COUR D’APPEL DE PARIS Pôle 5 – Chambre 2 ARRET DU 10 JANVIER 2014

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/14361.

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 06 Juillet 2012 – Juge de la mise en état 3^e Chambre 3^e Section – Tribunal de grande instance de PARIS – RG n° 12/01870.

APPELANTES :

- SAS LABORATOIRE PIERRE FABRE MEDICAMENT prise en la personne de ses représentants légaux, ayant son siège social 45 place Abel Gance 92100 BOULOGNE BILLANCOURT,

- SAS PIERRE FABRE MEDICAMENT PRODUCTION prise en la personne de ses représentants légaux, ayant son siège social 45 place Abel Gance 92100 BOULOGNE BILLANCOURT, représentées par Maître François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125, assistées de Maître Pierre C de l’Association COUSIN & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R159.

INTIMÉE :

Société MC NEIL AB venant aux droits de la société PFIZER HEALTH AKTIEBOLAG elle-même venant aux droits de la PHARMACIA AKTIEBOLAG prise en la personne de ses représentants légaux, ayant son siège social BOX 941 SE 251 09 – HELSINGBORG (SUISSE), représentée par la SCP GRAPPOTTE BENETREAU en la personne de Maître A GRAPPOTTE-BENETREAU, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111, assistée de Maître Marianne S DECHERT (Paris) LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : J096.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 6 novembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Marie-Christine AIMAR, présidente, Madame Sylvie NEROT, conseillère,

Madame Véronique RENARD, conseillère, qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Monsieur T Lam NGUYEN.

ARRET : Contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

- signé par Madame Marie-Christine AIMAR, présidente, et par Monsieur T Lam NGUYEN, greffier présent lors du prononcé.

Vu le brevet européen n° EP 0 707 478 B1, déposé le 20 juillet 1994 sous priorité du brevet américain n° US 19930097962 et délivré le 10 juin 2011 (puis publié le 06 juillet 2011) après une procédure devant la chambre des recours qui a validé une version modifiée de la demande de brevet, dont est titulaire la société de droit suédois Mc Neil AB, qui vient aux droits de la société Pfizer Health AB, lequel brevet est intitulé 'Pastille nicotinisée améliorée' et concerne une pastille de nicotine destinée à réduire la dépendance à la nicotine et in fine, à réduire voire cesser la consommation de tabac, dont la composition fait l’objet de la revendication 1 du brevet tel que délivré, qui protège une :

'Pastille à sucer à la nicotine comprenant de la nicotine ou un sel d’addition d’acide ou un sel métallique de nicotine mono ou bi pharmaceutiquement acceptable, un excipient absorbant et une combinaison de premier et second édulcorants dans laquelle le premier édulcorant est de l’aspartame et dans laquelle le second édulcorant est choisi parmi du glycyrrhizinate d’ammonium, de la néohespéridine dihydrochalcone et de la stévioside.',

étant ajouté que la société Mc Neil AB expose qu’une telle pastille présente l’avantage, grâce à la combinaison d’un premier édulcorant à effet rapide et d’un second édulcorant avec un effet plus lent mais persistant, d’avoir meilleur goût que les pastilles de l’art antérieur en masquant l’amertume et l’arrière goût irritant de la nicotine et que, par ailleurs, par l’intermédiaire de la société Johnson & Johnson Santé Beauté France, ce produit est commercialisé en France sous la marque 'Nicorette',

Vu le procès-verbal dressé le 09 mars 2005 à la requête de la société Pfizer Health AB constatant que la société Diététique et Pharmacie fabriquait un substitut nicotinique sous forme de pastille dénommé 'Nicoplass’ 1,5 g au goût réglisse- menthe commercialisé par la société Pierre Fabre Médicament,

Vu l’assignation en contrefaçon des revendications 1 à 10 de la partie française de la demande de brevet EP 0 707 478 délivrée le 14 mars 2005 à la requête de la société Pfizer Health AB à l’encontre des sociétés Pierre Fabre Médicament et Diététique et Pharmacie,

Vu le jugement rendu le 12 octobre 2005 par le tribunal de grande instance de Paris qui, par application de l’article L 615-4 du code de la propriété intellectuelle, a suspendu l’instance du fait que le brevet n’avait pas encore été délivré, et son rétablissement à la suite de conclusions de la requérante du 10 octobre 2007,

Vu le jugement rendu par cette même juridiction le 6 avril 2008 suspendant à nouveau l’instance en raison de la procédure devant la division d’examen de l’OEB et devant la Chambre des recours,

Vu les conclusions signifiées le 07 février 2012 par lesquelles la société Mc Neil AB, désormais titulaire du brevet après plusieurs cessions de ce dernier, a sollicité le rétablissement de l’affaire au rôle du tribunal,

Vu l’assignation en intervention forcée délivrée le 07 février 2012 à l’encontre de la société Pierre Fabre Médicament Production à la suite d’un nouveau constat d’achat des produits estimés contrefaisants duquel il ressortait que cette société était présentée sur la notice comme le fabricant de ces produits et la jonction de ces deux affaires selon ordonnance du 22 mai 2012,

Vu l’opposition formée le 30 mars 2012 par la société Pierre Fabre Médicament à l’encontre du brevet en cause,

Vu les conclusions signifiées le 30 mars 2012 par lesquelles la société Mc Neil AB a saisi le juge de la mise en état de demandes de mesures provisoires et ses dernières conclusions du 13 juin 2011 tendant, notamment, à obtenir l’interdiction sous astreinte de fabrication, de détention, d’offre à la vente et de commercialisation des pastilles litigieuses ou de toute spécialité identique, le rappel sous astreinte de toutes les pastilles détenues en France par les sociétés en cause et par tout détenteur, tendant, subsidiairement, à obtenir la sujétion de la poursuite des actes précités au versement d’une somme de 2.000.000 euros à titre de constitution de garantie et tendant, en tout état de cause, à voir ordonner diverses mesures de publication, la condamnation in solidum des défenderesses à l’action au versement de la somme provisionnelle de 500.000 euros à valoir sur les dommages et intérêts qui seront fixés par le tribunal, outre celle de 200.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens,

Vu l’ordonnance contradictoire rendue le 06 juillet 2012 par le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Paris qui s’est déclaré compétent pour statuer sur l’ensemble des demandes formées par la société Mac Neil, à l’exception de celle portant sur la publication judiciaire, et a essentiellement :

