Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRET DU 26 MARS 2015

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/19103

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Juillet 2013 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 11/07485

APPELANTE

SA BNP PARIBAS

XXX

Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée et assistée de M^e Christian PAUTONNIER de la SELARL PAUTONNIER ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0159

INTIME

Monsieur E J Z

Née le XXX à PARIS

32, rue J-Pierre Brasseur

XXX

Représenté par M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assisté de M^e Gilles GRINAL avocat au barreau de PARIS, toque : P041

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Février 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente de chambre

Madame G H, Conseillère

Madame A B, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du Code de Procédure Civile.

Greffier, lors des débats : Madame Marie GIRAUD

ARRET :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Paule MORACCHINI, président et par Madame Josélita COQUIN, greffier présent lors du prononcé.

****************

Le 12 décembre 2007, la société MONTAIGNE FASHION GROUP a ouvert un compte courant numéro 00020851170 dans les livres de la société X BANQUE, aux droits de qui vient la BNP PARIBAS à la suite d’une fusion absorption du 12 mai 2010.

La société MONTAIGNE FASHION GROUP ayant rencontré des difficultés, une médiation a été mise en place avec les banque partenaires (Société Générale, HSBC, Crédit du Nord et X BANQUE), sous l’égide de la Banque de France, à laquelle ont participé Monsieur Y, président de la société, et Monsieur Z, président de la société financière LOUIS DAVID, principal associé, prévoyant la conversion des découverts jusqu’alors accordés par les banques en autant de crédits à moyen terme à 3 ou 5 ans en contrepartie desquels la société débitrice apportait diverses garanties : le nantissement 'pari passu’ du fonds de commerce de Passy en second rang pendant la durée des crédits et le cautionnement personnel de Monsieur Y et Monsieur Z.

Le 3 mars 2009, les parties ont conclu un accord de restructuration de la dette la société MONTAIGNE FASHION GROUP, aux termes duquel il a été prévu que les cautions personnelles de Monsieur Y et Monsieur Z 'ne pourraient être mises en jeu qu’après la vente du fonds de commerce de Passy'.

En exécution de cet accord, la société X BANQUE a, par acte du 28 avril 2009, consenti à la société MONTAIGNE FASHION GROUP un prêt de 152.000 euros, remboursable en 60 mensualités avec intérêts au taux de 5,68 %, lequel est subordonné à la constitution de garanties dont le cautionnement solidaire de Monsieur E Z à concurrence d’un montant maximum de 31.711 euros en principal, incluant le paiement des intérêts, frais et accessoires et, le cas échéant, des intérêts de retard pour une durée de 9 mois jusqu’au 28 janvier 2010 et stipule que 'la mise en jeu des cautions ne pourra être engagée qu’après la cession du fonds de commerce sis XXX à XXX appartenant à l’emprunteur'.

Par acte sous seing privé du même jour, Monsieur E Z s’est porté caution solidaire de la société MONTAIGNE FASHION GROUP au profit de la banque dans la limite de 31.711 euros en principal et intérêts pour une durée de 9 mois expirant le 28 janvier 2010.

Par jugement du 25 août 2009, le tribunal de commerce de Paris a ouvert le redressement judiciaire de la société MONTAIGNE FASHION GROUP.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 août 2009, la banque a mis en demeure Monsieur E Z de lui payer la somme de 31.711 euros au titre de son engagement de caution.

Le 2 septembre 2009, la banque a déclaré sa créance au passif de la société MONTAIGNE FASHION GROUP pour un montant de 151.211,14 euros à titre privilégié au titre du prêt du 28 avril 2009, laquelle a été admise par décision du 28 juin 2010.

Par jugement du 14 octobre 2010, le tribunal de commerce de Paris a arrêté le plan de redressement de la société MONTAIGNE FASHION GROUP avec une clause d’inaliénabilité des fonds de commerce pendant la durée du plan.

