Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5-7

ARRÊT DU 19 MARS 2013

(n° 39, 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 2011/06831

Décision déférée à la Cour : Jugement du 01 avril 2011

rendu par le Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2009/050086

APPELANTE :

— La société PRÉVOYANCE CAPITALISATION ESCA, S.A.,

devenue AFI ESCA,

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

Représentée par :

— Maître Dominique OLIVIER

avocat au barreau de PARIS,

toque : L0069

AARPI Dominique OLIVIER – Z O P ()

XXX

— Maître Dominique SCHMIDT,

avocat au barreau de PARIS,

toque : G0671

XXX

et

INTIMÉS :

— La société MARIONNAUD PARFUMERIES, S.A.,

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

Représentée par :

— Maître François TEYTAUD,

avocat au barreau de PARIS,

toque : J125

XXX

— Maître Marine LALLEMAND,

avocat au barreau de PARIS

XXX

XXX

— M. X C

Né le XXX à XXX

Nationalité : Française

XXX

Représenté par

— la SCP GRAPPOTTE-BENETREAU-JUMEL,

avocats associés au barreau de PARIS,

toque : K0111

XXX

— Maître Nicolas MONNOT,

avocat au barreau de PARIS

SELARL GASTAUD LELLOUCHE-HANOUNE MONNOT

XXX

— M. Y C

Né le XXX à XXX

Nationalité : Française

Retraité

Demeurant : XXX

non comparant – ni représenté

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 février 2013, en audience publique, l’avocat de l’appelant et les avocats des l’intimés ne s’y étant pas opposés, devant M^me Z A, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

— M. Christian REMENIERAS, président

— M^me Pascale BEAUDONNET, conseillère

— M^me Z A, conseillère

GREFFIER, lors des débats : M. Q R-S

ARRÊT :

— Réputé contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Christian REMENIERAS, président et par M. Q R-S, greffier.

* * * * * * * *

La société AFI.ESCA (anciennement dénommée Prévoyance Capitalisation Esca) s’est portée acquéreur, entre le 9 janvier 2003 et le 25 mars 2004, de 8 592 actions émises par la société Marionnaud.

Après le report à trois reprises de la publication de ses résultats au 30 juin 2004, la société Marionnaud, alors dirigée par M Y C, président directeur général, et par M X C, directeur général délégué et directeur financier, annonçait publiquement, le 17 décembre 2004, des ' corrections d’erreur’ à hauteur de 93 millions d’euros au 30 juin 2004.

Le 3 janvier 2005, l’Autorité des Marchés Financiers ouvrait une enquête sur l’information financière et le marché du titre Marionnaud.

Par décision du 5 juillet 2007, la commission des sanctions de l’AMF tenait pour établis les manquements aux articles 2 et 3 du règlement COB n° 98-07 relatif à l’information du public reprochés à la société Marionnaud et à ses dirigeants, MM Y et X C, et leur infligeait respectivement une sanction pécuniaire de 500 000 euros, 1 000 000 euros et de 500 000 euros.

Cette décision était confirmée par arrêt de la cour d’appel de Paris du 25 juin 2008, aujourd’hui irrévocable.

Par acte d’huissier de justice du 22 juillet 2009, la société AFI ESCA, faisant valoir qu’elle avait été incitée à investir dans le titre Marionnaud et à conserver ses actions en raison de fausses informations diffusées par les dirigeants, la faisait assigner en responsabilité et indemnisation.

Par acte d’huissier de justice du 11 janvier 2010, la société Marionnaud appelait en intervention forcée MM Y et X C.

Par jugement du le 1^er avril 2011, le tribunal de commerce de Paris :

— déclarait irrecevable l’action introduite par la société AFI.ESCA à l’encontre de la société Marionnaud Parfumeries, pour défaut d’intérêt à agir, faute de démontrer que l’acquisition des titres Marionnaud, objets du litige avait été réalisée pour son propre compte et non pour le compte de tiers, dans le cadre de son activité de prévoyance et de capitalisation,

— disait n’y avoir lieu à statuer sur les autres demandes, et condamnait la société AFI ESCA aux dépens.

La société AFI ESCA déposait une déclaration d’appel au greffe de la cour d’appel de Paris, le 8 avril 2011 .

Sur ce,

Vu les assignations afin d’appel provoqué et d’appel en garantie délivrées les 19 et 20 septembre 2011 respectivement à M Y C et à M X K, à la requête de la société Marionnaud ;

Vu les dernières conclusions signifiées le 26 janvier 2012 par la société AFI ESCA aux fins d’infirmation du jugement et de condamnation de la société MARIONNAUD à lui payer la somme de 70 363,50 euros, et subsidiairement celle de 59 769,28 euros, en réparation du préjudice qu’elle dit avoir subi à raison des informations trompeuses et fausses communiquées par cette dernière, outre les intérêts au taux légal à compter de l’assignation,

Vu les dernières conclusions signifiées le 8 octobre 2012 par la société Marionnaud Parfumeries (ci-après la société Marionnaud) qui demande :

— à titre principal :

* au visa de l’article 31 du code de procédure civile, la confirmation du jugement, et la condamnation de la société AFI ESCA à lui payer la somme de 15 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

* au visa des articles 66, 331 et 908 du code de procédure civile, et L 225-251 du code de commerce, de déclarer non prescrit l’appel en garantie formé par elle à l’encontre de MM Y et H C, de débouter H C de ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 15 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— à titre subsidiaire, de débouter la société AFI ESCA de l’ensemble de ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 15 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— à titre infiniment subsidiaire, de condamner solidairement MM C à la garantir de toute condamnation qui serait prononcée contre elle, et de les condamner solidairement à lui payer la somme de 15 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières écritures d’intimé provoqué de M X C signifiées le 5 novembre 2012, aux termes desquelles il conclut :

* à titre principal à la prescription de l’action dirigée à son encontre par la société Marionnaud, et réclame paiement à la société Marionnaud de la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

* à titre subsidiaire, à la confirmation du jugement,

* à titre infiniment subsidiaire, au débouté des demandes de la société AFI ESCA,

* à titre très infiniment subsidiaire, au débouté des demandes de la société Marionnaud,

* en tout état de cause à la condamnation de la société Marionnaud à lui payer la somme de 20 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’absence de représentation de Y C, assigné à personne et à qui les conclusions de X C ont été dénoncées par acte d’huissier de justice du 5 décembre 2012 ;

MOTIFS

Sur la fin de non recevoir soulevée par la société Marionnaud pour défaut d’intérêt à agir :

Considérant que la société MARIONNAUD soutient que la société AFI ESCA, société de capitalisation et de prévoyance réalise des investissements en bourse soit pour le compte de ses clients, dans le cadre de contrats de capitalisation, soit pour son compte propre ; qu’elle ne justifie pas en l’espèce, du caractère personnel de son investissement et n’est donc pas recevable à solliciter la réparation d’un préjudice dont rien n’établit qu’il lui soit personnel ;

Considérant que la société Escla qui expose avoir acquis les titres Marionnaud pour son propre compte, verse aux débats en cause d’appel, outre les avis d’opérations établis à son nom :

— une attestation de la société KPMG, son commissaire aux comptes, qui indique que les opérations d’acquisition litigieuses ont été réalisées par celle-ci et qu’elles sont inscrites dans ses actifs au titre des placements financiers,

— un état détaillé des placements au 31 décembre 2003 qui mentionne que ces titres sont inscrits à l’actif de son bilan, en classe 2, conformément à l’article R 332-20 comptes 230 (placements financiers) ;

Considérant qu’il résulte de ces documents, et de la combinaison de l’ article R 332-2 et de l’article Annexe 344-3 du code des assurances, que les titres détenus constituent des actifs acquis par la société Marionnaud en représentation des provisions techniques, à l’exclusion des opérations en unités de compte ; qu’il ne s’agit donc pas de titres acquis par celle-ci pour le compte de ses clients, dans le cadre de contrats de capitalisation en unités de compte, mais bien de titres acquis pour son compte propre ;

Considérant que dès lors, la société Escla justifie d’un intérêt légitime à agir en responsabilité contre la société Marionnaud, peu important l’origine des fonds ayant permis ces acquisitions ;

que la fin de non recevoir soulevée par la société Marionnnaud sera rejetée, et le jugement infirmé ;

Sur le fond :

Sur les demandes dirigées à l’encontre de la société Marionnaud :

Considérant que les fautes reprochées à la société Marionnaud sont établies et non discutées ; qu’en effet, par arrêt du 25 juin 2008, qui a rejeté le recours contre la décision rendue le 5 juillet 2007 par la commission des sanctions de l’Autorité des Marchés Financiers, la cour d’appel de Paris a retenu que le grief tiré du manquement à l’obligation d’ information par la divulgation au public d’ informations inexactes dans des communiqués intervenus courant juillet 2002, les 15 janvier, 14 et 29 avril, 16 juillet, 15 et 22 octobre 2003 et courant 2004, et dans des documents de référence déposés les 19 décembre 2003 et 19 juillet 2004, était bien imputable à la société Marionnaud ; qu’elle a considéré, approuvant l’Autorité des Marchés Financiers, que ce manquement était d’une exceptionnelle gravité, en ce que les actionnaires de la société Marionnaud ont été lourdement abusés quant à la sincérité de l’information financière délivrée par la société dont les irrégularités ont nécessité des retraitements comptables sur le chiffre d’affaires et le résultat d’un montant considérable de plus de 80 millions d’euros et que le cours de bourse a enregistré une baisse de plus de 30 % en réaction à l’annonce de ces retraitements, lésant sérieusement les actionnaires dans leurs droits patrimoniaux ;

Considérant que la société AFI ESCA, se prévalant notamment de cette décision, sollicite la réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi à raison des fautes commises par la société Marionnaud, qui l’ont conduite, en 2004, à réaliser ses arbitrages en méconnaissance de la situation financière et économique réelle de la société Marionnaud ; qu’elle soutient qu’elle a donc perdu une chance d’arbitrer judicieusement entre l’achat, la vente ou la conservation des titres en cause ;

Considérant que la société Marionnaud réplique que la société AFI ESCA ne démontre pas l’existence d’un lien de causalité direct et certain entre la faute retenue et le préjudice allégué ; qu’elle fait valoir que la société AFI ESCA n’établit pas que la diffusion des informations qui se sont révélées inexactes, ait eu une incidence sur la décision de la société AFI ESCA d’acheter ou de conserver les titres Marionnaud ; qu’en effet l’analyse des achats démontre qu’elle a choisi d’acquérir les titres au moment où le cours de l’action chutait, d’où il ressort qu’ils étaient effectués dans un but purement spéculatif ;

Mais considérant que la circonstance que les acquisitions ont été effectuées au moment où le cours des actions chutait n’est pas de nature à exclure l’existence d’un lien de causalité entre les informations trompeuses divulguées sur la situation de la société et le préjudice subi ; qu’en effet, la société AFI ESCA a, de manière certaine, été privée de la possibilité d’effectuer des décisions d’investissements en connaissance de cause, et des arbitrages éclairés, en particulier en renonçant aux placements déjà réalisés ;

Considérant, comme le souligne la société AFI ESCA qu’au vu des pièces versées aux débats, et particulièrement des communiqués diffusés entre avril 2002 et le 17 décembre 2004, il était fait état d’un optimisme mensonger de nature à gonfler artificiellement le cours de bourse, en incitant les actionnaires à acheter des titres à un cours supérieur à sa valeur réelle, ou à les conserver ; que dès lors, en achetant ou en conservant des actions aux perspectives prometteuses surévaluées, la société AFI ESCA a bien subi un préjudice dont elle est en droit de solliciter réparation ;

Considérant sur la réparation de la perte de chance subie, que la société AFI ESCA, qui a vendu le 24 décembre 2004, les 8 592 actions Marionnaud qu’elle détenait, évalue son préjudice à la somme de 70 363,50 euros soit 30 % du prix moyen d’achat des actions Marionnaud en 2003 et 2004, compte tenu de la chute dans cette proportion, de leur valeur, au lendemain de l’annonce publique de la situation réelle de la société, soit en décembre 2004;

qu’à titre subsidiaire, elle retient la décote provoquée par l’annonce de la réalité des comptes, subie entre le 10 décembre, date à laquelle le cours de l’action, qui était de 21,97 euros, a été suspendu, et le 21 décembre suivant, date de la reprise du cours de bourse, soit 14,95 euros ; qu’elle réclame de ce fait la somme de 58 769,28 euros ;

Considérant que pour s’opposer à toute indemnisation, la société Marionnaud fait valoir que tout en invoquant un préjudice de perte de chance, la société AFI ESCA sollicite la réparation intégrale des pertes constatées ; que de surcroît, la perte boursière invoquée par la société AFI ESCA lui est imputable dès lors qu’elle a pris de manière précitée, la décision de revendre ses titres au pire moment, lors de l’annonce des erreurs commises ;

Considérant que la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ; que dès lors, il ne peut être fait droit à la demande principale de la société AFI ESCA qui aboutit à l’indemniser des pertes effectivement enregistrées à la suite de la baisse du cours du titre Marionnaud ;

Considérant que contrairement à ce que soutient la société Marionnaud, il ne peut être tiré argument du choix opéré par la société AFI ESCA de vendre ses titres Marionnaud dès le 24 décembre 2004, pour exclure toute indemnisation à son profit ; qu’en effet, ce reproche n’est pas fondé dès lors la société AFI ESCA a perdu la chance de procéder à d’autres arbitrages à raison des informations inexactes qui lui avaient été données sur la situation de la société Marionnaud ;

Que tenant compte de l’aléa que comportent les opérations d’investissement en bourse, il convient de fixer à la somme de 30 000 euros la réparation du préjudice subi par la société AFI ESCA ;

Sur l’appel en garantie dirigée à l’encontre de MM X et Y C :

Considérant qu’il est acquis aux débats que MM Y et X C étaient les dirigeants de la société Marionnaud lors des faits litigieux ; que la société Marionnaud, qui rappelle qu’ils ont été pénalement condamnés, estimant qu’ils sont seuls responsables du dommage causé par la diffusion de fausses information sur le marché, les a appelés en garantie ;

* sur le moyen d’irrecevabilité tiré de la prescription :

Considérant que X C oppose à la société Marionnaud la prescription de l’action dirigée contre lui pour avoir été introduite plus de trois ans après la survenance du dommage, qu’elle situe au 24 décembre 2004 ;

Considérant que la société Marionnaud réplique que l’appel en garantie formé contre ses anciens dirigeants ne trouve son fondement que dans l’action principale ; que l’action récursoire dirigée contre MM Y et X C n’est pas prescrite puisque le point de départ du délai de prescription triennal doit être fixé au moment où l’action principale a été engagée à son encontre, soit le 11 juillet 2009 ;

Mais considérant que la société Marionnaud fonde son action sur les dispositions de l’article L 225-251 du code de commerce relatif à la responsabilité des dirigeants de sociétés anonymes;

qu’en application de l’article L 225-254 du code de commerce 'l’action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général, tant sociale qu’individuelle, se prescrit par trois ans, à compter du fait dommageable ou s’il a été dissimulé, de sa révélation.'

Considérant que les faits dommageable imputés à MM Y et X C résident dans la diffusion de fausses informations sur le marché, faits révélés à compter du 24 décembre 2004, et dont il est constant qu’ils étaient connus de la société Marionnaud ;

qu’il s’en déduit que l’action introduite contre MM Y et X C le 11 janvier 2010 est prescrite ;

Sur la demande de dommages et intérêts formée par M X K :

Considérant que M X K qui ne caractérise ni l’abus de procédure qu’il impute à la société Marionnaud ni le préjudice spécifique qui en serait résulté pour lui, sera débouté de sa demande de dommages et intérêts ;

Sur l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile :

Considérant que la société Marionnaud succombant sera déboutée de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; que l’équité conduit à allouer à la société AFI ESCA sur ce fondement, la somme de 5 000 euros, et à rejeter la demande formée de ce chef par M X C ;

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement prononcé le 1^er avril 2011 par le tribunal de commerce de Paris,

Statuant à nouveau,

Déclare la société AFI ESCA recevable à agir à l’encontre de la société Marionnaud ;

Condamne la société Marionnaud à payer à la société AFI ESCA la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts,

Déclare prescrite l’action dirigée par la société Marionnaud à l’encontre de M Y C et de M X K,

Déboute M X K de l’intégralité de ses demandes,

Déboute la société Marionnaud de ses demandes en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Marionnaud à payer à la société AFI ESCA la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Marionnaud aux dépens de première instance et d’appel qui pourront être directement recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER,

Q R-S

LE PRÉSIDENT,

Christian REMENIERAS