RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 27 Novembre 2014

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 12/04726

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 24 Novembre 2011 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY section Encadrement RG n° 10/00415

APPELANT

Monsieur C Y

XXX

XXX

comparant en personne

assisté de M^e Laurence TRUC, avocat au barreau de PARIS, toque : L0283

INTIMEE

SA EDUNIVERSAL exerçant sous le nom commercial de SMBG

XXX

XXX

en présence de M^me A B, Responsable Juridique

assistée de M^e Nathalie BRACHET, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 30 Octobre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Patrice LABEY, Président

Monsieur Bruno BLANC, Conseiller

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : Madame Laëtitia CAPARROS, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Patrice LABEY, Président, et par Melle Laëtitia CAPARROS, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS-PROCEDURE-PRETENTIONS

La société SMBG, aux droits de laquelle se trouve la société EDUNIVERSAL, cotée en bourse, est spécialisée dans le conseil en orientation à destination des étudiants, aux classements et à la notation des programmes universitaires et de grandes écoles dans le monde.

Monsieur C Y a été recruté en contrat à durée indéterminée et à temps complet par cette société à compter du 26 mars 2008 en qualité de chargé des relations presse, position 3.1 coefficient 170, avec le de la convention collective Syntec.

Le contrat de travail a prévu une rémunération fixe mensuelle de 2.250 € bruts et une rémunération variable composée de deux primes sur objectifs et d’une prime sur chiffre d’affaires payables mensuellement, ainsi qu’une clause de non-concurrence.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 juin 2009, M Y a notifié sa démission à l’employeur. Il a effectué son préavis de trois mois.

Selon courrier recommandé avec accusé de réception du 24 septembre 2009, l’employeur a avisé M Y qu’il renonçait à l’application de la clause de non-concurrence.

M Y a saisi le conseil de prud’hommes le 01 Février 2010 et, dans le dernier état de la procédure, a présenté les demandes suivantes :

— Fixer la moyenne des salaires 3 derniers mois à 4 176,54 €

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 19 420,80 €

— Indemnité pour non respect de la procédure de licenciement 1 mois 3 236,80 €

— Indemnité compensatrice de préavis 9 710,40 €

— Congés payés y afférents 971 €

— Indemnité de licenciement 1 348,66 €

— Dommages-intérêts pour harcèlement moral 19 420,80 €

— Contrepartie financière de la clause de non concurrence 16 539,09 €

— Congés payés y afférents 1 653,90 €

— Rappel sur R.T.T. 1 335,25 €

— Rappel de salaire pour non respect dus alaire minimum conventionnel 16 943,74 €

— Congés payés incidents 1 694,37 €

— Autres demandes : prime sur le chiffre d’affaire des départements éditions événementiel 1.758,40 €

— Congés payés y afférents 175,84 €

— Prime de 20 euros brut par lien eduniversal.com 6 180 €

— Congés payés y afférents 618 €

— Heures supplémentaires rappel 16 238,95 €

— Congés payés y afférents 1 623,89 €

— Remise des bulletins de salaires rectifiés du 26 mars 2008 au 30 septembre 2009 pour tenir compte des rappels de salaires dus, du certificat de travail et de l’attestation Pôle Emploi, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision.

— Article 700 du Code de Procédure Civile 2 500 €

— Exécution provisoire (article 515 du C.P.C.)

— Intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts

Demandes reconventionnelles

— Remboursement trop perçu clause de non concurrence 3 160,98 €

— Article 700 du Code de Procédure Civile 1 500 €.

Par ordonnance du 25 mars 2010 le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes a condamné la société SMBG à verser au salarié la somme de 12.404,43 € au titre de la clause de non-concurrence. La cour d’appel a infirmé cette décision le 8 septembre 2011 en allouant à M Y les sommes de 12.324 € au titre de la clause de non-concurrence, 1.232,40 € pour les congés payés afférents et 96,40 € au titre des jours RTT.

La cour est saisie d’un appel régulier de M Y du jugement du conseil de prud’hommes de Bobigny du 24 novembre 2011 qui a :

Débouté M Y de l’ensemble de ses demandes,

Débouté la SA SMBG de ses demandes reconventionnelles,

Condamné M Y aux dépens.

Vu les écritures visées par le greffe le 30 octobre 2014, développées à l’audience par M Y au soutien de ses observations, par lesquelles il demande à la cour de :

INFIRMER le jugement rendu par le Conseil des Prud’hommes de Bobigny,

STATUANT A NOUVAU :

DIRE ET JUGER que sa démission est imputable aux torts de la société Eduniversal venant aux droits de la société SMBG et qu’elle emporte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DIRE ET JUGER qu’il a été victime de harcèlement moral.

CONDAMNER la société Eduniversal à lui verser les sommes de :

—  19.420,80 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3.236,80 € à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

—  9.710,40 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents

—  1.348,66 € à titre d’indemnité de licenciement

—  19420,80 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  16.539,09 € au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et 1653,90 € au titre des congés payés y afférents,

—  1.335,25 € à titre de rappel de RTT,

—  16.943,74 € à titre de rappel de salaire pour non-respect du salaire minimum conventionnel et 1694,37 € au titre des congés payés y afférents,

-1758,40 € au titre des primes sur le chiffre d’affaires des départements Editions Evénementiel et 175,84 € au titre des congés payés y afférents

—  6180 € bruts au titre des primes de 20 € bruts par lien Eduniversal.com et 618 € bruts des congés payés y afférents,

—  16.238,95 € bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires et 1623,89 € bruts au titre des congés payés y afférents

—  19.420,80 € nets, à titre d’indemnité forfaitaire pour dissimulation d’activité salariée,

—  3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

ORDONNER à la société Eduniversal de lui remettre des bulletins de salaire rectifiés du 26 mars 2008 au 30 septembre 2009, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de la décision,

ORDONNER le versement des intérêts au taux légal et la capitalisation des intérêts sur le fondement de l’article 1154 du code civil,

Vu les écritures visées par le greffe le 30 octobre 2014, développées à l’audience par la SA Eduniversal, venant aux droits de la SA SMBG, au soutien de ses observations, par lesquelles elle demande à la cour de :

A titre principal

' CONSTATER que la rupture du contrat de travail est consécutive à la démission claire et non équivoque de M Y,

' CONSTATER que M Y n’apporte pas la preuve d’une situation de harcèlement moral,

' CONSTATER que M Y a été rempli de ses droits au titre de l’indemnité de non-concurrence,

En conséquence,

' CONFIRMER le jugement déféré en ce qu’il a débouté M Y de l’intégralité de ses demandes,

' CONDAMNER M Y à lui rembourser le trop-perçu de 3.160,98 € versé à titre de provision sur l’indemnité de non-concurrence et la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

A titre subsidiaire

' APPRECIER dans de plus justes proportions le montant des condamnations au titre de la prétendue rupture abusive,

' LIMITER le montant de l’indemnité de licenciement à 676,20 €,

' LIMITER le montant de l’indemnité pour procédure irrégulière à 2.254 €,

' DEBOUTER M Y de ses demandes au titre de la remise des documents de rupture modifié.

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie à leurs écritures visées par le greffe le 30 octobre 2014, auxquelles elles se sont référées et qu’elles ont soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur les rappels de salaire

*au titre des primes

Considérant que le contrat de travail, qui doit être exécuté de bonne foi, prévoit en son article 5 que s’ajoute à la rémunération fixe :

1- sous la condition suspensive de la réalisation de la clause d’objectifs, une prime de 20€ brut par nouveau lien eduniversal.com mis en place sur le site d’une Business School appartenant à la liste Eduniversal, issu directement du travail de prospection de M Y.

2- une prime de 200 € par article significatif sur la société Eduniversal , obtenu directement par le travail de presse de M Y dans certains journaux cités.

3- une prime commerciale sur chiffre d’affaires des départements édition et événementiel ou Conseil BtoB… d’un montant brut égal à 7% du chiffre d’affaires total HT généré directement par le travail de prospection de M Y.

Dans le cadre où le chiffre d’affaires serait réalisé en binôme, la prime est divisée par deux…

Ces primes étant payables le dernier jour de chaque mois ;

Que l’article 6 précise que pour la période jusqu’au 26 septembre 2008, l’objectif à atteindre est de 200 nouveaux liens, soit 100 par trimestres et que la direction fixera chaque année en accord avec le salarié un objectif par avenant qui se subdivisera en objectifs trimestriels ou semestriels;

Qu’à l’examen des pièces versées au débat, M Y ne peut être commissionné sur le Kazan State Institute qui a annulé sa participation et n’a donc pas produit de C.A, ni sur l’Amity Busines School dont l’inscription est à imputer à deux autres salariés ; que sur la base de son décompte ( pièces 10 et 15) il lui est dû ( 1758,40€) – (235,20€ + 138,60€) = 1.384,60 € de prime sur chiffre d’affaires des départements édition et événementiel, dont à déduire les primes de 128,10€ en février 2010 et 197,86€ en mars 2010, soit un solde de 1.058,64 € et l’indemnité de congés payés pour 105,86 € ; Que la société Eduniversal qui a versé seulement une prime en août et septembre 2009, puis en février et mars 2010, ne produit pas les éléments qu’elle détient nécessairement permettant de calculer les primes générées par l’activité directe de M Y de nature à contredire sa demande faite depuis septembre 2009 détaillée dans ses pièces 10 et 15 ;

Que l’employeur ne justifie d’aucun avenant de fixation d’objectifs pour les nouveaux liens eduniversal.com ; qu’alors que M Y produit un décompte de cette prime de 20 € bruts par lien Eduniversal.com avec les liens internet qu’il a établi avec différents établissements scolaires, permettant ainsi à l’employeur de vérifier l’activité de son salarié, la société Eduniversal se contente de soutenir que le décompte produit et les pièces ne prouvent rien, sans verser à la procédure les pièces qu’elle détient nécessairement qui l’ont autorisée à ne pas verser cette prime pendant toute la durée du contrat ; que l’employeur doit donc être condamné à régler un rappel de prime de 6.180 € brut et les congés payés afférents de 618 € ;

*au titre du minimum conventionnel

Considérant que M Y soutient avoir été payé en dessous du minimum conventionnel Syntec fixé pour la position 3.1 au coefficient 170, ce que conteste la société Eduniversal pour laquelle cette classification procède d’une erreur manifeste du contrat, alors que le salarié assumait tout au plus les fonctions pour être à la position 2.1 coefficient 115 et, à titre subsidiaire, que le montant du rappel ne peut dépasser 7.800,56 €, ce qui ne peut justifier la requalification de la démission en prise d’acte ;

Qu’en application de l’article 1134 du code civil, le contrat de travail régulièrement signé fait la loi des parties et l’employeur ne peut revenir sur la qualification qu’il a volontairement reconnue en connaissance de l’activité de son entreprise et de la fonction attribuée au cadre qu’il engage;

Que la société Eduniversal qui a reconnu à M Y la position 3.1 au coefficient 170 ne peut donc prétendre, sous couvert d’une simple erreur dans la rédaction du contrat, qu’il relèverait d’une classification inférieure, étant observé que l’employeur a opéré de la même façon en ce qui concerne M^me E F engagée le 4 janvier 2006 en qualité de cadre, position 3.1 au coefficient 170, et ne soutient pas avoir fait appel du jugement du conseil de prud’hommes de Bobigny du 30 mai 2013 l’ayant condamné à régler à cette salariée un rappel de salaire au titre du minimum conventionnel ;

Qu’en application de l’article 32 de la convention Syntec le 1/12^e de la rémunération annuelle, en ce compris les primes constituant sa rémunération variable, ne doit en aucun cas être inférieur à ce minimum calculé par la valeur du point Ingénieur et Cadre multiplié par le coefficient 170 en l’espèce et par le nombre de mois ;

Que le tableau ci-dessous dresse les rémunérations en brut reçues et le minimum conventionnel pour M Y ;

année

rémunération globale versée

valeur du point

période

minimum conventionnel

différence

2008

20727,86 €

18,43

26/03 au 31/12

28804,30€

8076,44€

2009

25712,76€

19,04

01/01 au 30/09

29131,20€

3418,44€

total

11.494,88€

Que déduction à faire des primes entrant dans l’assiette de calcul du minimum conventionnel, perçues pour 1.018,26 € entre août 2009 et mars 2010 et celles de 7.238,64 € à percevoir, la société Eduniversal doit être condamnée à verser à M Y un rappel de salaire de 3.237,98€, outre l’indemnité de congés payés afférents de 323,79 € ;

*au titre des heures supplémentaires

Considérant qu’à l’appui de sa demande de rappel de salaires à ce titre, M Y produit un décompte hebdomadaire de ses heures de travail, en détaillant les heures majorées à 25% et celles majorées à 50%, soit en 2008 241 heures majorées à 25% et 26 heures à 50% et en 2009 162 heures à 25% et 171 heures à 50%, un décompte des heures effectuées à l’occasion de convention et salon et masters tour et des attestations d’anciens salariés de l’entreprise et stagiaire ;

Que pour s’opposer à la demande de rappel au titre des heures supplémentaires, la société Eduniversal fait valoir que le contrat pose le principe de l’autonomie du salarié quant à la gestion de ses horaires de travail, que M Y n’apporte pas la preuve de la réalité et de l’ampleur des heures qu’il dit avoir effectué, que des heures supplémentaires étaient justifiées par des échéances impératives ponctuelles, notamment à l’occasion de l’organisation d’une convention de grande envergure pour laquelle le salarié et une collègue se sont impliqués en décalant leurs horaires à leur initiative, et que ces heures ont donné lieu à un repos compensateur de 25 jours, en application de l’article L 3121-24 du Code du Travail ;

Considérant que selon l’article L. 3121-10 du Code du Travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaines civile ; que l’article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % ;

Qu’une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%;

Qu’aux termes de l’article L.3171-4 du Code du Travail , en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Que si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures supplémentaires, d’étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire ;

Que la règle selon laquelle nul ne peut se forger de preuve à soi même n’est pas applicable à l’étaiement ( et non à la preuve) d’une demande au titre des heures supplémentaires et que le décompte précis d’un salarié, qui permet à l’employeur de répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, est de nature à étayer la demande de ce dernier ;

Qu’en l’espèce le décompte précis du salarié permet à la société Eduniversal d’y répondre, mais que cette dernière ne fournit pas des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par M Y, tout en admettant que des heures supplémentaires ont été accomplies lors de salons et conventions ;

Que F Berta qui atteste pour l’employeur précise que« tout le monde travaillait beaucoup, essentiellement pendant les périodes de salons organisés par la société SMBG, ce qui impliquait de rester tard le soir..conduisait à des déplacements en province pendant la semaine ou les week-end… en ce qui concerne les horaires de travail, nous étions libres de nos journées. Il n’était pas rare que les cadres arrivent vers 9h15 9h30, partent déjeuner pendant 1 à 2 heures et finissent leurs journées vers 19 h » ; que selon C Fabre les salariés, dont M Y, étaient tenus d’arriver avant 9h30 et de repartir après 19h, ce que confirme une autre salariée et une autre stagiaire, sans compter les événements ponctuels en semaine et le week-end amenant à travailler plusieurs jours d’affilé de 7 heures à minuit, voire 3 heures ; que donc l’horaire « normal », hors événements particuliers, était au minimum de 7h30 par jour et 37h30 par semaine et au plus de 8h45 par jour, soit 43h45 hebdomadaire pour une rémunération de 35 heures ; que F Petri atteste de journées de 15 heures de travail afin de couvrir l’ensemble des fuseaux horaires des 530 écoles en relation avec l’entreprise ; que même M X, PDG de la société Eduniversal, a tenu à féliciter le 3 juillet 2009 M Y et deux autres salariés pour avoir « fait preuve d’énormément d’implication en travaillant 16 à 18 heures par jour afin de faire en sorte que la convention soit une réussite » ;

Qu’il ne résulte d’aucune pièce que M Y aurait bénéficié, en contrepartie des heures supplémentaires accomplies, d’un repos compensateur, étant observé que la rubrique RC (repos compensateur) au bas des bulletins de paie n’est jamais renseignée ;

Que la demande de M Y étant donc étayée et non sérieusement contredite, il doit être fait droit à sa demande de rappel de salaires pour heures supplémentaires à hauteur de :

— pour 2008

241 h x (18,43€ + 25%) = 5.552,03 €

—  26 h x (18,43€ + 50%) = 718,77 €

Total 6.270,80 €

outre l’indemnité de congés payés afférents, soit 627,08 €.

— pour 2009

162 h x ( 19,04€ + 25%) = 3.855,60 €

171 h x (19,04€ + 50%) = 4.883,76 €

Total 8.739,36 €,

outre l’indemnité de congés payés afférents, soit 873,93 € ;

*au titre des jours de RTT

Considérant que si le salarié a bien demandé le 29 juin 2009 que ses congés annuels du 30 juillet au 28 août inclus soit imputés sur 14,50 jours de RTT acquis, alors qu’il avait par ailleurs 23,5 de congés payés au titre de l’exercice 2008 et acquis 7,5 jours en 2009, il apparaît à la lecture des bulletins de paie que les 14,5 jours de RTT figuraient encore sur le bulletin fin août 2009 de sorte que les congés annuels ont été imputés normalement sur les jours de congés acquis et non sur les jours de RTT qui ont pourtant disparu sur le bulletin édité fin septembre 2009, alors que seuls 8 jours RTT ont été réglés avec le solde de tout compte ;

Qu’il est donc dû à M Y 6,5 jours RTT, soit la somme de (3236,80€ minimum conventionnel / 151,67 h) x 45,5 heures = 971,01 € ;

Sur le travail dissimulé

Considérant que l’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié ;

Que l’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle ;

Qu’aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;

Que l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture ; que la demande en paiement d’heures supplémentaires n’a pas pour effet de rendre irrecevable la demande en paiement de l’indemnité forfaitaire ; que le montant de l’indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ; que cette indemnité qui sanctionne la violation de dispositions légales se cumule avec les indemnités de nature différente résultant du licenciement, et notamment avec l’indemnité de licenciement ;

Que l’exécution d’heures supplémentaires que ne pouvait ignorer l’employeur pour être habituelle, généralisée aux salariés de l’entreprise et en grande partie inhérente à l’activité de l’entreprise, mais pour lesquelles aucun décompte n’était tenu par l’employeur qui n’a fait figurer sur les bulletins de salaire de M Y la moindre heure supplémentaire pendant toute la durée de la relation de travail, caractérise son intention de dissimuler de telles heures qui ont échappées à toute cotisation ;

Que sur la base du salaire conventionnel de (19,04€ x 170) 3.236,80 €, la société Eduniversal devra verser à M Y une indemnité pour travail dissimulé de 19.420,80 € telle que demandée;

Sur le harcèlement moral

Considérant qu’aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Qu l’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, le juge doit apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il appartient à l’employeur de prouver que les faits en cause ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Que l’article L.1152-4 du même code oblige l’employeur à prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral ;

Que l’employeur est tenu envers ses salariés d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, notamment de harcèlement moral ; que l’absence de faute de sa part ou le comportement fautif d’un autre salarié de l’entreprise ne peuvent l’exonérer de sa responsabilité à ce titre ;

Qu’il résulte des articles L. 1152-1, L. 1152-4 et L. 4121-1 du code du travail que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation, lorsqu’un salarié est victime sur le lieu de travail d’agissements de harcèlement moral ou sexuel exercés par l’un ou l’autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements.

Qu’en l’espèce, M Y invoque l’ambiance de travail oppressante, les propos grossiers et humiliants et une agressivité constante qu’il a subi de la direction, que ce soit du pdg M X ou de M^me Z associée et directrice de la communication ;

Que cependant en l’état des explications et des pièces fournies, n’est pas établie la matérialité d’éléments de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, laisserait supposer l’existence d’un harcèlement moral ayant eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Que la demande de ce chef doit par conséquent être rejetée ;

Sur la démission

La lettre de démission de M Y du 30 juin 2009 est rédigée en ces termes :

«  Monsieur le Président Directeur Général,

J’ai l’honneur de porter à votre connaissance que je suis démissionnaire de mes fonctions de Cadre/Chargé des Relations Presse que j’occupe depuis le 26 mars 2008 au sein de votre société.

Pour respecter le délai-congé d’une durée de trois mois comme précisé dans mon contrat de travail, je quitterai définitivement l’entreprise le 30 septembre 2009.

En application de la loi, merci de bien vouloir régulariser dans le solde de tout compte ma situation liée aux congés payés, jours RTT et jours de récupération dus et non pris à date du 30 septembre 2009 conformément aux éléments stipulés sur mes fiches de paie ; ainsi que le versement de l’ensemble des primes dues et encore non perçues à ce jour comme précisé dans mon contrat de travail.

Je reste à votre disposition, afin de convenir d’un rendez-vous à votre convenance, si vous le jugez utile.

Je vous prie d’agréer…" ;

Considérant que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire, d’une démission ; qu’il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur ;

Que pour l’infirmation du jugement et pour voir produire à sa démission les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M Y fait valoir qu’il a été contraint de démissionner du fait du non paiement des sommes dues, de ses conditions d’emploi inacceptables et du harcèlement moral subi ;

Que la société Eduniversal soutient pour l’essentiel que la démission de M Y n’est pas équivoque, le salarié ayant au surplus fait état de sa volonté de s’établir à l’époque aux Etats-Unis, que sa première réclamation concernant des primes est intervenue le 12 novembre 2009, quatre mois après sa démission, ce qui fait obstacle à la remise en cause postérieure de l’imputabilité de la rupture ;

Qu’en l’espèce, dans la mesure où le contrat, qui fait la loi des parties, prévoit une rémunération variable composée de deux primes sur objectifs et d’une prime sur chiffre d’affaires payables mensuellement et que, dans sa lettre de démission, M Y demande « le versement de l’ensemble des primes dues et encore non perçues à ce jour comme précisé dans mon contrat de travail », alors que l’employeur ne justifie pas du paiement des primes mensuelles, la démission est équivoque ; que cette démission s’analyse donc en une prise d’acte et il appartient donc à la cour d’apprécier si les manquements imputés par M Y à son employeur doivent faire produire à cette prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d’une démission ;

Que le fait attesté par deux salariés que M Y nourrissait le projet de s’installer aux Etats-Unis et a démissionné pour ce faire, est inopérant sur le caractère équivoque de sa lettre de démission, outre que l’intention prêtée à ce salarié est sérieusement remise en cause par le fait établi qu’il a recherché activement une nouvelle embauche dès le 9 septembre 2009 ;

Que le caractère équivoque de cette démission est confirmé par la contestation dès le 12 novembre 2009 du solde de tout compte reçu le 5 octobre, aux termes d’une lettre circonstanciée de M Y dont le contrat avait pris fin le 30 septembre 2009, au terme de son préavis ;

Que le défaut de paiement des primes contractuelles et du salaire minimum conventionnel constituent à eux seuls des manquements de l’employeur d’une gravité telle qu’ils font produire à la prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans même considérer l’absence de règlement des heures supplémentaires ;

Que le contrat de travail étant rompu par l’effet d’une démission produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la procédure de licenciement n’a pas à s’appliquer à l’employeur qui par définition ne peut la mettre en oeuvre ; que M Y doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour procédure irrégulière ;

Que M Y a perdu le bénéfice d’une ancienneté de 15 mois dans cette entreprise de quinze salariés à l’époque et d’un salaire brut mensuel de 3.236,80 € ; que ses recherches actives d’emploi à compter de septembre 2009 étant restées vaines, il a touché le revenu de solidarité active de 460,09 € à partir de janvier 2010, pour une durée non justifiée et ne produit pas de document postérieur relatif à sa situation professionnelle ; que le préjudice financier et moral causé par la rupture du contrat sera justement réparé par l’allocation de la somme de 13.000 € à titre de dommages et intérêts, sur le fondement de l’article L 1235-5 du Code du Travail ;

Qu’ayant été déjà réglé de son salaire pendant la période de préavis, M Y n’est pas fondé à prétendre à un double paiement à ce titre ;

Considérant qu’aux termes de l’article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail ;

Qu’en application de l’article R 1234-4 du Code du Travail le salaire à prendre en considération pour le calcul de cette indemnité est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié,

1° soit le 1/12 de la rémunération des douze mois précédent le licenciement ;

2° soit le 1/3 des trois derniers mois. Dans ce cas toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion ;

Que selon l’article R 1234-2 du Code du Travail, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à 1/5 de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent 2/15 de mois de salaire par année au-delà de dix ans d’ancienneté, sauf disposition plus favorable de la convention collective applicable;

Que les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu’il a effectivement perçue du fait du manquement de l’employeur à ses obligations ;

Que pour le calcul de l’indemnité de licenciement, le nombre d’années de service doit être apprécié à la date de l’envoi de la lettre notifiant la rupture du contrat ; que les années incomplètes sont appréciées au prorata du nombre de mois effectués ;

Que sur la base plus favorable du 1/3 des trois derniers mois de 3.236,80 €, l’indemnité de licenciement due à M Y ressort à 1/5^e x 3.236,80 € x 1,5 = 971,04 €, somme au paiement de laquelle est condamnée la société Eduniversal ;

Sur la clause de non-concurrence

Considérant que l’employeur n’entend pas contester le jugement sur le principe de l’exigibilité de la contrepartie de la clause contractuelle de non concurrence levée hors le délai fixé au contrat, mais le montant de cette contrepartie ;

Que le contrat stipule le versement, à compter de la date de la rupture effective du contrat et pendant les douze mois suivants la notification de la rupture, d’une indemnité mensuelle brute d’un montant égal à 33% du salaire moyen brut des trois derniers mois ;

Que le salaire moyen brut des trois derniers mois, hors indemnité de congés payés, ressortant à 3842,46€ + 3244,35€ + 2250€, il est dû une contrepartie de ( 1027,04€ x 12) 12.324,58 € et les congés payés afférents à cette indemnité compensatrice de salaire, peu important qu’un préavis de trois mois ait été exécuté et réglé à la suite de la notification de la démission le 30 juin 2009, puisqu’il n’est pas contestable, ni contesté, que le salarié a bien respecté la clause de non concurrence pendant les douze mois suivants la notification de la rupture ;

Sur les autres demandes

Qu’en application de l’article 1153 du code civil les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes le 1^er février 2010, et les sommes à caractère indemnitaire à compter de la décision qui les alloue en application de l’article 1153-1 du code civil, avec capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du code civil;

Considérant qu’il convient de condamner la société Eduniversal à remettre au salarié, dans les deux mois de la notification du présent arrêt, une attestation destinée au Pôle Emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie récapitulatif conformes à l’arrêt, sans qu’il soit besoin dès à présent d’assortir cette obligation d’une astreinte ;

Considérant que la société Eduniversal qui succombe en son appel n’est pas fondée à obtenir l’application de l’article 700 du code de procédure civile, mais versera sur ce même fondement à M Y la somme de 3.000 € et supportera les dépens de première instance et d’appel ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Réforme le jugement du conseil de prud’hommes de Bobigny du 24 novembre 2011, sauf en ce qu’il a débouté M Y, de ses demandes d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, d’indemnité de préavis, des congés payés afférents et de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

Statuant à nouveau sur les autres demandes,

Dit que la démission de Monsieur C Y s’analyse en une prise d’acte qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne SA EDUNIVERSAL, venant aux droits de la SA SMBG à payer à Monsieur C Y les sommes suivantes :

—  1.058,64 € de rappel de prime sur chiffre d’affaires,

—  105,86 € d’indemnité de congés payés afférents,

—  6.180 € brut de prime de liens eduniversal.com,

—  618 € d’indemnité de congés payés afférents,

—  3.237,98 € de rappel de salaire minimum conventionnel,

—  323,79 € d’indemnité de congés payés afférents,

—  6.270,80 € de rappel au titre des heures supplémentaires en 2008,

—  627,08 € d’indemnité de congés payés afférents,

—  8.739,36 € de rappel au titre des heures supplémentaires en 2009,

—  873,93 € d’indemnité de congés payés afférents,

—  19.420,80 € d’indemnité pour travail dissimulé,

—  971,01 € de rappel sur jours de RTT,

—  13.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  971,04 € d’indemnité légale de licenciement,

—  12.324,58 € au titre de la contrepartie de la clause de non concurrence,

—  3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes le 1^er février 2010, et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt, avec capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du code civil ;

Condamne la société Eduniversal à remettre à M Y, dans les deux mois de la notification du présent arrêt, une attestation destinée au Pôle Emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie récapitulatif conformes à l’arrêt ;

Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Condamne la société Eduniversal aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

L. CAPARROS P. LABEY