Par acte d’huissier du 2 mai 2011, la BNP PARIBAS, venant aux droits de la société X BANQUE a fait assigner Monsieur E Z en paiement de la somme de 31.711 euros en exécution de son engagement de caution.

Par jugement en date du 2 juillet 2013, le tribunal de grande instance de Paris a dit que la BNP-Paribas n’est pas recevable à agir contre Monsieur E Z avant la cession du fonds de commerce situé XXX à Paris, débouté Monsieur E Z de ses demandes reconventionnelles, dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile et a condamné la BNP-Paribas aux dépens.

La déclaration d’appel de la SA BNP-Paribas a été remise au greffe de la cour le 3 octobre 2013.

Dans ses dernières conclusions, au sens de l’article 954 du code de procédure civile, signifiées le 30 décembre 2014, la BNP-Paribas demande de la déclarer recevable et bien fondée en son appel, d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit qu’elle n’était pas recevable à agir à l’égard de Monsieur E Z avant la cession du fonds de commerce situé XXX à Paris et l’a condamnée aux dépens, et à la cour, statuant à nouveau, de :

— condamner Monsieur E Z à lui payer la somme de 31.711 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du 26 août 2009 jusqu’à parfait paiement,

— dire que les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l’article 1154 du code civil,

— condamner Monsieur E Z au paiement de la somme de 3.500 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Dans ses dernières conclusions, au sens de l’article 954 du code de procédure civile, signifiées le 29 avril 2014, Monsieur E Z demande de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit que la BNP PARIBAS n’est pas recevable à agir à son égard avant la cession du fonds de commerce, situé XXX à Paris, et de :

Subsidiairement,

— déclarer la BNP PARIBAS mal fondées en ses demandes à son encontre,

— dire, en tout état de cause, que la créance n’était pas exigible à l’encontre de la caution et que la mise en jeu de sa caution ne pouvait donc pas être engagée,

— rejeter la demande de condamnation à son encontre à payer à la BNP/X la somme de 31.711 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du 26 août 2009 avec capitalisation,

A titre plus subsidiaire,

— dire que la BNP/X était irrecevable à agir à son encontre avant le jugement d’adoption du plan,

— dire que les intérêts étaient inclus dans le montant maximum de 31.711 euros pour lequel il s’était porté caution,

— rejeter la demande de condamnation à son encontre à payer à la BNP/X la somme de 31.711 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du 26 août 2009 avec capitalisation,

En tout état de cause,

— condamner la BNP-Paribas à lui à payer la somme de 30.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive,

— condamner la BNP-Paribas à lui payer la somme de 10.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 20 janvier 2015.

CELA ETANT

LA COUR

Considérant que la BNP-Paribas soutient qu’elle a fait assigner Monsieur Z par acte du 2 mai 2011 postérieurement à l’homologation du plan de redressement par jugement du 14 octobre 2010 dans le respect des dispositions de l’article L.622-28 alinéa 2 du code de commerce et qu’elle a été dans l’obligation de le mettre en demeure dès l’ouverture du redressement judiciaire afin de préserver ses droits, le cautionnement de Monsieur Z expirant le 28 janvier 2010 ; qu’elle prétend que la subsidiarité du cautionnement de Monsieur Z n’a été convenue que dans le cadre de la médiation ayant abouti à l’accord du 3 mars 2009 devenu caduc par l’effet du plan de redressement de la société MONTAIGNE FASHION GROUP homologué par jugement du 14 octobre 2010 opposable à tous en application de l’article L.616-11 du code de commerce, lequel n’a pas repris la clause de subsidiarité du cautionnement ; que les premiers juges ont commis une erreur de droit en jugeant le contraire en violation de l’article précité ; qu’elle estime que la subsidiarité a même été écartée par l’inaliénabilité des fonds de commerce pendant la durée du plan ; que reporter la mise en jeu du cautionnement après la mise en vente du fonds concerné, alors qu’il est inaliénable pendant 10 ans, revient à l’empêcher de réaliser sa garantie pendant toute la durée du plan, ce qui est contraire à l’article L.622-28 du code de commerce qui l’autorise à reprendre les poursuites contre les coobligés de la dette à compter du jugement arrêtant le plan ; qu’il n’a pas été envisagé que le condition de mise en jeu de la caution de Monsieur Z soit perpétuelle et qu’il est évident que les parties n’ont pas entendu suspendre l’obligation de règlement de la caution souscrite pendant plus de trois ans compte tenu de la promesse d’achat du fonds conclue entre la société MONTAIGNE FISCHION GROUP et la société 'Les Petites’ devenue caduque le 15 janvier 2010 dans le cadre de la médiation et qu’il n’y a eu aucune démarche pour céder le fonds de commerce jusqu’à l’homologation du plan de redressement ; qu’elle affirme que la condition doit être réputée accomplie en application de l’article 1178 du code civil ; que l’inaliénabilité du fonds a, en tout état de cause, rendu la clause caduque; qu’elle ajoute que ni l’acte de nantissement du fonds de commerce, ni le cautionnement de Monsieur Z ne comportent une condition de mise en jeu de la caution tenant à une vente préalable du fonds ; que l’engagement de caution est autonome vis à vis des autres sûretés du créancier en vertu de l’acte signé par Monsieur Z et qu’il n’aurait pas renoncé au bénéfice de discussion si elle avait voulu subordonner son engagement à la vente du fonds ; que Monsieur Z ne peut pas modifier unilatéralement son engagement de caution, ni se prévaloir de décisions judiciaires qui ne la concernent pas ;

Que, sur le fond, elle fait valoir que sa créance n’est pas contestée ; qu’il ne peut pas lui être reprochée de ne pas avoir déduit les sommes qui seront obtenues dans le cadre de la vente du fonds de commerce de Passy en l’absence de cession du fonds et que, venant en 5^e rang, il est peu probable qu’elle puisse être désintéressée ; qu’elle est en droit d’avoir un titre exécutoire contre Monsieur Z en sa qualité de caution pour le principal et les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 26 août 2009 en application de l’article 1153 du code civil ; que Monsieur Z ne peut pas se prévaloir de la suspension des intérêts conventionnels et légaux sur le fondement de l’article L.622-28 du code de commerce applicable dans le cadre d’une procédure de sauvegarde et non de redressement judiciaire ;

Considérant qu’en réponse, Monsieur E Z réplique qu’il a déjà été poursuivi par la Société Générale qui a été déboutée de toutes ses demandes à son encontre et que la BNP-Paribas a poursuivi Monsieur Y, qui est l’autre caution, et qu’elle a aussi été par la déboutée de toutes leurs demandes ; qu’ainsi le juge de l’exécution a ordonné la mainlevée de la saisie conservatoire diligentée par la Société Générale à son encontre par jugement du 3 mars 2010, confirmé en appel par arrêt du 17 février 2011, compte tenu de la subsidiarité de son engagement de caution subordonné à la vente préalable du fonds de commerce de Passy, conduisant la Société Générale à solliciter le retrait du rôle de son action en paiement dirigée contre lui et Monsieur Y ; que la BNP-Paribas a été déboutée de sa demande en paiement contre Monsieur Y par jugement du tribunal de commerce de Lisieux du 29 juin 2012 confirmé par arrêt de la cour d’appel de Caen du 24 avril 2014 pour le même motif ; que, malgré tout, la BNP-Paribas persiste à le poursuivre en paiement en vertu du cautionnement qu’il a souscrit bien qu’il soit subsidiaire à la vente du fonds du commerce nanti au profit des banques 'pari passu’ et qu’elle ne puisse agir contre lui qu’une fois le bien vendu si le prix de vente n’a pas permis de désintéresser le créancier ;

Qu’il fait valoir que son engagement de caution est subsidiaire et qu’il ne peut être mis en oeuvre qu’après la cession du fonds de commerce de Passy et le nantissement purgé; que la clause de subsidiarité prévue par l’accord de médiation bancaire du 3 mars 2009 confirmé par un courrier du directeur adjoint de la Banque de France du 29 janvier 2010 est contenue dans l’acte de prêt lui-même et qu’elle est incontestable au regard des décisions judiciaires qui l’ont constatée ; que la demande en paiement de la BNP-Paribas est irrecevable ou, à tout le moins, mal fondée ; qu’il prétend que la caducité alléguée par l’appelante de l’accord de médiation du 3 mars 2009 est sans conséquence puisque la subsidiarité est prévue par l’article 15 du contrat de prêt et que la banque l’a signé ; que le caractère subsidiaire de son cautionnement ne constitue pas une obligation conditionnelle au sens des articles 1168 et suivants du code civil et que l’engagement de la caution est subsidiaire à la garantie principale constituée par le nantissement sur le fonds de commerce et non conditionné par la vente du fonds puisque cette vente est le terme avant lequel la mise en jeu de la caution n’est pas possible ; qu’en admettant qu’il s’agisse d’un engagement conditionnel, la condition de cession du fonds de commerce n’est pas caduque et qu’elle n’est pas perpétuelle contrairement à ce que soutient l’appelante ; que soit le plan de redressement permet le paiement de la créance de la BNP-Paribas et les garanties deviennent caduques, soit il échoue conduisant à la liquidation judiciaire et à la vente du fonds de commerce dont le prix permettra de payer la banque, en tout ou partie, l’autorisant à appeler la caution ; que malgré une sommation, la BNP-Paribas n’a pas justifié des sommes perçues en exécution du plan de redressement ; que le jugement homologuant le plan de continuation n’avait pas à statuer sur les engagements de caution qui sont tiers à la procédure et que la reprise des poursuites contre les coobligés après l’adoption du plan ne permet pas au créancier de déroger à la convention des parties ; que l’inaliénabilité du fonds est temporaire et dure pendant l’exécution du plan qui est respecté par la société débitrice et n’a aucune incidence sur le cautionnement litigieux qui ne pourra être mis en jeu qu’après la réalisation du nantissement, auquel il est subsidiaire dans le cas où le prix de vente ne serait pas suffisant pour payer la BNP-Paribas ; qu’il s’est porté caution du prêt accordé par la banque le 28 avril 2009 qui prévoit la subsidiarité de son engagement et qu’il n’avait pas besoin de l’écrire ; que l’autonomie des garanties n’a aucune incidence sur les conditions de leur mise en jeu de même que sa renonciation au bénéfice de division et de discussion ;

Que, sur le fond, il soutient que la BNP-Paribas ne peut pas lui réclamer le paiement de la somme de 31.711 euros alors qu’elle a perçu des règlements de la société MONTAIGNE FASHION GROUP dans le cadre du plan de redressement, ce qui réduit d’autant sa créance et qu’il faudra déduire les sommes qu’elle percevra sur le prix de vente du fonds de commerce sur lequel elle vient en second rang 'pari passu’ avec les autres banques, sachant que la créance venant en premier rang est réduite à 21.900 euros ; qu’il ajoute que la banque ne pouvait agir à son encontre avant le jugement d’adoption du plan en application de l’article L.622-28 alinéa 2 du code de commerce qui prévoit la suspension des poursuites contre les coobligées jusqu’au jugement arrêtant le plan intervenu le 15 octobre 2010 ; que la mise en demeure qu’elle lui a adressé le 26 août 2009 est nulle et non avenue et qu’il n’y en a pas eu d’autres après l’adoption du plan ; que la banque ne peut pas réclamer des intérêts de retard à compter d’une mise en demeure insusceptible de produire des effets et qui ne peut pas constituer le point de départ des intérêts réclamés ; que son engagement est limité à la somme de 31.711 euros en principal et intérêts, frais et accessoires et, le cas échéant, pénalités ou intérêts de retard, ce qui exclut toute autre somme à quelque titre que ce soit ;

Qu’il estime que la procédure engagée par la BNP-Paribas est abusive et justifie l’octroi de dommages-intérêts ; que l’appelante n’ignore rien des décisions judiciaires intervenues dans le cadre de contentieux sur les cautionnements souscrits en garantie de sa créance ; que la clause de subsidiarité est claire ; que son action visant à faire pression sur la caution est emprunte de mauvaise foi ;

Considérant qu’en application de l’article 1134 du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi ceux qui les ont conclues et doivent être exécutées loyalement ;

Considérant qu’il est expressément stipulé à l’article 15 relatif aux sûretés et garanties de l’acte de prêt du 28 avril 2009 que la mise à disposition du crédit est subordonnée à la constitution pendant toute la durée du prêt, des sûretés, garanties reprises ci-dessous :

'. Nantissement en 2^e rang 'pari passu’ avec la Société Générale, HSBC et Crédit du Nord, sur le fonds de commerce de vente de prêt-à-porter à enseigne 'Irène VAN RYB’ sis à XXX sous le numéro 397 883 075 …

. Contre-garantie Oseo à hauteur de 35 % de l’encours du prêt,

. Contre-garantie OSEO Régions à hauteur de 35 % de l’encours du prêt,

. Cautionnement personnel et solidaire consenti par Monsieur C Y à hauteur d’un montant maximum de 31.711 euros en principal, incluant le paiement des intérêts, frais et accessoires et le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard pour une durée de 9 mois échéant au 30/01/2010,

. Cautionnement personnel et solidaire consenti par Monsieur E Z à hauteur d’un montant maximum de 31.711 euros en principal, incluant le paiement des intérêts, frais et accessoires et le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard pour une durée de 9 mois échéant au 30/01/2010.

Il est précisé que la mise en jeu des cautions ne pourra être engagée qu’après la cession du fonds de commerce sis XXX à XXX appartenant à l’emprunteur.' ;

Considérant que cette clause est claire et ne suppose aucune recherche de l’intention commune des parties ; qu’elle s’impose à la banque qui a contracté l’obligation de ne pas mettre en jeu la caution tant que le fonds de commerce nanti à son profit n’a pas été vendu et le nantissement purgé pour le cas où le prix de cession serait insuffisant pour désintéresser la BNP-Paribas ;

Considérant que la caducité alléguée par l’appelante de l’accord du 3 mars 2009 conclu dans le cadre de la médiation bancaire intervenue entre la société MONTAIGNE FASHION GROUP et les banques par le redressement judiciaire de la société débitrice est sans aucune incidence sur le contrat de prêt qui n’est pas caduque et fait la loi des parties;

Considérant que l’acte de cautionnement accessoire au contrat de prêt souscrit par Monsieur Z n’a pas à reprendre la clause de subsidiarité prévue par l’acte de prêt qui lui bénéficie de plein droit ; que la renonciation au bénéfice de discussion et de division par la caution n’emporte pas renonciation à se prévaloir de la clause de subsidiarité contractuelle prévue par l’acte de prêt qu’elle a accepté de garantir après avoir pris connaissance de toutes les conditions de l’opération de crédit ainsi qu’il est dit dans l’acte de caution ;

Considérant que l’engagement de la caution est accessoire au contrat de prêt et que le caractère cumulatif et autonome des garanties stipulée à l’article IX du cautionnement est sans incidence sur le caractère subsidiaire du cautionnement prévu par l’acte de prêt lui-même qui est la dette cautionnée ;

Considérant qu’en application de l’article 1168 du code civil, l’obligation est conditionnelle lorsqu’on la fait dépendre d’un événement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu’à ce que l’événement arrive, soit en la résiliant, selon que l’événement arrivera ou n’arrivera ;

Considérant que l’obligation de paiement de la caution est ainsi suspendue par la convention des parties jusqu’à la vente du fonds de commerce du XXX à Paris, ce qui rend l’engagement de la caution subsidiaire au nantissement du fonds garantissant le prêt afin que la caution ne soit appelée qu’une fois le bien vendu si son prix n’est pas suffisant pour désintéresser la banque ;

Considérant que cette obligation contractée sous la condition d’un événement qui n’a pas de temps fixe n’est pas défaillie tant qu’il n’est pas certain que l’événement n’arrivera pas en application de l’article 1176 du code civil ;

Considérant que même si le jugement arrêtant le plan de redressement de la société MONTAIGNE FASHION GROUP a dit que les fonds de commerce seront inaliénables pendant la durée du plan de 10 ans en application de l’article L.626-14 du code de commerce, cette inaliénabilité du fonds est temporaire et non perpétuelle, comme le prétend à tort à la banque ; qu’elle n’a pas fait défaillir la condition ; que la vente du fonds de commerce demeure possible en cas de défaillance du débiteur dans l’exécution du plan entraînant sa résolution et la liquidation judiciaire avec la vente des actifs ; que c’est seulement au terme du plan de redressement, s’il est respecté, que la condition sera défaillie puisque la cession du fonds n’arrivera pas compte tenu du paiement de la créance de la BNP-Paribas emportant extinction des sûretés ;

Considérant que le jugement du 14 octobre 2010 n’avait pas à statuer sur la subsidiarité du cautionnement de Monsieur Z, tiers à la procédure collective, et qu’il ne peut avoir rendu caduque la clause de subsidiarité contractuellement convenue avec la banque dans l’acte de prêt cautionné qui n’est pas devenu caduc ; que la banque est mal fondée à se prévaloir de l’article L.622-11 alinéa 2 du code de commerce et de son droit à poursuivre les coobligés de son débiteur à compter du jugement arrêtant le plan qui n’a pas anéanti la clause de subsidiarité subordonnant la mise en jeu de la caution à la vente préalable du fonds de commerce nanti ;

Considérant que c’est, en conséquence, à bon droit, que les premiers juges ont dit que la BNP-Paribas est irrecevable à agir contre Monsieur Z, en sa qualité de caution, avant la cession du fonds de commerce situé XXX à Paris ; que le jugement déféré doit être confirmé ;

Considérant que le droit d’agir en justice et d’exercer une voie de recours dégénère en abus lorsqu’il révèle une intention de nuire ou une erreur grossière dans l’appréciation du droit ; qu’il ressort du dossier que la clause de subsidiarité est expresse et claire ; que la banque l’a insérée dans l’acte de prêt qu’elle a établi et signé ; qu’elle a persisté à maintenir sa procédure injustifiée au regard des circonstances de la cause et, en toute connaissance de cause, d’autres décisions de justice définitives ayant déjà rejeté sa demande en paiement contre l’autre caution pour le même motif ; que sa procédure est ainsi fautive et a causé à Monsieur Z une préjudice qui sera réparé par l’attribution de dommages-intérêts d’un montant de 5.000 euros ;

Considérant qu’il est inéquitable de laisser à la charge de la partie intimée le montant de ses frais irrépétibles ; qu’il convient de condamner la BNP-Paribas à lui payer la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Considérant que la BNP-Paribas, qui succombe, supportera les dépens d’appel ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré,

Y ajoutant,

Condamne la BNP-Paribas à payer à Monsieur E Z la somme de 5.000,00 euros à titre de dommages-intérêts,

Condamne la BNP-Paribas à payer Monsieur E Z la somme de 5.000,00 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile ,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne la BNP-Paribas aux dépens d’appel avec distraction au profit de l’avocat concerné dans les conditions de l’article 699 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT