes attestations à Pôle emploi.

(')»

Il est constant qu’en cas de non-remise ou de remise tardive de l’attestation Pôle emploi, le salarié ne pourra obtenir la condamnation de son ancien employeur au paiement de dommages-intérêts que s’il établit le préjudice qui en est résulté pour lui.

En l’espèce, le salarié verse au débat le courrier de l’employeur du 21 mai 2021 lui adressant des documents relatifs au solde de tout compte et un courrier de Pôle emploi du 14 avril 2022 rappelant qu’il a été admis au bénéfice de l’allocation d’aide au retour à l’emploi à compter du 15 juillet 2021. Ces éléments ne permettent pas de caractériser un préjudice qui résulterait de la non remise des documents de fin de contrat par l’employeur dés la rupture du contrat de travail le 7 avril 2021.

Le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts à ce titre.

— Sur la demande d’intérêts au taux légal:

Les intérêts au taux légal portant sur les créances indemnitaires courent à compter à compter du jugement dans la limite des montants alloués par les premiers juges et à compter de ce jour pour le surplus.

Les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature salariale courent à compter de la notification à l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation.

— Sur la demande de remboursement des indemnités chômages:

L’employeur s’oppose à l’application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, en soutenant que le motif de nullité du licenciement invoqué par le salarié n’est pas au nombre de ceux pour lesquels le code du travail prévoit le remboursement des allocations de chômage à Pôle emploi.

M. [M] soutient que:

— les jurisprudences visées par la société Etex France Building Performance sont toutes antérieures à l’entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016;

— pour les licenciements prononcés à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016, plusieurs cas de nullité du licenciement sont expressément visés par le nouvel article L. 1235-4 et doivent donner lieu à condamnation à remboursement des allocations chômage, notamment concernant les salariés protégés, sans qu’une différenciation, discriminatoire au demeurant, puisse être faite entre les hypothèses de nullité;

— la Cour de cassation a d’ailleurs statué en ce sens dans sa jurisprudence la plus récente, en condamnant, pour la première fois, un employeur au remboursement des allocations chômage d’un représentant du personnel licencié à raison de son inaptitude, licenciement annulé (cass.soc. 15 juin 2022, n° 20-22.430).

***

L’article L 1235-4 du code du travail, dans sa version issue de la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018, applicable au litige, énonce:

' Dans les cas prévus aux articles L.1132-4, L.1134-4, L.1144-3, L.1152-3, L. 1153-4, L.1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées (…)'

La jurisprudence citée par le salarié est relative à la nullité du licenciement d’un salarié protégé, en raison d’un harcèlement moral, motif de nullité expressément prévu par l’article L. 1235-4 du code du travail qui renvoie à l’article L. 1152-3 du même code.

En revanche, il est constant que le cas de nullité du licenciement en raison de la violation du statut protecteur n’est pas visé par le texte de l’article L 1235-4 du code du travail, même dans sa rédaction applicable au litige, en sorte que les dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail ne sont pas applicables; le jugement est confirmé en ce qu’il a écarté l’application de ce texte.

— Sur le taux d’imposition à la source:

M. [M] soutient que:

— l’employeur ne pourra appliquer un taux forfaitaire à la source aux condamnations soumises à l’impôt sur le revenu et qu’il devra, dans cette hypothèse, solliciter du salarié la justification de son taux d’imposition en cours au jour du jugement;

— à défaut, le conseil ( sic) devra dire qu’il ne pourra appliquer un taux supérieur à celui de la tranche 1, soit 11%.

La société Etex France Building Performance conclut à titre principal à l’irrecevabilité de cette demande comme nouvelle en cause d’appel et à titre subsidiaire, à son rejet cette demande étant contraire à l’application des dispositions légales en matière de taux neutre lequel taux s’impose à l’employeur en l’absence de tout autre taux transmis par l’administration fiscale.

***

Le dispositif des conclusions de l’employeur ne comporte aucune prétention tendant à l’irrecevabilité de cette demande, demande d’irrecevabilité dont la cour n’est pas conséquent pas saisie.

Le salarié qui ne produit aucun élément de nature à justifier le taux dont il demande l’application, doit être débouté de sa demande, étant précisé que le taux de prélèvement à la source est déterminé pour chaque salarié par l’administration fiscale et que si le salarié choisit de ne pas communiquer son taux d’imposition à son employeur, celui-ci applique un taux neutre qui ne tient pas compte de la situation familiale. Le taux neutre est déterminé en fonction de grilles établies par l’administration fiscale .

— Sur les demandes accessoires:

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de la société Etex France Building Performance les dépens de première instance et en ce qu’il a alloué à M. [M] une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Etex France Building Performance, partie qui succombe en ses demandes, sera condamnée aux dépens d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

Confirme le jugement déféré sauf sur le montant des indemnités allouées au titre de la violation du statut protecteur, du licenciement nul et de l’indemnité compensatrice de préavis

Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant

Dit que le licenciement notifié le 7 avril 2021 par la société Etex France Building Performance à M. [M] est nul en raison de la violation de son statut de salarié protégé

Condamne la société Etex France Building Performance à payer à M. [M] les sommes suivantes:

*87 664, 50 euros au titre de la violation du statut protégé

*22 553, 58 euros de dommages-intérêts en réparation de la perte de l’emploi résultant du licenciement nul

* 11 434, 50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 143, 45 euros au titre des congés payés afférents.

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société Etex France Building Performance de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter du jugement déféré à hauteur des sommes allouées par ce jugement et à compter du présent arrêt pour le surplus

Déboute M. [M] de ses demandes relatives à l’application d’un taux forfaitaire de prélèvement à la source

Condamne la société Etex France Building Performance à verser à M. [M] la somme de

2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la société Etex France Building Performance aux dépens de l’appel.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,