— dit que les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament et Pierre Fabre Médicament Production ont vraisemblablement porté atteinte aux droits de la société Mc Neil AB sur la revendication 1 de la partie française du brevet européen n° EP 0 707 478 B1,

— interdit à titre provisoire aux sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament et Pierre Fabre Médicament Production la poursuite des actes de fabrication, détention, offre à la vente et commercialisation des pastilles édulcorées à l’aspartame et à l’acésulfame potassique 'Nicopass’ 1,5 mg sans sucre, réglisse- menthe, sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard passé un délai d’une semaine à compter de la signification de l’ordonnance,

— condamné in solidum les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament et Pierre Fabre Médicament Production à verser à la société Mac Neil AB la somme de 200.000 euros à titre de provision,

— débouté la société Mc Neil de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la société Diététique et Pharmacie,

- condamné in solidum les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament et Pierre Fabre Médicament Production à verser à la société Mc Neil AB la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et réservé les dépens,

Vu l’appel interjeté le 27 juillet 2012 par les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament et Pierre Fabre Médicament Production,

Vu les dernières conclusions signifiées le 04 novembre 2013 par les sociétés par actions simplifiées Laboratoire Pierre Fabre Médicament et Pierre Fabre Médicament Production [ci-après les sociétés Pierre Fabre] par lesquelles elles demandent en substance à la cour, au visa des articles 15, 16, 779 et 784 du code de procédure civile, de :

— de révoquer l’ordonnance de clôture rendue le 18 avril 2013,

— de déclarer recevables leurs conclusions signifiées le 18 septembre 2013,

En tout état de cause,

— de les déclarer recevables et fondées en leur appel et d’infirmer en conséquence l’ordonnance du 6 Juillet 2012 en toutes ses dispositions,

— de constater que le juge de la mise en état était incompétent pour statuer sur l’ensemble des demandes formées par la société Mc Neil AB, qui relevaient de la seule compétence du Président du tribunal statuant en référé,

— de dire qu’il n’est pas établi que les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament et Pierre Fabre Médicament Production aient porté vraisemblablement atteinte aux droits de la société Mac Neil AB sur la revendication n°1 de la partie française du brevet européen EP n° 0 707 478 B1 et sur les reven dications n° 2 et 3 de ce même brevet,

— de constater qu’il n’y avait pas lieu à interdiction à titre provisoire aux sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament et Pierre Fabre Médicament Production de poursuivre des actes de fabrication, détention, offre à la vente et commercialisation des produits argués de contrefaçon Nicopass PFM (selon Module 2) : Nicopass 1,5 mg réglisse-menthe, que la société Mc Neil AB a, dans ses écritures, identifiés par référence à l’extrait de son AMM versé en pièce PIC 23, et que l’ordonnance du 6 juillet 2012 a identifiés par un titre qui, apparaissant sur la notice figurant dans ses conditionnements tels qu’annexés aux procès-verbaux de M^e C et Yana et produits sous les numéros de pièces adverses 2.2 et 2.4, se lit ainsi : « pastilles édulcorées à l’aspartame et à l’acésulfame potassique Nicopass 1,5mg sans sucre réglisse menthe », et ce sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard passé un délai d’une semaine à compter de la signification de l’ordonnance,

— de dire qu’il n’y avait pas lieu de les condamner in solidum à verser à la société Mac Neil AB la somme de 200.000 euros à titre de provision à valoir sur des

dommages et intérêts ni à celle de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— de déclarer la société Mc Neil AB 'irrecevable et mal fondée’ (sic) :

* en sa demande d’infirmation de l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté sa demande de retrait des produits 'Nicopass’ incriminés,

* en sa demande tendant à les voir condamnées à lui payer la somme complémentaire de 100.000 euros en raison d’une procédure abusive,

— de la déclarer irrecevable en ses demandes tendant à les voir condamnées in solidum à lui payer la somme complémentaire de 200.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens et de l’en débouter,

— de la déclarer 'irrecevable et mal fondée’ en toutes ses prétentions et de l’en débouter,

— de condamner la société Mac Neil AB à payer à chacune d’entre elles la somme de 70.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens,

Vu les dernières conclusions signifiées le 05 novembre 2013 par lesquelles la société de droit suédois Mc Neil AB, venant aux droits de la société Pfizer Health Aktiebolag, venant aux droits de la société Pharmacia Aktiebolag demande principalement à la cour, au visa des articles 79 et 771 du code de procédure civile, et L.613-3 et L.613-5 du code la propriété intellectuelle, de :

— de déclarer les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament et Pierre Fabre Médicament Production irrecevables ou, à tout le moins, mal fondées en leur appel ainsi qu’en leurs demandes, fins et conclusions et les en débouter, de la recevoir, en revanche, en ses demandes en les déclarant bien fondée et, en conséquence :

— de confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions concernant les pastilles nicotiniques Nicopass 1,5 mg réglisse-menthe ancienne formulation sauf en ce qu’elle n’a pas fait droit à la demande de rappel des exemplaires de pastilles nicotiniques Nicopass 1,5 mg réglisse-menthe, de l’infirmer en cette disposition et d’ordonner le rappel de tous les exemplaires de pastilles nicotiniques Nicopass 1,5 mg réglisse-menthe ancienne formulation détenus en France par les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament et Pierre Fabre Médicament Production, les vendeurs, grossistes-répartiteurs ainsi que les institutions médicales, pharmacies, hôpitaux ou tout détenteur desdites pastilles, et ce sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir,

— en tout état de cause, de condamner in solidum les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament et Pierre Fabre Médicament Production à lui verser la somme de 100 000 euros pour procédure abusive, la somme complémentaire de 300 000 euros, par application de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

SUR CE,

Sur la procédure :

Considérant que par des conclusions de procédure signifiées le 25 octobre 2013, soit postérieurement au prononcé, le 18 avril 2013, de l’ordonnance de clôture, la société Mc Neil AB a sollicité de la cour le rabat de ladite ordonnance au motif qu’il convenait de produire aux débats l’opinion préliminaire de la Division d’opposition de l’OEB du 19 juin 2013 qui aurait confirmé la validité du brevet en cause ;

Que, de leur côté et par ses dernières conclusions signifiées le 4 novembre 2013, les appelantes ont présenté cette même demande afin de répondre aux arguments de l’intimée dans ses conclusions signifiées la veille de la clôture ;

Qu’en préalable aux plaidoiries du 6 novembre 2013, la cour a constaté que les parties s’accordaient pour que soit prononcé le rabat de l’ordonnance de clôture et y a fait droit ; qu’a, par conséquent, été prononcée une nouvelle ordonnance clôture, rendant régulières, ainsi que requis, les dernières écritures au fond échangées par les parties ;

Sur la recevabilité de l’appel :

Considérant que si, dans le dispositif de ses conclusions, la société intimée demande à la cour de déclarer l’appel irrecevable, elle ne développe aucun moyen au soutien de cette prétention ;

Que si l’appelante développe, quant à elle, une argumentation tendant à démontrer qu’elle est recevable en son appel, il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile et de dire n’y avoir lieu à statuer sur cette demande ;

Sur la compétence du juge de la mise en état :

Considérant que les sociétés Pierre Fabre reprochent au juge de la mise en état de n’avoir pas tenu compte du principe selon lequel les règles spéciales dérogent aux règles générales et, par delà la simple affirmation selon laquelle il entendait procéder à l’articulation des règles du droit commun et des règles spéciales en la matière, d’avoir considéré que le juge de la mise en état avait compétence pour connaître de la demande de mesures provisoires en application de l’article 771 du code de procédure civile, alors qu’aurait dû être appliqué l’article L 615-3 du code de la propriété intellectuelle aux termes duquel :

' Toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l’encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon. La juridiction civile compétente peut également ordonner toutes mesures urgentes sur requête (…)

Lorsque les mesures prises pour faire cesser une atteinte aux droits sont ordonnées avant l’engagement d’une action au fond, le demandeur doit se pourvoir, par la voie civile ou pénale, dans un délai fixé par voie réglementaire (…)' ;

Que ce régime procédural spécifique donnant compétence au juge des référés s’impose, selon elles, quand bien même aurait été introduite une action au fond ainsi qu’en attestent les termes de cet article et, en particulier, son dernier alinéa sus- repris ;

Qu’en réplique, la société Mc Neil, relevant même si la cour venait à infirmer la décision du chef de la compétence, elle aurait le devoir de statuer sur le fond du litige par application de l’article 79 alinéa 1 du code de procédure civile, soutient qu’a vocation à trouver application l’article 771 du même code aux termes duquel :

'Lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son déssaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute formation du tribunal pour (…) 4. ordonner toutes autres mesures provisoires, mêmes conservatoires, à l’exception des saisies conservatoires et des hypothèques et nantissement provisoires',

faisant valoir que la procédure de l’article L 615-3 précité suit le régime des référés de droit commun, que ces mesures ne figurent pas dans la liste des exceptions à la compétence exclusive du juge de la mise en état, que ce dernier, dès lors qu’il était désigné, avait compétence exclusive et qu’en instaurant des mesures spécifiques aux droits de propriété industrielle, le législateur n’a pas entendu déroger aux règles de droit commun ;

Considérant, ceci rappelé, que la réforme opérée par la loi du 29 octobre 2007, de laquelle sont issus l’article L 615-3 comme l’article L 521-6 du code de la propriété intellectuelle, ont eu pour finalité d’introduire une procédure simplifiée permettant d’obtenir des mesures provisoires afin de lutter contre la contrefaçon, même si la juridiction de fond n’avait pas été saisie d’une action en contrefaçon ; que, transposant l’article 9 de la directive 2004/48, elle ne suppose plus que le tribunal ait été préalablement saisi au fond ; que le dernier alinéa de cet article L 615-3 ne fait que renvoyer à l’article R 615-3 de ce code impartissant un délai de 20 jours pour introduire une procédure devant le juge du fond ;

Que la question se pose en des termes différents lorsque la victime de la contrefaçon qui entend voir prononcer des mesures destinées à éviter que son préjudice ne se consume ou ne s’aggrave a déjà saisi le juge du fond et que l’affaire se trouve au stade de son instruction ; que l’article 771 alinéa 4 du code de procédure civile dispose que le juge de la mise en état désigné est alors 'seul compétent’ pour ordonner des mesures provisoires, même conservatoires ; qu’il a, de ce fait, compétence pour statuer sur les mesures provisoires de l’article L 615-3 du code de procédure civile, étant incidemment relevé qu’une telle analyse s’inscrit dans le droit fil des objectifs du législateur qui favorise la spécialisation des juridictions en matière de brevet et qu’en outre, la bonne administration de la justice conduit à considérer que les preuves de la contrefaçon déjà produites par le demandeur à l’action introduite au fond au soutien de son argumentation sont de

nature à éclairer le juge de la mise en état pour apprécier la vraisemblance de l’atteinte aux droits de titulaire du brevet ;

Que le juge de la mise en état qui a retenu sa compétence, réserve faite de la mesure de publication qui excède ses pouvoirs, et pertinemment énoncé que la voie de l’appel était ouverte à l’encontre de son ordonnance, s’est par conséquent à juste titre déclaré compétent pour connaître des demandes qui lui étaient présentées si bien qu’il convient de rejeter l’exception d’incompétence soulevée par les sociétés Pierre Fabre et de confirmer la décision entreprise sur ce point ;

Sur la vraisemblance de l’atteinte aux droits de la société Mc Neil :

Considérant qu’aux termes de l’article L 615-3 du code de la propriété intellectuelle : 'Saisie en référé ou sur requête, la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu’il soit porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente’ ;

Considérant que les sociétés Pierre Fabre reprochent au juge de la mise en état d’avoir considéré qu’une telle atteinte était vraisemblable alors que le brevet EP 0 707 478 est manifestement dépourvu de validité toute comme est 'évidente’ l’absence de contrefaçon à laquelle il est prétendu, arguant, subsidiairement du caractère totalement injustifié de la provision allouée ;

Sur la validité du brevet :

Considérant qu’à titre d’observation liminaire les sociétés Pierre Fabre rappellent dans le détail les différentes circonstances qui ont émaillé les dix-sept années écoulées pour que la société Mc Neil puisse obtenir la délivrance de ce brevet, lesquelles lui permettent de dire que la société Mc Neil ne peut se prévaloir utilement de cette procédure et précisent que la Division d’opposition saisie de son opposition, devrait statuer de manière imminente pour révoquer ce brevet ou le maintenir, éventuellement modifié ;

Qu’elles font valoir qu’il est évident que ledit brevet est dépourvu de validité à la fois au regard des dispositions :

— de l’article L 614-12 du code de la propriété intellectuelle et de l’article 138 (1) c) de la Convention de Munich sur la délivrance des brevets européens (CBE) d’où il résulte qu’est dépourvu de validité un brevet

' si l’objet du brevet européen s’étend au delà du contenu de la demande telle qu’elle a été déposée',

- de l’article L 614-12 du code de la propriété intellectuelle et de l’article 138 (1) b) de la CBE d’où il résulte qu’est dépourvu de validité un brevet

' si le brevet européen n’expose pas l’invention de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter',

— de l’article L 614-12 du code de la propriété intellectuelle et de l’article 138 (1) a) de la CBE d’où il résulte qu’un brevet est dépourvu de validité s’il est dépourvu d’activité inventive comme

'découlant d’une manière évidente de l’état de la technique’ ;

Que la société Mc Neil rappelle, quant à elle, que, statuant sur une ordonnance du juge de la mise en état et non sur une décision au fond, la cour ne pourra s’attacher qu’à la nullité manifeste du titre ; que, par ailleurs, dans le cadre de sa procédure de délivrance, ce brevet a déjà fait l’objet d’un examen par la Chambre de recours de l’O.E.B., qui a conclu que le brevet devait être délivré ; qu’en outre, par opinion préliminaire du 19 avril 2013, le brevet a également été reconnu valable par la Division d’opposition de l’O.E.B ;

Considérant, ceci rappelé, que c’est à juste titre que la société Mc Neil rappelle le caractère particulier de la présente procédure puisque l’appréciation du juge statuant sur le fondement de l’article L 615-3 précité ne doit pas le conduire à se déterminer sur le caractère sérieux de l’action au fond, c’est à dire de l’action en nullité du titre lui-même, appréciation que la loi du 29 octobre 2007 a voulu prohiber ;

Que cette loi a seulement subordonné les mesures de l’article L 615-3 ordonnées par le juge de l’évidence au caractère vraisemblable de l’atteinte aux droits protégés et non à la vraisemblance de la validité du brevet dont ils sont issus ;

Qu’il en résulte que seule la démonstration, par les sociétés Pierre Fabre, de la nullité manifeste du titre pourra rendre non vraisemblable l’atteinte aux droits de la société Mc Neil ;

' sur l’extension du brevet au-delà de la demande déposée :

Considérant que les sociétés Pierre Fabre font valoir que si la revendication n°1 du brevet tel que délivré mentionne comme premier édulcorant l’aspartame, la revendication issue de la demande telle que déposée du brevet était tout entière tendue vers l’édulcorant de la nature d’un polyol que constitue le xylitol ; que la demanderesse du brevet s’est employée à faire disparaître de la description (par la suppression de passages entiers) et des revendications de cette demande les mentions relatives à la mise en oeuvre comme édulcorant de polyol (et plus précisément de xylitols) et à introduire l’aspartame (qui n’est pas un polyol mais un dipeptide) en tant que premier édulcorant en combinaison avec un second ;

Que si, dans le brevet délivré, ont été maintenus (lignes 3 – 14 page 13 introduites par l’adverbe 'frequently') les cinq exemples de pastilles à la nicotine comportant la mise en 'uvre de xylitol, il s’agit non point de modes de réalisation de l’invention mais d’exemples de référence de l’état de la technique ou utiles à la compréhension de l’invention ; qu’à l’inverse, l’aspartame n’était pas mentionné comme le premier édulcorant d’une combinaison dans la demande de brevet telle que déposée, la mention de ce composé chimique (cité dans un tableau au sein d’une liste d’édulcorants non nutritifs) apparaissant, pour l’homme du métier, non point comme l’expression de l’invention objet de la demande mais comme un rappel de l’art antérieur de la technique ;

Que cette extension opérée aux dépens de la sécurité des tiers et au prix d’une modification globale est, à leur sens, inadmissible, ainsi que le rappellent les directives relatives à l’examen pratiqué par l’EOB puisque le brevet délivré permet la protection d’un produit sans xylitol, composé clef de la demande initiale, et procède donc d’une extension par rapport au contenu de la demande initiale ;

Qu’à cet égard, le juge de la mise en état s’est, selon elles, mépris en réfutant leur argumentation aux motifs que la demande telle que déposée comprenait entre autres composant 'un édulcorant non nutritif’ et qu’il en a déduit que cette revendication visait tous les édulcorants non nutritifs, d’autant que le contenu de la revendication, dans le brevet délivré, s’étend au delà de la revendication de la demande puisqu’elle porte sur la combinaison de deux édulcorants et non point un seul ; qu’en outre, c’est par des motifs dénués de pertinence que ce juge a justifié la disparition du xynitol de la revendication n° 1 du brevet délivré en relevant qu’il en est fait mention dans la description dès lors qu’il est absent de cette revendication ;

Qu’elles font enfin valoir que, contrairement à l’exigence de non extension au-delà du contenu de la demande telle que déposée, outre le fait qu’a été sélectionné l’aspartame au sein de la première liste de trois édulcorants semblables au sucre, l’ont été le glcyryhizinate d’amonium, le néohespéridine dihydrochalcone et le stévioside au sein d’une seconde liste qui, de surcroît, n’est pas clairement établie ;

Considérant, ceci rappelé, que si le principe d’intangibilité de la demande telle que présentée conduit à considérer qu’elle ne peut être modifiée ultérieurement, il n’exclut pas que la demande soit ultérieurement modifiée, comme elle l’a été en l’espèce, puisque, notamment, le nombre de revendications est passé de 43 à 3, à la condition, toutefois, que cette modification n’étende pas l’objet de la demande au delà de son contenu initial ;

Que la revendication 1 de la demande telle que déposée portait sur :

'une pastille de nicotine comprenant de la nicotine, un excipient absorbant et un édulcorant non nutritif’ ;

que la revendication 1 du brevet délivré porte sur :

'une pastille à sucer à la nicotine comprenant de la nicotine (…) un excipient absorbant et une combinaison de premier et second édulcorants dans laquelle le premier édulcorant est de l’aspartame et dans laquelle le second édulcorant est choisi parmi du glycyrrhizinate d’ammonium, de la néohespéridine dihydrochalcone et de la stévioside.' ;

Qu’eu égard à la formulation de la revendication 1 de la demande, il est manifeste que celle-ci ne pouvait être lue comme se limitant à un édulcorant non nutritif particulier, à savoir le xylitol, et que même si celui-ci était décrit dans la demande comme un excellent édulcorant (page 12), il n’était pas nécessairement désigné comme l’édulcorant non nutritif visé à la revendication 1 ; que la société Mc Neil relève que la description de la demande de brevet enseignait que d’autres

composants que le xylitol pouvaient être utilisés et, parmi eux, l’aspartame figurant par ailleurs dans un tableau I page 11 dans la description (page 13) ;

Que la revendication 1 de la demande d’enregistrement évoque, certes 'un’ édulcorant non nutritif et non point une combinaison de deux édulcorants, comme dans le brevet délivré ; que, cependant, dans l’acception large du terme 'comprenant’ de la revendication 1 susceptible d’être retenue puisqu’elle n’est pas fermée comme pourrait l’être la formule 'composé de…', la combinaison de deux édulcorants n’est pas exclue, d’autant, comme souligné par l’intimée, que la description de la demande de brevet enseignait expressément la combinaison de plusieurs édulcorants ;

Que les parties s’opposent enfin sur le sens et la clarté de la description d’une combinaison contenue dans le brevet WO 95/03050 dont la validation en Europe a fondé la demande de brevet n° 0 707 478 B1 ainsi libellé (page 13, en langue anglaise) :

'Frequently, a combination of nonnutritive sweetener will be used. According to one embodiment, a sweetner with temporal sensory properties similar to that of sucrose (i.e., an appearance time of about 4 seconds and an extinction time of 13 seconds, e.g, some of polyol sweetners, saccharin, cyclamate and aspartame) will be combined with a sweetner whose sweetness develops slower or persists longer’ ;

Que si les sociétés Pierre Fabre, voient dans l’association de l’adverbe 'frequently’ et du terme 'will’ la traduction d’une réalité commune, fréquente et relevant, par conséquent de l’état antérieur de la technique ainsi que de l’inclinaison de l’homme de l’art à combiner un édulcorant lent et un édulcorant rapide, sans pouvoir être considéré comme se rapportant à l’invention objet de la demande pour ce qui concerne l’aspartame comme premier édulcorant, leur démonstration qui s’appuie sur la simple photocopie d’une grammaire Harrap’s manque de l’évidence nécessaire pour considérer que ce n’est pas le futur qui est envisagé dans ce passage et qu’il a été contrevenu au principe d’intangibilité sus-évoqué, d’autant que les sociétés Mc Neil font observer, sans qu’il n’y soit répliqué, que dans le brevet WO 95/03050 ce passage se situait dans une partie consacrée à la description détaillée du mode de réalisation, clairement distinct de celui consacré à 'l’arrière plan technologique de l’invention', que, par ailleurs, il peut être retenu qu’il est simplement fait référence à une publication scientifique ayant mesuré les temps d’apparition et d’extinction du goût et qu’enfin, le second édulcorant combiné, présentant un goût sucré plus persistant, correspond à la combinaison d’édulcorants décrite en page 13 de la demande de brevet ;

Que les sociétés Pierre Fabre ne peuvent donc prétendre qu’elles administrent la preuve de la nullité manifeste du titre en regard des dispositions des articles L 614- 12 du code de la propriété intellectuelle et 138 (1) – c) du CBE ; en concluant, qui plus est, dans le cadre de la procédure prévue à l’article L 615-3 du code de la propriété intellectuelle, 'que la nullité du brevet (…) délivré, et en particulier celle de la revendication n° 1 et des revendications n° 2 et 3 qui en dépendent doit être prononcée’ (page 55/ 107 de leurs dernières conclusions) ;

' sur l’insuffisance de description du brevet :

Considérant que les sociétés Pierre Fabre soutiennent qu’en raison de cette insuffisance, l’homme du métier se trouvera dans l’impossibilité d’obtenir une pastille à sucer dont, selon ce que la société Mc Neil prétend être l’invention du brevet en cause, aura été masqué le goût de la nicotine ; que contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges qui se sont contentés de relever une indication de la demande telle que déposée où était prévu comme édulcorant le xylitol et non l’aspartame, il ne pourra déterminer ni la quantité d’aspartame ni les autres éléments constitutifs de la pastille en particulier vis-à-vis du second édulcorant ;

Qu’en outre, et selon les tests comparatifs versés devant d’EOB pour justifier de la brevetabilité de l’invention, l’utilisation de l’aspartame en combinaison avec le glycyrrhizinate d’ammonium qui permet de masquer le mauvais goût de la nicotine de manière améliorée par rapport à l’état de la technique est de 1,27 %, ce qui, combiné avec un taux d’aspartame de 0,8 %, est très éloigné de la fourchette du brevet décrivant des seuils d’édulcorants compris entre 50 % et 90 % ;

Qu’enfin, l’homme du métier ne trouvera pas dans la description le moyen de déterminer la quantité de l’excipient absorbant et que c’est en méconnaissance des directives européennes que la description n’expose pas les caractéristiques indispensables à l’exécution de l’invention de façon suffisamment détaillée pour que cet homme du métier puisse mettre en 'uvre l’invention, un seul exemple pouvant suffire ;

Considérant, ceci rappelé, qu’il est constant que la description, qui constitue le soutien nécessaire des revendications et participe à la délimitation du droit exclusif, doit présenter de la façon la plus exacte et précise que possible les éléments constitutifs de l’invention de telle sorte qu’un homme du métier (spécialiste moyen du secteur technique dont relève l’invention) puisse, par de simples opérations d’exécution et sans difficulté excessive, la réaliser en reproduisant l’information ;

Qu’il en résulte, en l’espèce, qu’il n’est pas nécessaire qu’aient été précisés les taux exacts d’aspartame dès lors que le spécialiste du secteur en cause, aux capacités de raisonnement et aux connaissances moyennes, serait capable de trouver dans le tableau 1 du brevet en cause les pouvoirs sucrants respectifs de l’aspartame (100 – 200) et du xylitol (0,1) puis, par une simple division, la quantité nécessaire d’aspartame ; que les connaissances techniques qu’il est censé posséder dans le domaine en cause peuvent être considérées comme propres à lui permettre de connaître le pouvoir sucrant respectif du xylitol du glycyrrhizinate d’amonium et la quantité nécessaire du premier pour fabriquer la pastille revendiquée ;

Que, de la même façon, le brevet fournissant (en pages 9 et 10) une liste non limitative d’excipients absorbants et la quantité susceptible d’être utilisée, cet homme du métier est susceptible de tirer des enseignements de l’état antérieur de la technique et, sans se substituer à l’inventeur, de reproduire l’invention ; qu’eu égard à ce qu’il a été dit sur les quantités, il ne peut être exclu que l’homme du métier puisse trouver en page 13 du brevet une description de la demande qui pourrait lui permettre de réaliser l’invention revendiquée ;

Qu’il s’en déduit que les sociétés Pierre Fabre ne peuvent davantage prétendre qu’elles administrent la preuve de la nullité manifeste du titre en regard des dispositions des articles L 614-12 du code de la propriété intellectuelle et 138 (1) – b) du CBE ;

' sur l’absence d’activité inventive :

Considérant que les sociétés Pierre Fabre soutiennent que le juge de la mise en état a commis une erreur de droit sur ce point en confondant la détermination de l’état antérieur de la technique le plus proche et le problème technique objectif et a été induit en erreur sur la nature du problème technique objectif alors qu’elles avaient sélectionné parmi de nombreux documents, au titre de l’état antérieur de la technique le plus proche, le brevet antérieur Baker & al US 5,135,753 publié le 4 août 1992, combiné avec les brevets Cherukuri & al US 5,013,716 publié le 07 mai 1991 le brevet Derrieu & al FR 2,685,205 publié le 25 juin 1993 et l’article R.A. Franck & Al, Chem Sens, vol 14 n° 5, 1989 pages 621 – 632, tous visés dans le mémoire d’opposition et produits aux débats ;

Que si le premier juge a reconnu, comme le titulaire du brevet en cause, l’opposant et la division d’opposition de l’EOB, que l’antériorité Baker était bien le document de l’état antérieur de la technique le plus proche, il s’est arrêté, à tort selon elles, au fait que celle-ci portait sur une méthode thérapeutique de lutte contre le tabagisme mettant en oeuvre une administration transdermique par patch et une administration buccale par pastille à sucer car, en présence de cette antériorité, l’homme du métier ne pouvait méconnaître la divulgation qui y est faite, à savoir une pastille à sucer pour lutter contre le tabagisme et sa composition ;

Que le problème technique objectif était de trouver un premier édulcorant non cariogène reproduisant les effets du saccharose (ou sucrose) et que le déposant du brevet Mc Neil s’est employé au cours de la délivrance de celui-ci à faire disparaître de la description le lien que la demande telle que déposée avait fait apparaître entre le fait qu’étant connus antérieurement au dépôt de ce brevet le goût acre de brûlé de la nicotine (et en conséquence, l’adjonction de sucre) mais également l’inconvénient calorique et cariogène du sucre, l’invention se proposant de mettre en oeuvre un édulcorant non nutritif, pour prétendre que le problème technique serait celui du masquage du mauvais goût ; que la solution du problème technique ressortait de l’évidence pour l’homme du métier combinant avec l’antériorité Baker ses connaissances générales ou l’une seulement des antériorités précitées ;

Considérant, ceci rappelé, qu’une invention n’est brevetable que si elle ne découle pas de manière évidente de l’état de la technique, envisagé dans sa globalité, au jour du dépôt pour le technicien doté de compétences moyennes du domaine considéré et qu’il importe que l’invention en elle-même ne constitue pas le simple résultat de déductions ou opérations menées de façon naturelle à partir de ce qui était déjà publié ;

Que le problème technique objectif consistait dans le masquage du mauvais goût de la nicotine en vue d’obtenir une pastille ayant un goût meilleur que les pastilles de l’art antérieur et qu’il a été résolu, selon la société Mc Neil intimée, par l’utilisation

dans la pastille de la combinaison d’un premier édulcorant, l’aspartame dont le goût sucré se développe rapidement et d’un second dont le goût sucré se développe plus lentement ou persiste plus longtemps ;

Que les sociétés Pierre Fabre ne démontrent pas qu’à l’évidence le brevet en cause est dépourvu d’activité inventive, dès lors qu’il peut être admis, comme le fait valoir la société Mc Neil, que si le brevet Baker portait sur le même domaine technique, à savoir, la libération de nicotine aux fins de désaccoutumance au tabac, il ne visait pas à résoudre le même problème technique que le brevet en cause, à savoir le masquage du mauvais goût de la nicotine, dans la mesure où si la thérapie proposée par le brevet Baker combinait une administration transdermique précisément décrite et l’utilisation de pastilles, la question de leur goût n’était qu’incidemment évoquée ('la pastille peut avoir un goût de bonbon, tel que la menthe ou un autre arôme, pour masquer le goût de la nicotine', colonne 16) et le problème auquel cette invention entendait apporter une solution ne portait pas sur l’amélioration du masquage du goût de brûlé de la nicotine ;

Qu’il n’est donc nullement patent que l’invention proposée par le brevet en cause qui portait sur une pastille à la nicotine présentant des propriétés organoleptiques et un goût amélioré découlait de manière évidente, pour l’homme du métier, de l’état de la technique le plus proche, l’activité courante de l’homme du métier consistant à tenter de remédier à des inconvénients ou d’apporter des améliorations à un dispositif existant, de sorte que l’appréciation des combinaisons invoquées apparaît inopérante ;

Qu’il en résulte que les sociétés Pierre Fabre ne peuvent davantage prétendre qu’elles administrent la preuve de la nullité manifeste du titre en regard des dispositions des articles L 614-12 du code de la propriété intellectuelle et 138 (1) – a) du CBE ;

Qu’il suit qu’à juste titre, le magistrat chargé de la mise en état a conclu qu’aucune nullité manifeste du brevet EP 0 707 478 n’était établie ;

Sur les éléments rendant vraisemblable l’atteinte au brevet EP 0 707 478 :

Considérant que pour affirmer que les pastilles 'Nicopass 1,5 mg régisse-menthe’ fabriquées et commercialisées par les sociétés Pierre Fabre reproduisent de toute évidence les caractéristiques de la revendication 1 de son brevet, seule visée et à l’exclusion, par conséquent, des revendications 2 et 3, la société Mc Neil fait valoir qu’elle protège :

— une pastille à sucer à la nicotine comprenant

— de la nicotine ou un sel d’addition d’acide ou un sel métallique de nicotine mono ou bi pharmaceutique,

— un excipient absorbant et

— une combinaison de premier et de second édulcorants dans laquelle le premier est de l’aspartame le second choisi parmi du glycyrrhizinate d’amonium, de la

néohespéridine dihydrochalcone et du stévioside, que la notice d’utilisation révèle que les pastilles 'Nicopass 1,5 mg réglisse-menthe’ contiennent :

— de la nicotine,

— de l’hypromellose qui est un composé cellulosique cité comme excipient absorbant au sens de la revendication (page 10) ainsi que de l’isomalt qui est un excipient classique utilisé dans l’industrie alimentaire,

— de l’aspartame et

— du glycyrrhizine d’amonium,

et que la vraisemblance de la contrefaçon de la revendication 1 de son brevet est établie, d’autant qu’il est apparu que le 30 avril 2012, soit plus de deux mois avant le prononcé de l’ordonnance entreprise, les société Pierre Fabre – ne pouvant se prévaloir valablement, selon l’intimée, d’un motif de santé publique dès lors qu’elles persistent à commercialiser des pastilles-ancienne formulation mais reconnaissant ainsi implicitement la contrefaçon – ont modifié la composition de leur pastille pour ne plus utiliser de glycyrrhizine d’amonium ;

Considérant, s’agissant de la préparation nicotinique utilisée, que les sociétés appelantes font grief au juge de la mise en état d’avoir apprécié la composition du produit argué de contrefaçon en se fondant sur la notice abrégée contenue dans le conditionnement, et non sur les informations figurant dans le dossier AMM ;

Qu’elles font valoir que, dans la composition de la pastille 'Nicopass’ incriminée, la nicotine est utilisée sous forme d’une résine échangeuse d’ions (catiorésine carboxylate de nicotine ou polacrylex de nicotine) qui n’est pas un sel, tandis que le produit objet du brevet EP 0 707 478 n’utilise pas une telle résine, mais de la nicotine sous forme de base libre de sel ; qu’elles ajoutent que la société Mc Neil ne peut, dans le cadre de la présente instance, prétendre que la nicotine polacrilex mise en 'uvre pour le produit 'Nicopass’ serait un équivalent de la nicotine telle que revendiquée dès lors qu’elle n’est pas revendiquée dans le brevet en cause et qu’il était, au surplus, indiqué, que cette nicotine polacrilex n’était pas une source efficace de nicotine ;

Qu’il y a toutefois lieu de considérer, ceci rappelé, que les simples extraits de l’encyclopédie Wikipédia produits par les appelants sont insuffisants pour combattre l’argumentation de la société Mc Neil, notamment étayée par la section du Merck consacrée à la nicotine, selon laquelle le catiorésine carboxylate de nicotine constitue un sel d’addition d’acide ; qu’elles ne peuvent donc prétendre, sur cette base, que la pastille 'Nicopass’ ne contiendrait pas, à l’évidence, de sel au sens du brevet en cause, la société Mc Neil faisant en outre valoir qu’en toute hypothèse, les pastilles opposées remplissent les mêmes fonctions de libération de nicotine ;

Qu’en outre, les appelantes ne paraissent pas pouvoir opposer utilement à la société Mc Neil un passage de la description du brevet en cause qui énonce seulement en page 3 qu''en comparaison avec la cigarette, la gomme de nicotine est une source lente et inefficace de nicotine', dans la mesure où elle est susceptible de se

rapporter à la formulation sous forme de gomme et non à la présence de prolacrilex de nicotine, pas plus que le temps de dissolution dans la bouche de la pastille qui ne fait pas l’objet de la revendication 1 et n’est évoqué que dans une comparaison entre la gomme et une pastille ;

Considérant, s’agissant de l’excipient absorbant utilisé, que les sociétés appelantes indiquent également ne pas utiliser le même que celui revendiqué au sein du brevet EP 478 ; qu’elles estiment en effet, l’expression 'excipient absorbant' revendiquée étant en elle-même imprécise, que l’homme du métier se référera nécessairement à la description du brevet et à la double définition fonctionnelle qui lui est assignée, à savoir : réduire la volatilité de la nicotine et être comprimé dans une pastille ou un comprimé ; qu’il y est préconisé, sans définition claire quant à la nature spécifique de l’excipient apte à remplir cette double fonction, l’usage de mannitol à hauteur de 12,5 % du produit et/ou la béta-cyclodextrine à hauteurs respectives de 6,7702 % et 6,8379 % qui doivent dès lors être considérés comme les seuls excipients absorbants permettant effectivement de réaliser l’invention ;

Qu’elles font valoir que le produit 'Nicopass’ ne contient ni mannitol ni bêta- cyclodextrine mais de l’isomalt (dans une proportion de 92,4 % qui le fait échapper à la fourchette de 5 à 25 % du brevet en cause), comme diluant- édulcorant, et de l’hypromellose, comme liant, qui ne sont ni des agents de compression (le produit 'Nicopass’ étant extrudé comme un bonbon), ni des agents absorbants car cuits avant que le résinate de nicotine ne soit introduit ; qu’elles ajoutent que les essais produits devant l’OEB ont démontré que n’importe quel excipient ne pouvait être utilisé comme 'excipient absorbant', que c’est donc, à leur sens, par des motifs erronés que l’ordonnance a retenu que ces deux composants pouvaient être considérées comme des excipients absorbants au sens du brevet, au motif qu’ils pourraient être des liants ;

Que, ceci étant exposé, il convient cependant de constater, selon les pièces produites, qu’en dépit de la démonstration des appelantes, l’hypermellose, dérivé de cellulose – et, comme tel, cité comme excipient absorbant au sens du brevet en cause – est considéré comme un liant dans la fiche technique du procédé de préparation des pastilles 'Nicopass’ et qu’en cette même page 10 du brevet, les liants sont cités comme des excipients appropriés ;

Qu’en outre, la description du brevet ne permet pas aux sociétés appelantes d’affirmer que le mannitol et la béta-cyclodextrine étaient les seuls excipients susceptibles d’être couverts par celui-ci, dans la mesure où la description envisageait une liste de possibles excipients 'de manière non limitative’ et qu’il peut être admis, comme le fait valoir la société Mc Neil, que la revendication 1 du brevet qu’elle estime avoir été contrefaite ne revendique pas un procédé de fabrication d’une pastille mais une pastille en tant que telle, que, de plus, le brevet ne revendique pas le fait que l’excipient absorbant soit comprimé dans une pastille mais seulement qu’il soit 'capable’ de l’être, pas plus que la revendication 1 ne revendique un seuil pour l’excipient absorbant ;

Considérant enfin, sur les édulcorants non nutritifs utilisés, que les sociétés appelantes exposent que le brevet en cause ne couvre que la combinaison de deux

édulcorants, à savoir d’une part l’aspartame et d’autre part un édulcorant choisi parmi le glycyrrhizinate d’ammonium, la néohespéridine dihydrochalcone et la stévioside alors que leur produit 'Nicopass’ contient quant à lui quatre édulcorants (aspartame / glycyrrhizinate d’ammonium / acésulfame de potassium / isomalt) ; qu’en outre, la combinaison de l’aspartame et du glycyrrhizinate d’ammonium ne compte que pour 0,1% du produit final, soit des proportions éloignées de celles proposées par le brevet EP 0 707 478 et que la présence massive d’isomalt dans le produit considéré démontre qu’il remplace l’aspartame en tant qu’édulcorant à effet rapide ;

Que, cela étant, il échet de juger que cette argumentation ne permet pas de considérer que la contrefaçon n’est pas vraisemblable dès lors qu’il peut être admis, en raison de l’emploi du terme « comprenant » dans la revendication 1, que la portée de cette dernière ne se limite pas à une pastille de nicotine contenant une combinaison de seulement deux édulcorants mais couvre également des pastilles de nicotine en contenant, comme en l’espèce, davantage ;

Que, de plus, la société Mc Neil est susceptible d’être suivie lorsqu’elle fait valoir que l’ajout d’autres édulcorants ne modifie pas le fait que la combinaison de quatre édulcorants non nutritifs au sein de la pastille 'Nicopass’ permet d’aboutir au résultat revendiqué dans le brevet, à savoir un goût sucré optimal apte à masquer efficacement le goût de la nicotine, et qu’il est indifférent, s’agissant d’apprécier la vraisemblance de la contrefaçon, que les proportions des composants diffèrent, la revendication ne portant pas sur une quantité définie d’édulcorants ;

Qu’il suit que le juge de la mise en état a justement conclu qu’était vraisemblable l’atteinte aux droits de la société Mc Neil sur son brevet EP 0 707 478 B1 ;

Sur les mesures provisoires :

Sur la mesure de retrait :

Considérant que, formant appel incident, la société Mc Neil approuve le juge de la mise en état en ce qu’il a considéré qu’il avait compétence pour ordonner le rappel des produits au motif que les dispositions de l’article L.613-5 du code de la propriété intellectuelle ne limitent pas le type des mesures pouvant être ordonnées mais se contentent de définir l’objectif que ces mesures doivent remplir, à savoir porter un arrêt aux actes de contrefaçon mais poursuit, en revanche, l’infirmation de son ordonnance en ce qu’en regard du principe de proportionnalité, elle a été déboutée de cette demande ;

Qu’elle produit les procès-verbaux de constat des 8, 19, 20, 21 et 22 mars 2013 démontrant que les pastilles 'Nicopass’ ancienne formule des appelantes sont toujours disponibles sur le marché et estime que seule une mesure de rappel permettra de faire effectivement cesser leur commercialisation, mesure d’autant plus nécessaire, selon elles, que le retrait s’imposait aux appelantes du fait de la variation de leur AMM qui impose de retirer du marché les lots de produits fabriqués sur la base de l’ancienne AMM ;

Que les appelantes répliquent qu’en application des dispositions combinées des articles L.615-3 et L.615-7-1 du code de la propriété intellectuelle, seule la cour statuant sur le fond du litige peut ordonner une mesure de rappel des produits reconnus contrefaisants et, qu’au surplus, cette mesure n’est pas nécessaire et proportionnée au regard de la présente affaire, puisqu’afin de pallier à tout aléa judiciaire, elles ont cessé l’exploitation du produit incriminé de contrefaçon (dont la durée de péremption est de deux ans) depuis l’ordonnance entreprise, et sa fabrication depuis le 30 mars 2012 ;

Considérant, ceci rappelé, que l’article L 615-3 précité donne compétence au juge saisi pour 'ordonner la saisie ou la remise entre les mains d’un tiers des produits soupçonnés de porter atteinte aux droits conférés par le titre, pour empêcher leur introduction ou leur circulation dans les circuits commerciaux’ de sorte qu’il ne peut être dénié à ce juge le pouvoir d’ordonner une mesure de retrait ;

Que, s’agissant de son opportunité, c’est à juste titre que le juge de la mise en état a considéré que cette mesure n’était pas nécessaire, d’autant qu’à la date du présent arrêt sa mise en oeuvre ne pourrait être que fortement résiduelle, si bien que sa décision sur ce point mérite confirmation ;

Sur la condamnation à titre provisionnel :

Considérant que, poursuivant l’infirmation de la décision qui les a condamnées au versement d’une somme indemnitaire provisionnelle de 200.000 euros, les sociétés Pierre Fabre font valoir qu’aucune provision ne saurait être versée au motif que la société Mc Neil n’exploite pas son brevet et qu’aucun préjudice n’a donc pu lui être causé ;

Que la société intimée soutient en réponse que son préjudice est notamment constitué par les redevances que les sociétés Pierre Fabre auraient dû lui reverser au titre de l’exploitation autorisée dudit brevet, et se fonde sur le chiffre d’affaires estimé de ces dernières afin de solliciter la confirmation de la somme allouée par le juge de la mise en état ;

Considérant, ceci exposé, que la perte de redevances invoquée, en regard d’un chiffre d’affaires susceptible d’être évalué dans une fourchette de près de huit millions d’euros à près de douze millions d’euros, selon les divers documents produits, ceci pour la période s’étendant de 2004 à 2012, a pu justement conduire le premier juge à fixer à la somme de 200.000 euros le montant de la provision ;

Qu’il n’y a donc pas lieu à infirmation de ce chef, étant, par ailleurs relevé que ne sont pas contestées les dispositions de l’ordonnance accueillant la mesure d’interdiction sollicitée et rejetant la mesure de publication que réclamait la société Mc Neil ;

Sur les autres demandes :

Considérant, sur la demande indemnitaire formée par l’intimée en raison de l’abus d’appel, qu’il y a lieu de considérer que les sociétés Pierre Fabre ont pu, sans que cela ne dégénère en abus et alors, comme elles le font observer, que la procédure

au fond est toujours pendante, user des voies de droit que les textes leur offraient en interjetant le présent appel ;

Considérant, en revanche, que l’équité commande d’allouer à la société Mc Neil une somme complémentaire de 40.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Que, déboutées de ce dernier chef de prétentions, les sociétés Pierre Fabre qui succombent supporteront les dépens afférents à la présente procédure d’appel ;

PAR CES MOTIFS,

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise et, y ajoutant ;

Déboute la société de droit suédois Mc Neil AB, venant aux droits de la société Pfizer Health Aktienbolag de sa demande indemnitaire fondée sur l’abus d’appel ;

Condamne in solidum les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament SAS et Pierre Fabre

Médicament Production SAS à verser à la société Mc Neil AB la somme complémentaire de 40.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens afférents à la présente procédure d’appel, avec faculté de recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier Le Président,