Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 27 NOVEMBRE 2012

(n° 644 , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/23048

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 26 Janvier 2010 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 10/50062

APPELANT

Monsieur W AA

XXX

XXX

HÖ-CHI-MINH City VIETNAM

Rep : M^e Patricia HARDOUIN membre de la SELARL HJYH (avocat au barreau de PARIS, toque : L0056)

assisté de : M^e Jean-Paul YILDIZ de la AARPI YS AVOCATS (avocat au barreau de PARIS, toque : C0794)

INTIMEE

SA NEXITY STUDEA anciennement dénommée LAMY RESIDENCES prise en la personne de son Président

XXX

XXX

Rep : M^e Jacques BELLICHACH (avocat au barreau de PARIS, toque : G0334)

assistée de M^e Marie-Pierre MERIGUET avocat au barreau de NANTES plaidant pour la SELARL DRAI & ASS, avocats au barreau de PARIS, toque L 175

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 Octobre 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Joëlle BOURQUARD, Présidente de chambre

Madame Martine TAILLANDIER-THOMAS, Conseillère

Madame E F, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^lle Véronique COUVET

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par M^lle Véronique COUVET, greffier.

M. I J, les époux U-V, les époux X, les époux B, les époux Y, M^me M N, M. W AA, M. Q R, M. S R, M. K L, les époux A, M. O P, M. G H, M. AB AC AD, les époux Z et M. C D ont donné à bail, avec prise d’effet au 15 septembre 2000 pour se terminer le 14 septembre 2009, à la SA CAMPUS HABITAT, aux droits de laquelle est venue la société GESTRIM CAMPUS, absorbée par la SA LAMY RESIDENCES, des lots de copropriété dans la résidence « Les Académies du Canal Saint Martin » sis XXX à Paris 10^e pour une activité d’exploitation à caractère para-hôtelier d’une résidence meublée de service.

Les bailleurs ont délivré congé avec refus de renouvellement à effet du 14 ou 30 septembre 2009 et offre de paiement d’une indemnité d’éviction.

Par actes d’huissier des 25, 28, 29 et 30 septembre, 2 et 12 octobre et 11 décembre 2009, la SA LAMY RESIDENCES a fait assigner les bailleurs aux fins d’expertise pour déterminer le montant des indemnités d’éviction et d’occupation devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris.

M. W AA a sollicité que l’instance le concernant soit disjointe, qu’il soit donné acte de ses protestations et réserves et que la mission de l’expert soit libellée comme il le proposait.

Par ordonnance du 26 janvier 2010, le juge ainsi saisi a dit n’y avoir lieu à disjonction, dit n’y avoir lieu à référé, rejeté la demande fondée sur l’article 811 du code de procédure civile, en conséquence, invité les parties à mieux se pourvoir ainsi qu’elles aviseront, dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et condamné la demanderesse aux dépens.

M. W AA a interjeté appel de cette décision le 26 décembre 2011 en intimant la seule SA LAMY RESIDENCES.

Par conclusions déposées le 1^er octobre 2012, il demande à la cour d’ordonner une expertise à l’effet de fournir tous éléments utiles à la détermination de l’indemnité d’occupation due par la société NEXITY STUDEA anciennement dénommée LAMY RESIDENCES de la date d’effet du congé jusqu’à la libération effective des lieux objet du bail, par application de l’article L.145-28 du code de commerce, et de condamner l’intimée à lui verser la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par conclusions déposées le 11 octobre 2012, la société NEXITY STUDEA anciennement dénommée LAMY RESIDENCES demande à la cour, à titre liminaire, de dire M. W AA irrecevable au soutien de son appel outre, en l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires, subsidiairement au « fond », de le dire mal fondé, de le débouter en disant n’y avoir lieu à référé, dans tous les cas, de le condamner au paiement de la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 15 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR

Considérant que l’appelant fait valoir que la société NEXITY STUDEA anciennement dénommée LAMY RESIDENCES a saisi le juge du fond d’une demande dirigée à son encontre tendant à voir désigner un expert judiciaire avec mission de déterminer le préjudice né de l’éviction et se voir reconnaître son droit à renouvellement du bail et paiement d’une indemnité d’éviction, qu’elle a supprimé toute demande relative à la détermination de l’indemnité d’occupation, qu’il a intérêt à agir afin de voir désigner un expert chargé de cette détermination, qu’il a formé un appel limité, que chaque litige opposant chaque propriétaire à l’intimée est indépendant, qu’elle l’a d’ailleurs assigné dans le cadre d’une instance distincte d’autres litiges individuels, que le juge du fond a refusé de joindre ceux-ci, qu’il a fait appel du refus du juge des référés d’ordonner une expertise sur le montant de l’indemnité d’occupation due par l’intimée et qui était sollicitée tant par celle-ci que par lui-même, que la décision du premier juge ne constitue pas une simple mesure d’administration judiciaire insusceptible de recours, que la dévolution au juge du fond par l’intimée du litige afférent à l’indemnité d’éviction est sans effet sur la mesure d’instruction afférente au montant de l’indemnité d’occupation, qu’il dispose d’un motif légitime, que son action n’est pas vouée à l’échec, que la prescription biennale invoquée par l’intimée a été interrompue par son acte introductif d’instance du 28 septembre 2009 puis par ses propres demandes reconventionnelles du 5 janvier 2010 jusqu’à la date de l’ordonnance à tout le moins, que celle-ci ne lui a pas été signifiée, qu’il a fait appel le 26 décembre 2011 dans les deux ans de l’article 528-1 du code de procédure civile, que la désignation de l’expert interrompra la prescription biennale et que sa demande n’a pas été définitivement rejetée ;

Considérant que l’intimée répond qu’elle a saisi le juge du fond sur son droit à la propriété commerciale et au paiement d’une indemnité d’éviction, que l’appelant a interjeté appel de l’ordonnance en sa totalité, qu’il n’a limité son appel que par ses conclusions signifiées le 23 janvier 2012, que le litige est indivisible par son objet, que les décisions de jonction ou de disjonction d’instances sont des mesures d’administration judiciaire insusceptibles de recours, qu’une instance est pendante au fond, que la prescription est acquise deux ans après la date d’effet du congé, que son assignation qui ne tendait pas à condamnation provisionnelle n’a pu avoir d’effet interruptif, que l’ordonnance qui a rejeté la demande d’expertise n’en a pas eu non plus, que l’appelant n’a introduit son action en fixation de d’indemnité d’occupation devant la cour que par ses conclusions du 23 Janvier 2012, que la mesure est inutile et qu’il serait incohérent qu’un expert soit désigné en référé de manière concomitante à la désignation d’un expert par le juge du fond ;

Considérant qu’il est constant que l’ordonnance entreprise n’a fait l’objet d’aucune signification ;

Considérant qu’aux termes de l’article 528-1 du code de procédure civile, si le jugement n’a pas été notifié dans le délai de deux ans de son prononcé, la partie qui a comparu n’est plus recevable à exercer un recours à titre principal après l’expiration dudit délai ; que ce texte est applicable aux ordonnances de référé ;

Considérant que l’appel formé le 26 décembre 2011 par M. W AA est intervenu dans les deux ans de l’ordonnance entreprise prononcée le 26 janvier 2010 ;

Considérant que si l’appelant n’a interjeté appel qu’à l’encontre de la seule société LAMY RESIDENCE, il n’a pas limité, cependant, à l’égard de celle-ci, dans sa déclaration, sa voie de recours ; que cette dernière porte, en conséquence, sur toutes les dispositions lui faisant grief ;

Considérant qu’aux termes de l’article 368 du code de procédure civile, les décisions de jonction ou de disjonction d’instances sont des mesures d’administration judiciaire ; que l’article 537 précise que les mesures d’administration judiciaire ne sont sujettes à aucun recours ;

Considérant que si l’ordonnance entreprise, statuant sur la demande faite en ce sens par M. W AA, a dit n’y avoir lieu à disjonction, l’appelant, qui ne conteste d’ailleurs plus ce chef de la décision aux termes de ses conclusions, n’en est pas moins recevable à en interjeter appel en ce qu’elle a rejeté la demande d’expertise de la société LAMY RESIDENCE dès lors qu’il s’y était associé ; que si aux termes de l’article 553 du code de procédure civile, en cas d’indivisibilité du litige, l’appel formé contre l’un n’est recevable que si toutes les parties sont appelées à l’instance, l’indivisibilité du litige ne saurait, en l’espèce, lui être opposée alors que l’appelante est liée à chaque bailleur par un bail distinct et que si le premier juge a estimé souverainement que les baux portant sur le même immeuble et étant similaires, l’intérêt d’une bonne justice était de ne pas les disjoindre, il ne saurait en être déduit pour autant l’existence d’une indivisibilité entre tous les bailleurs ;

Considérant, en conséquence, que la fin de non recevoir de l’appel sera rejetée ;

Considérant qu’aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ;

Que lorsqu’il statue en référé sur le fondement de ce texte, le juge n’est pas soumis aux conditions imposées par l’article 808 du code de procédure civile, qu’il n’a notamment pas à rechercher s’il y a urgence, que l’existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en 'uvre de la mesure sollicitée, l’application de cet article n’impliquant aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé ;

Que l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile suppose que soit constaté qu’il existe un procès « en germe » possible, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui ;

Considérant que le juge des référés ne peut ordonner de mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 que si le juge du fond n’est pas saisi du procès en vue duquel la mesure est sollicitée ;

Considérant que l’absence d’instance au fond s’apprécie à la date de la saisine du juge des référés ;

Considérant, en conséquence, que la saisine par la société LAMY RESIDENCES du tribunal de grande instance de Paris aux fins de paiement d’une indemnité d’éviction le 10 juin 2011, soit postérieurement à l’ordonnance entreprise, ne saurait rendre irrecevable la demande d’expertise que M. W AA avait formée en s’associant à la sienne devant la premier juge et qui tend, au surplus, à la fixation de l’indemnité d’occupation dont le juge du fond n’est pas saisi ;

Considérant que cette instance au fond porte, en effet, sur la seule indemnité d’éviction réclamée par la société LAMY RESIDENCES en application de l’article L.145-4 du code de commerce suite au congé en date du 13 novembre 2007, à effet du 14 septembre 2009, comportant refus de renouvellement que lui a délivré M. W AA ; qu’elle ne porte pas sur l’indemnité d’occupation due par la locataire jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction en vertu de l’article L145-28 du code de commerce ; que l’action de M. W AA en fixation de cette indemnité d’occupation est soumise à la prescription biennale de l’article L145-60, laquelle a commencé à courir à la date d’effet du congé, soit le 14 septembre 2009 ;

Considérant que l’article 2241 du code civil énonce que la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ; qu’une demande d’expertise devant le juge des référés, même incidente, équivaut à une demande en justice ;

Considérant que la prescription n’est pas interrompue par l’assignation signifiée par la partie qui se prévaut de la prescription à celui contre lequel elle prétend avoir prescrit ; que l’assignation en référé-expertise signifiée le 12 octobre 2009 à M. W AA par la société LAMY RESIDENCES n’a pu, en conséquence, interrompre la prescription qu’elle lui oppose ; qu’en revanche, les écritures déposées devant le premier juge à l’audience de plaidoiries du 5 janvier 2010 par son adversaire s’associant à cette demande d’expertise notamment en ce qu’elle portait sur la détermination de l’indemnité d’occupation ont interrompu la prescription ;

Considérant que l’interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu’à l’extinction de l’instance ; qu’en matière de référé-expertise, l’effet interruptif de prescription de l’assignation cesse à la date à laquelle l’ordonnance de référé est rendue ; que par suite, un nouveau délai de prescription a commencé à courir à compter du 26 janvier 2010 jusqu’au 26 janvier 2012 ; que, toutefois, M. W AA a repris sa demande d’expertise aux fins de détermination de l’indemnité d’occupation par conclusions signifiées et déposées devant la cour le 23 janvier 2012 ; que cette demande a interrompu à nouveau le délai de prescription jusqu’au présent arrêt ;

Considérant que si l’article 2243 énonce que l’interruption est non avenue si le demandeur se désiste de sa demande ou laisse périmer l’instance, ou si sa demande est définitivement rejetée, ces dispositions ne peuvent être opposées à l’appelant puisque sa demande d’expertise n’a pas été définitivement rejetée du fait du présent appel ;

Considérant que l’instance au fond relative à l’indemnité d’occupation ne peut, dans ces conditions, être considérée comme manifestement vouée à l’échec du fait de la prescription ;

Considérant, cependant, qu’il n’apparaît pas de bonne justice, alors que la juridiction du fond est saisie par l’intimée d’une demande d’expertise tendant à voir déterminer le montant de l’indemnité d’éviction due par M. W AA, qu’une expertise distincte soit ordonnée en référé sur la fixation de l’indemnité d’occupation due à celui-ci ; que les deux demandes d’indemnités procèdent, en effet, du même fait, à savoir le congé avec refus de renouvellement du bail ; qu’elles sont fondées toutes deux sur le statut des baux commerciaux ; qu’elles s’inscrivent dans le même contexte ; que désigner deux experts différents pourrait amener à des contradictions entre eux quant à l’appréciation des éléments à prendre en compte pour fixer ces indemnités, notamment la valeur locative ; que la mesure d’instruction sollicitée par l’appelant n’est pas, dans ces conditions, utile ; qu’il lui appartient de la soumettre au tribunal de grande instance ; qu’il y a lieu dès lors de la rejeter ;

Considérant que l’ordonnance entreprise sera, en conséquence, dans les limites de l’appel, confirmée en toutes ses dispositions ;

Considérant que l’exercice d’une voie de recours constitue, en principe, un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages-intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol ; qu’un tel cas n’étant pas caractérisé en l’espèce, la demande de dommages et intérêts formée par l’intimée sera rejetée ;

Considérant que M. W AA, qui succombe, supportera les dépens d’appel et versera à la société NEXITY STUDEA anciennement dénommée LAMY RESIDENCES la somme précisée au dispositif du présent arrêt au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour ;

PAR CES MOTIFS

Confirme, dans les limites de l’appel, l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Condamne M. W AA à verser à la société NEXITY STUDEA anciennement dénommée LAMY RESIDENCES la somme de 3 000 (mille deux cents) euros au titre de l’application de l’article 700 du code de procédure civile en appel ;

Condamne M. W AA aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT