RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 2

ARRÊT DU 20 Février 2014

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/05867

Décision déférée à la Cour : ordonnance rendue le 04 Juin 2013 par le Conseil de Prud’hommes de PARIS – RG n° 12/02686

APPELANTE

Mademoiselle G H

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Anne-sophie FEDIDE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0045

INTIMEES

SA X B. AIR

210, rue Saint-Denis

XXX

représentée par Madame Ramata CISSE (responsable des ressources humaines)

représentée par M^e Stéphane MARTIANO, avocat au barreau de PARIS, toque : C1459 substitué par M^e Sandrine MICHEL-CHABRE, avocat au barreau de PARIS, toque : C2542

SYNDICAT COMMERCE INTERDEPARTEMENTAL J ILE DE FRANCE

XXX

XXX

représenté par M^e Laurent SUSSAN, avocat au barreau de PARIS, toque : C2606

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 décembre 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Christophe ESTEVE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Nicolas BONNAL, Président

Madame Martine CANTAT, Conseiller

Monsieur Christophe ESTEVE, Conseiller

GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Nicolas BONNAL, Président et par Madame FOULON, Greffier.

**********

Statuant sur l’appel interjeté par Madame G H à l’encontre d’une ordonnance de référé rendue le 04 juin 2013 par le conseil de prud’hommes de PARIS en sa formation de départage, qui a :

— ordonné à la société anonyme X B de réintégrer Madame G H dans la boutique des Champs-Elysées,

— dit n’y avoir lieu à référé sur le surplus des demandes de Madame G H,

— dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes du syndicat Commerce Inter-Départemental d’Ile-de-France J (ci-après dénommé le I-J),

— condamné la société X B à payer à Madame G H la somme de 500 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la société X B et le I-J de leurs demandes sur ce fondement,

— condamné la société X B aux dépens,

Vu les conclusions transmises à la cour et soutenues à l’audience du 06 décembre 2013 par lesquelles Madame G H demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance dont appel en ce qu’elle a ordonné sa réintégration,

— infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur ses autres demandes,

— constater que la base de sa rémunération est de 3 569,20 € bruts,

— condamner la société X B à lui payer les sommes suivantes :

* 3 299,76 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période de mars à juin 2013,

* 3 105,00 € bruts à titre de rappel sur primes,

* 19 729,86 € brut au titre des dimanches travaillés,

* 8 255,81 € brut à titre de rappel de salaire une fois actualisée la base de salaire des dimanches doubles,

* 7 350,00 € à titre d’indemnité de tickets restaurants

* 4 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Vu les conclusions transmises à la cour et soutenues à l’audience du 06 décembre 2013 par le I-J, également appelant, qui demande à la cour de :

— constater la réalité des mesures discriminatoires dont a été victime Madame G H à compter de son «'investissement'» syndical, depuis le 05 septembre 2012, et qui perdurent à ce jour,

— constater que cette discrimination a perduré bien après la décision de l’inspection du travail du 13 décembre 2012 imposant la réintégration de la salariée, finalement réintégrée le 11 juin 2013, soit neuf mois après sa mise à pied conservatoire et six mois après la décision de l’inspection du travail,

— constater les différences de traitement et autres discriminations (réintégration à un niveau subalterne, etc.),

— dire et juger que cette mise à l’écart illicite et l’ensemble des différences de traitement sont constitutifs d’un trouble manifestement illicite,

— dire et juger que ces mesures discriminatoires sont génératrices d’un préjudice pour Madame G H qui a été chassée de l’entreprise dès sa déclaration de candidature aux élections et mise dans l’impossibilité de rencontrer les autres salariés, sans parler de la réputation qui lui a été faite par l’employeur et qui est reprise en choeur par certains collaborateurs,

— dire et juger que ces mesures discriminatoires sont également génératrices d’un préjudice subi par la profession et rappeler à cet égard qu’il a intérêt et qualité à agir en tant que défenseur de cet intérêt collectif conformément à l’article L 2132-3 du code du travail,

En conséquence,

— condamner la société X B à lui payer la somme de 5 000 € à titre de provision sur dommages et intérêts,

— condamner la société X B à lui payer la somme de 6 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner le cas échéant la société X B aux entiers dépens de première instance et d’appel,

Vu les conclusions transmises à la cour et soutenues à l’audience du 06 décembre 2013 par la société X B, intimée, qui demande à la cour de :

— la dire recevable et bien fondée en ses conclusions,

Y faisant droit,

— constater l’existence d’une contestation sérieuse et l’absence de trouble manifestement illicite,

— en conséquence, confirmer l’ordonnance entreprise,

— débouter Madame G H et le syndicat I-J de l’intégralité de leurs prétentions,

— condamner Madame G H et le syndicat I-J aux entiers dépens,

La cour faisant expressément référence aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties,

SUR CE, LA COUR

EXPOSE DU LITIGE

Madame G H a été engagée le 08 avril 2009 par la société X B en qualité de responsable de vente, puis à compter du 1^er janvier 2010 en qualité de responsable de boutique (qualification agent maîtrise), sous contrat verbal à durée indéterminée à temps complet.

Elle a d’abord occupé cet emploi au sein de la boutique des Abbesses, puis à compter du 1^er avril 2010 à la boutique des Champs-Elysées.

Par courriel du 31 août 2012, Madame G H a été informée de la tenue d’un inventaire dans sa boutique prévu le 06 septembre 2012.

Par lettre datée du 13 août 2012 mais postée le 05 septembre 2012, Madame G H a sollicité l’organisation des élections des délégués du personnel.

Par lettre recommandée avec accusé réception en date du 14 septembre 2012, la société X B a convoqué Madame G H à un entretien préalable prévu le 27 septembre en vue d’un éventuel licenciement pour faute grave et l’a mise à pied à titre conservatoire.

Le 12 décembre 2012, Madame G H a saisi le conseil de prud’hommes de PARIS de demandes tendant à sa réintégration et au paiement de rappel de salaires, de primes et des dimanches travaillés depuis septembre 2009 sans avoir fait l’objet d’une rémunération double.

L’inspecteur du travail a refusé d’autoriser le licenciement de l’intéressée pour faute grave par décision du 13 décembre 2012, à l’encontre de laquelle l’employeur a formé un recours hiérarchique.

Le 21 décembre 2012, le I-J a désigné Madame G H en tant que candidate aux fonctions de déléguée unique du personnel (collège non cadre).

A l’issue des élections, elle a été désignée le 11 février 2013 par le I-J en qualité de déléguée syndicale J au sein de l’établissement.

C’est dans ces conditions que l’ordonnance entreprise est intervenue.

Par décision du 13 août 2013, le ministre du travail a annulé la décision de l’inspecteur du travail et refusé le licenciement de Madame G H.

MOTIFS

Sur la réintégration':

Les dispositions de l’ordonnance entreprise relatives à la réintégration de Madame G H, effective depuis le 11 juin 2013, ne sont pas contestées et seront donc purement et simplement confirmées.

Sur les demandes en paiement’présentées par la salariée :

En application de l’article R 1455-7 du code du travail, dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

* Sur le rappel de salaires':

Contrairement au dispositif de ses conclusions, le rappel de salaires sollicité par la salariée a trait selon son argumentaire à la période du 1^er septembre 2012 au 30 juin 2013.

Madame G H ne peut être suivie dans ses calculs dès lors qu’elle intègre un différentiel entre prime due et prime versée qui est lui-même contesté et non justifié pour fixer son salaire brut moyen mensuel sur les trois derniers mois travaillés de juin, juillet et août 2012 à 3 569,20 € alors qu’il s’élève à 3 411,20 € au vu des bulletins de paie édités pour la période considérée.

En s’en tenant à ce dernier salaire moyen, le plus favorable à la salariée, et compte tenu des rémunérations versées par l’employeur, il est sérieusement contestable que celui-ci reste devoir à celle-là un reliquat de salaire, étant ajouté que les calculs de Madame G H sont de surcroît erronés puisqu’elle opère une confusion entre les montants bruts et les montants nets.

Madame G H conteste enfin la retenue de salaire opérée pour ses jours d’absence du 19 au 23 juin 2013 par la société X B alors qu’elle avait posé des congés, mais l’employeur justifie, en produisant son courrier du 13 juin 2013, qu’il les lui avait refusés et qu’il l’avait mise en demeure de respecter les plannings établis.

Il s’ensuit que l’ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur cette demande.

* sur les dimanches':

Aux termes de l’article L'3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié'; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Déjà devant les premiers juges, Madame G H avait prétendu tirer son droit au paiement double des dimanches de son contrat de travail et de la circonstance qu’ils avaient été payés de la sorte entre le 08 avril 2009 et le 30 novembre 2009.

Pour surmonter les contradictions relevées par le juge départiteur, elle verse aux débats un nouveau tableau des dimanches travaillés (sa pièce n° 12) en expliquant que la comptabilité établit les bulletins de paie le vendredi aux alentours du 20 de chaque mois et reporte les heures supplémentaires et les heures doubles des dimanches sur le bulletin de paie du mois suivant.

La société X B quant à elle relève de nombreuses contradictions entre les divers tableaux des dimanches travaillés établis par Madame G H.

Elle soutient qu’à compter de son affectation à la boutique des Champs-Elysées qui est située dans une des zones touristiques définies par la loi du 10 août 2009, la salariée ne peut bénéficier d’une majoration de salaire pour les dimanches travaillés et que pour la période antérieure passée à la boutique des Abbesses, elle ne rapporte pas la preuve qu’elle a travaillé les dimanches ni en tout état de cause qu’un accord serait intervenu pour doubler la rémunération à ce titre.

Madame G H ne saurait se prévaloir utilement de son contrat de travail pour justifier de son droit au paiement double des dimanches travaillés, en l’absence de la moindre convention écrite entre les parties.

Les bulletins de paie sur la période d’avril à novembre 2009 ne constituent pas davantage la preuve du droit invoqué dès lors que la ligne «'Heures majoration 100 %'» n’apparaît pas sur les bulletins de paie des mois de juin, septembre et octobre 2009 au cours desquels Madame G H aurait pourtant travaillé les dimanches.

Par ailleurs, il existe de nombreuses contradictions sur le nombre de dimanches travaillés entre le premier tableau (pièce n° 9 communiquée en première instance) et le second (pièce n° 12 communiquée en appel).

En l’état, il n’est donc pas démontré que l’employeur soit redevable des dimanches payés doubles pour la période de la boutique des Abbesses.

S’agissant de la période postérieure, il doit être tenu compte des incidences de la loi n° 2009-974 du 10 août 2009 qui tout en réaffirmant le principe du repos dominical a adapté et élargi les dérogations, avec la création de zones touristiques et de périmètres d’usage de consommation exceptionnel (PUCE).

L’article L 3132-20 du code du travail dispose':

«'Lorsqu’il est établi que le repos simultané, le dimanche, de tous les salariés d’un établissement serait préjudiciable au public ou compromettrait le fonctionnement normal de cet établissement, le repos peut être autorisé par le préfet, soit toute l’année, soit à certaines époques de l’année seulement suivant l’une des modalités suivantes':

1° Un autre jour que le dimanche à tous les salariés de l’établissement';

2° Du dimanche midi au lundi midi';

3° Le dimanche après-midi avec un repos compensateur d’une journée par roulement et par quinzaine';

4° Par roulement à tout ou partie des salariés.'»

L’article L 3132-25 alinéa 1 du même code, issu de la loi précitée, dispose':

«'Sans préjudice des dispositions de l’article L 3132-20, les établissements de vente au détail situés dans les communes d’intérêt touristique ou thermales et dans les zones touristiques d’affluence exceptionnelle ou d’animation culturelle permanente peuvent, de droit, donner le repos hebdomadaire par roulement pour tout ou partie du personnel.'»

Si ces dispositions légales ne remettent pas en cause dans les zones déjà classées les accords ou usages existants qui prévoyaient des contreparties pour les salariés travaillant le dimanche, il appartient à Madame G H de rapporter la preuve de l’existence desdits accords ou usages et de leur application à son cas, preuve qui fait défaut.

A cet égard, l’attestation de Madame C D qui affirme être payée double les dimanches depuis trois ans mais qui travaille rue du Four à PARIS et celle de Madame Y Z qui expose ne plus avoir bénéficié d’une double rémunération pour les dimanches travaillés à compter du 1^er octobre 2009 en raison de l’entrée en vigueur de la loi du 10 août 2009 sont insuffisantes, dans la mesure où il ne peut être déterminé si leurs conditions de travail sont ou étaient identiques à celles de Madame G H.

Il s’ensuit que l’ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur cette demande.

* Sur le rappel de salaires après actualisation de la base de salaire':

Cette demande qui était fondée sur une actualisation du salaire de base après prise en compte des dimanches doublement payés ne peut prospérer en référé dès lors que la demande qui la sous-tend a été jugée sérieusement contestable.

* Sur le différentiel de primes':

Pour étayer cette demande, Madame G H se fonde sur un tableau de comparaison des primes versées et des primes dues qu’elle a établi elle-même et se réfère au livret d’accueil qui lui a été remis par son employeur pour calculer les primes.

Toutefois, ce livret d’accueil (sa pièce n° 15) fait état de primes journalières et de primes mensuelles dont le montant diffère en fonction des objectifs à atteindre définis par jour et par mois.

Or, l’intéressée ne verse aux débats aucun justificatif du chiffre d’affaires qu’elle a réalisé par jour et par mois, seul document de nature à permettre de vérifier le montant de ses droits à prime.

En conséquence, la demande se heurte à une contestation sérieuse et ne peut prospérer.

* Sur les tickets restaurant':

Madame G H expose qu’en cours de procédure, elle a exercé son rôle de délégué syndical et qu’il lui a été rapporté que les salariés du siège bénéficiaient de tickets restaurants, contrairement aux salariés des boutiques.

Le principe d’égalité de rémunération doit conduire l’employeur à traiter de la même façon en termes de salaires et d’avantages les salariés placés dans une situation identique.

Toutefois, les différences de rémunération entre des salariés exerçant un travail égal sont licites dès lors qu’elles sont justifiées par des critères objectifs et pertinents, étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, après avoir rappelé que le siège social et les boutiques relevaient de deux conventions collectives distinctes, respectivement celle de l’industrie textile et celle des succursales de vente au détail d’habillement, la société X B fait valoir que les salariés travaillant en boutique ont à leur disposition une cuisine équipée dans laquelle ils peuvent prendre leur repas, contrairement aux salariés du siège.

L’article R 4228-23 du code du travail prévoit que dans les établissements dans lesquels le nombre de travailleurs souhaitant prendre habituellement leur repas sur les lieux de travail est inférieur à vingt-cinq, l’employeur met à leur disposition un emplacement leur permettant de se restaurer dans de bonnes conditions de santé et de sécurité.

La société X B communique sur ce point plusieurs factures d’achat de réfrigérateurs et de micro-ondes à livrer dans diverses boutiques de l’hexagone, datées des 02 et 08 juillet 2010, 02 avril, 04 août, 03, 04 et 23 septembre 2013, ainsi que cinq témoignages de salariées affirmant pouvoir prendre leur repas en boutique, Madame E F indiquant en particulier que tel est le cas à la boutique des Champs-Elysées.

L’employeur oppose donc une contestation sérieuse à cette demande nouvelle, qui échappe par voie de conséquence à la compétence de la juridiction des référés.

Sur la demande du syndicat I-J':

Le syndicat I-J fait essentiellement valoir que sa représentante Madame G H a fait l’objet d’une discrimination syndicale, qui perdure à ce jour au regard des nouvelles conditions de travail imposées à la salariée.

En application de l’article R 1455-6 du code du travail, la formation des référés peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

En vertu de l’article L 1134-2 du code du travail, les organisations syndicales représentatives au niveau national, au niveau départemental ou dans l’entreprise peuvent exercer en justice toutes les actions résultant de l’application des dispositions légales relatives au principe de non-discrimination, notamment en faveur d’un salarié, dans les conditions prévues par l’article L 1134-1, c’est-à dire en présentant des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

Par ailleurs, il résulte des dispositions de l’article L 2132-3 du code du travail que les syndicats professionnels peuvent devant toutes les juridictions exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent.

En l’espèce, ainsi que l’a pertinemment relevé le premier juge, le syndicat ne saurait soutenir que la procédure de licenciement dont a fait l’objet Madame G H constitue une mesure discriminatoire en raison de son activité syndicale, alors que la date du 06 septembre 2012 retenue pour l’inventaire ayant mis en évidence un taux de démarque inconnue de 40% du stock a été communiquée à la salariée par courriel du 31 août 2012, soit à une date antérieure à sa demande du 05 septembre tendant à l’organisation des élections des délégués du personnel.

Il n’est pas davantage présenté d’éléments factuels laissant à penser que Madame G H, une fois désignée en qualité de déléguée syndicale, aurait été entravée dans l’exercice de ses missions.

La société X B rapporte au contraire la preuve que Madame G H a régulièrement été convoquée par lettre recommandée avec accusé réception aux réunions du comité d’entreprise, y compris au cours de la période ayant précédé sa réintégration, et la communication des procès-verbaux de ces réunions permet de vérifier que la salariée a assisté en qualité de déléguée syndicale à celles des 27 mars, 26 avril, 27 mai, 15 juillet, 02 août et 09 septembre 2013.

Il en est de même en ce qui concerne la réunion du CHSCT X BEL AIR en date du 17 juin 2013.

Le I-J soutient aussi que Madame G H n’a pas été réintégrée au vrai sens du terme dans la mesure où elle serait désormais simple vendeuse, humiliée, sans accès à la caisse, sans clé de la boutique, sans carte d’accès au parking, avec un rythme de nocturnes inhabituels et non contractuels, avec un planning imposé alors qu’auparavant elle l’établissait elle-même en tant que responsable de la boutique et avec des congés refusés, autant de faits participant à la poursuite de sa mise à l’écart discriminatoire.

Mais il n’est présenté aucun élément factuel de nature à rendre vraisemblables ces allégations, l’adjonction d’un second responsable à la boutique des Champs-Elysées apparaissant insuffisante à cet égard en cet état de référé.

En revanche, il est constant que l’inspecteur du travail a refusé par décision du 13 décembre 2012 d’autoriser le licenciement de Madame G H, salariée mandatée qui a participé à la négociation de l’accord préélectoral.

Or, l’article L 2421-1 du code du travail dispose':

«'La demande d’autorisation de licenciement d’un délégué syndical, d’un salarié mandaté ou d’un conseiller du salarié est adressée à l’inspecteur du travail.

En cas de faute grave, l’employeur peut prononcer la mise à pied immédiate de l’intéressé dans l’attente de la décision définitive.

Cette décision est, à peine de nullité, motivée et notifiée à l’inspecteur du travail dans le délai de quarante huit heures à compter de sa prise d’effet.

Si le licenciement est refusé, la mise à pied est annulée et ses effets supprimés de plein droit.'»

Le recours hiérarchique introduit par l’employeur le 17 janvier 2013 n’étant pas suspensif, celui-ci aurait dû sans délai réintégrer la salariée dans son emploi antérieur et dès la notification de la décision prise par l’inspecteur du travail, l’inviter à cet effet à se présenter à son poste de travail après l’avoir informée de la décision administrative et de ses conséquences, ce dont il s’est abstenu.

C’est bien en considération de cette situation constitutive d’un trouble manifestement illicite que le premier juge a ordonné la réintégration de Madame G H dans la boutique des Champs-Elysées.

La non-réintégration de l’intéressée pendant plusieurs mois a nécessairement compliqué ses démarches de candidate du I-J aux élections professionnelles et influé sur sa crédibilité, étant précisé que selon le syndicat qui n’est pas contredit sur ce point, Madame G H n’a pas été élue au comité d’entreprise ni au CHSCT.

De telles circonstances, constitutives d’un délit d’entrave et d’un trouble manifestement illicite, sont en elles-mêmes génératrices d’un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession dont le syndicat I-J qui représente cette dernière est fondé à demander réparation en application des dispositions de l’article L 2132-3 du code du travail.

Considérant l’ensemble de ces éléments, il convient d’infirmer l’ordonnance entreprise sur ce point et de fixer le montant non sérieusement contestable de la créance indemnitaire du I-J à la somme de 1 000 €, que la société X B sera condamnée à lui payer par provision à titre de dommages et intérêts.

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens':

En application de l’article 700 du code de procédure civile, il apparaît équitable que la société X B contribue à hauteur de 1 000 € aux frais irrépétibles engagés par le I-J depuis l’introduction de la présente procédure.

La société X B et Madame G H conserveront la charge de leurs frais irrépétibles d’appel, les dispositions prises en première instance sur ce fondement étant confirmées.

Enfin, la société X B qui succombe partiellement supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes du syndicat I-J';

Statuant à nouveau sur ce point et y ajoutant,

Condamne la société (SA) X B à payer à titre provisionnel au syndicat I-J la somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts';

Dit n’y avoir lieu à référé en ce qui concerne la demande de Madame G H tendant à l’allocation d’une somme de 7 350 € à titre d’indemnité de tickets restaurants';

Condamne la société (SA) X B à payer au syndicat I-J la somme de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles engagés depuis l’introduction de la présente procédure';

Dit n’y avoir lieu en cause d’appel à application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société X B et de Madame G H';

Condamne la société (SA) X B aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT