Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Me Elise FABING

Me François BARDOUL

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7

ARRÊT DU 21 NOVEMBRE 2019

(n° , pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 17/11619 - N° Portalis 35L7-V-B7B-B4DJJ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Septembre 2017 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AUXERRE - RG n° 17/00016

APPELANTE

Madame C X

[…]

[…]

Représentée par Me Elise FABING, avocat au barreau de PARIS

Plaidant Me Alexandra SABBE-FERRI, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉS

Association OFFICE DE TOURISME DE L'AUXERROIS TOURISME

1 QUAI DE LA RÉPUBLIQUE

[…]

Représentée par Me François BARDOUL, avocat au barreau de PARIS

Etablissement Public OFFICE DU TOURISME DE L'AGGLOMÉRATION AUXERROISE

2 QUAI DE LA RÉPUBLIQUE

[…]

Représentée par Me François BARDOUL, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Octobre 2019, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre

Madame Hélène FILLIOL, Présidente de chambre

Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre

Greffier, lors des débats : Mme Anna TCHADJA-ADJE

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre et par Anna TCHADJA-ADJE, Greffier présent lors de la mise à disposition.

Exposé du litige :

Mme X a été engagée par contrat à durée indéterminée à effet du 4 octobre 1999 en qualité de directrice de l'office de tourisme d'Auxerre, par l'Association Office de Tourisme de l'Auxerrois. La convention collective nationale applicable est celle des organismes de tourisme.

La Communauté de l'Auxerrois exerce, en lieu et place des communes membres de l'agglomération, la compétence en matière de tourisme depuis le 1er janvier 2006.

Par délibération du Conseil Communautaire du 19 novembre 2015, la Communauté d'Agglomération a décidé de créer un nouvel outil de promotion du tourisme constitué par un établissement public industriel et commercial chargé des missions d'Office de Tourisme .

Un appel à candidature a été organisé pour recruter le directeur de l'EPIC. Mme X, qui n'a pas postulé, s'estimant licenciement verbalement de ce fait a saisi le 3 février 2016 le conseil de prud'hommes d'Auxerre pour voir juger qu'elle avait été licenciée verbalement et sollicité de la part de l'Association le paiement de diverses sommes au titre de la rupture et de l'exécution de son contrat.

Elle a toutefois continué à exercer ses fonctions de directrice de l'association qui fonctionnait toujours, dès lors que l'EPIC n'était pas opérationnel.

Le 1er novembre 2016, la communauté d'agglomération a mis fin à la convention avec l'Association Office du tourisme.

L'activité d'Office de tourisme a alors été transférée à l'EPIC .Par application de l'article L1224-1 du code du travail, le nouvel EPIC a repris les salariés sauf le poste de directeur qui a fait l'objet d'un recrutement. Il a été proposé à Mme X d'assurer les fonctions de directrice adjointe, ce qu'elle a refusé.

Mme X a été convoquée le 9 décembre 2016 à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, qui lui a été notifié le 17 décembre 2016 par l'EPIC Tourisme de l'Auxerrois, pour cause réelle et sérieuse.

La procédure devant le conseil de prud'hommes ayant été radiée par ordonnance du 12 décembre 2016, Mme X a demandé sa réinscription en appelant également à l'instance, l' EPIC Tourisme de l'Auxerrois, afin de voir déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir la condamnation in solidum de l'EPIC et de l'Association à lui verser diverses sommes.

Par jugement en date du 11septembre 2017, le conseil de prud'hommes a :

- dit que le licenciement de Mme X était dépourvu de cause réelle et sérieuse

- condamné solidairement l'Association Office de Tourisme d'Auxerre et de l'Auxerrois et l'Epic Auxerrois Tourisme au paiement des sommes suivantes :

27.757,56 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

1.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile

- débouté Mme X du surplus de ses demandes,

- débouté les parties défenderesses de leurs demandes reconventionnelles et les a condamnées aux éventuels dépens.

Le 18 septembre 2017, Mme X a interjeté appel de ce jugement.

Selon ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 19 octobre 2018, Mme X conclut à l'infirmation de la décision et demande à titre principal de juger le licenciement inexistant et d'ordonner sa réintégration au sein de l'Association Office de tourisme de l'Auxerrois ainsi que le paiement de ses salaires jusqu'à la date de réintégration

Subsidiairement, Mme X demande à la cour de juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en conséquence condamner in solidum l'Association Office de tourisme de l'Auxerrois et l'Epic de l'Auxerrois au paiement de :

115.524 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En toute hypothèse, elle demande à la cour de condamner in solidum l'Association Office de tourisme de l'Auxerre et l'Epic de l'Auxerrois à lui payer les sommes suivantes :

*86.643 € au titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la procédure de transfert du contrat

*57.762 € au titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de résultat en matière de santé et sécurité au travail,

*57.762 € au titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral

*24.765,93 € au titre des heures supplémentaires effectuées outre 2.476,59 € au titre des congés payés y afférents,

*28.881 € au titre du travail dissimulé

*5.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile

- d'ordonner la publication de l'arrêt à intervenir dans les trois premiers périodiques d'information régionaux en terme de tirage moyen, sous une astreinte de 500€ par jour de retard à compter de

l'extinction d'un délai de 2 mois après la publication de l'arrêt

A titre principal s'agissant de son licenciement, elle soutient qu'il doit être considéré comme inexistant puisqu'il a été prononcé par l'Epic Auxerrois Tourisme, qui n'était pas signataire de son contrat de travail et dont elle n'a jamais été salariée. Elle rappelle qu'elle a été dispensée d'activité par courrier du 8 novembre 2016 dans l'attente d'une solution sur ses nouvelles fonctions et estime qu'elle est restée salariée de l'Association Office de tourisme de l'Auxerrois qui existait toujours à la date de son licenciement.

Subsidiairement, elle soulève le défaut de motivation de la lettre de licenciement qui pointe son insuffisance professionnelle et estime que la volonté de la licencier est totalement étrangère aux carences énoncées dans la lettre, qui ne sont pas justifiées, rendant ainsi le licenciement sans cause réelle et sérieuse . Elle fait valoir que le véritable motif du licenciement est une volonté de se débarrasser d'une directrice de plus de 17 ans d'ancienneté pour mettre en place une nouvelle gouvernance.

Elle estime subir un préjudice important compte tenu du caractère humiliant de l'insuffisance reprochée après plus de dix sept années d'ancienneté, de la publicité donnée à cette situation, notamment dans le milieu professionnel et dans la mesure où elle n'a pas retrouvé d'emploi.

Concernant l'exécution déloyale du contrat de travail, au vu des dispositions légales et prétoriennes en matière de transfert de contrat de travail, Mme X fait valoir qu'elle aurait dû être automatiquement transférée au poste de directrice de l'office de tourisme d'Auxerre au sein de l'Epic, sans avoir besoin d'y candidater. En outre, la proposition d'un poste de directrice adjointe était, selon elle, constitutive d'une rétrogradation et ne pouvait être considérée comme équivalent au poste occupé antérieurement.

S'agissant du manquement à l'obligation de santé et de sécurité, Mme X rappelle qu'elle a fait parvenir plusieurs courriers d'alerte à ses supérieurs hiérarchiques, notamment la présidente de l'Association, sur sa situation et son mal-être au travail, sans réponse, et que ses manquements sont à l'origine de son arrêt maladie, pour «'syndrome anxio-depressif réactionnel à des pressions subies sur son lieu de travail'».

Elle affirme par ailleurs avoir été victime de faits de harcèlement moral, dans la mesure où la volonté de rompre son contrat de travail a été publiquement exprimée, sans explication directe ou de réponse de sa hiérarchie concernant ses interrogations sur l'avenir de son poste, qu'en outre l'embauche de la nouvelle directrice a créé une situation humiliante et destabilisante à son égard. Elle ajoute que son travail a été dénigré auprès des salariés de l'office et qu'elle a été totalement écartée de ses fonctions, ce dont attestent les témoignages produits.

Mme X invoque le non paiement d'heures supplémentaires en produisant un décompte hebdomadaire des heures travaillées non rémunérées, et plusieurs éléments qui selon elle caractérisent leur réalité. Elle conteste avoir eu la qualité de cadre dirigeant ce qui conduit à écarter l'exécution d'heures supplémentaires.

Elle souligne que l'Office de tourise de l'Auxerrois avait nécessairement conscience de violer les règles légales en lui versant un salaire qui ne correspondait pas à son temps de travail effectif et que l'infraction de travail dissimulé est caractérisée.

Selon conclusions transmises par voie électronique le 21 aout 2019, l'Association Office de tourisme de l'Auxerre et l'Epic de l'Auxerrois concluent à la confirmation de la décision déférée en ce qu'il n'a pas déclaré inexistant le licenciement et donc n'a pas ordonné la réintégration de Mme X et le paiement d'un rappel de salaire. Ils concluent à l'infirmation du jugement en ce qu'il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse, n'a pas déclaré irrecevables les demandes

indemnitaires de Mme X et en ce qu'il n'a pas relèvé l'incompétence du juge prud'homal au profit du Tribunal des affaires de sécurité sociale d'Auxerre et demandent à la cour, statuant à nouveau :

-à titre principal : de juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

-à titre subsidiaire :

-de dire n'y avoir lieu à condamnation solidaire de l'Epic et de l'Association Office de tourisme

-de dire que la seule personne morale employeur au jour du licenciement doit supporter le paiement des demandes indemnitaires,

-de constater le caractère excessif et injustifié des indemnités demandées

-de condamner Mme X au paiement de la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

L'Association Office de tourisme de l'Auxerre et l'Epic de l'Auxerrois font valoir que le licenciement existe, qu'à sa date Mme X avait changé d'employeur, que l'EPIC avait repris les moyens de l'association de sorte que cette dernière, ayant perdu la qualité d'employeur, n'avait pas à prononcer son licenciement.

A titre subsidiaire, ils estiment que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse dès lors que la lettre de licenciement est suffisamment motivée et permet à la salariée de s'expliquer sur les différents griefs énoncés. Ils ajoutent que ceux-ci correspondent à la réalité constatée dans l'exécution par la salariée de ses fonctions et sont étayées par les pièces produites.

Si le licenciement est considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, ils font observer que les demandes indemnitaires sont excessives au regard des justificatifs fournis et que contrairement à ce que prétend Mme X, elle a ouvert un établissement hôtelier, après avoir fait savoir qu'elle ne souhaitait pas postuler sur le poste de directrice de l'EPIC. Ils ajoutent qu'elle ne peut prétendre que cette activité est exploitée par son époux puisque celui-ci exerce d'importantes fonctions dans le domaine médico-social dans un secteur éloigné d'Auxerre.

Les intimés contestent toute exécution déloyale du contrat et relèvent la position contradictoire de Mme X qui invoquent à la fois le défaut de respect de l'article L 1224-1 du code du travail et conteste son application à sa situation. Ils en déduisent que cette demande est irrecevable puisque nul ne peut se contredire au détriment d'autrui et qu'en tout état de cause, aucun préjudice n'est justifié. Ils ajoutent que Mme X ne justifie d'aucun préjudice distinct de celui invoqué au titre de la perte d'emploi et relèvent que de fait, elle n'a jamais travaillé pour l'EPIC puisqu'elle a été dispensée de travail pendant un mois et demi. Ce dernier conteste avoir adopté un comportement déloyal en lui proposant des fonctions importantes de directeur adjoint dans des conditions identiques à celles de son contrat antérieur.

S'agissant du manquement à l'obligation de sécurité, ils observent que Mme X a été indemnisée au titre de la législation sur les maladies professionnelles pour ses troubles psychiques en lien avec un syndrome anxio-dépressif depuis décembre 2015 ; que toutefois la CPAM, en août 2017, a déclaré cette décision inopposable à l'employeur , que la demande de la salariée fondée sur une absence de prévention ne relève pas la juridiction prud'homale mais de celle des affaires sociales. Sur le fond, l'EPIC estime, en application de l'article L 1224-2 du code du travail, ne pas avoir à répondre de faits antérieurs au transfert du contrat puisque celui-ci est intervenu par une décision unilatérale de la Communauté d'agglomération et non par voie de convention entre l'Association et l'EPIC et les intimés contestent le harcèlement moral évoqué.

L'Association Office de tourisme de l'Auxerre et l'Epic de l'Auxerrois soutiennent ne pas être redevables d'heures supplémentaires et de travail dissimulé, dès lors que Mme X bénéficiait d'un forfait-jours, qu'elle jouissait d'une grade autonomie dans son organisation et avait un statut de cadre dirigeant. Ils ajoutent qu'elle étaye ses demandes par des éléments insuffisants pour être reliés à son activité professionnelle et son temps de travail effectif.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions déposées et développées oralement à l'audience.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 4 septembre 2019.

Motifs :

- Sur la demande à titre principal de réintégration de Mme X au sein de l'Association Office du tourisme de l'Auxerrois fondée sur l'inexistence du licenciement:

Il résulte des pièces produites aux débats par les intimés, que la mission d'office du tourisme a été confiée par la communauté de l'Auxerrois à l'Association de l'Office du tourisme de l'Auxerrois par le biais d'une convention cadre d'objectifs et de missions, qui a été prorogée à plusieurs reprises jusqu'au 31 octobre 2016, date à laquelle l'Association a été radiée en qualité d'employeur. A compter de cette date, l'activité d'office de tourisme a été exploitée par l'EPIC Office du tourisme de l'agglomération auxerroise, dont la création avait été décidée par la communauté de l'Auxerrois par délibération du 19 novembre 2015. Cette exploitation s'est poursuivie avec les moyens matériels, financiers et en personnel identiques à ceux de l'association, de sorte que les contrats de travail y compris celui de Mme X ont de plein droit été transférés à l'EPIC, peu important l'absence de lien de droit entre les employeurs successifs et l'existence d'un désaccord sur les fonctions ultérieures de l'appelante. L'EPIC avait en conséquence seul qualité pour prononcer le licenciement de Mme X à compter du 1er novembre 2016. Il s'en déduit que le licenciement notifié le 17 décembre 2016 lui est opposable et que sa demande de réintégration au sein de l'Association Office du Tourisme de l'Auxerrois avec paiement d'un rappel de salaire doit être rejetée.

' Sur les demandes de Mme X au titre du manquement à l'obligation de santé et de sécurité et du harcèlement moral :

Les intimés soulèvent l'incompétence de la juridiction prud'homale pour statuer sur ces demandes dès lors que la salariée bénéficie d'une prise en charge par la sécurité sociale au titre d'une maladie professionnelle fondée sur les mêmes faits.

En application de l'article L 451-1 du code de la sécurité sociale, sous réserve des dispositions prévues aux articles L 452-1 à L 452-5, L 454-1, L455-1-1 et L 455-2, aucune action en réparation des accidents et maladies mentionnées par le présent livre ne peut être exercée conformément au droit commun, par la victime ou ses ayants droit.

En l'espèce, il apparaît que le syndrome dépressif réactionnel énoncé par le médecin de Mme X le 9 février 2016 et dont la première constatation médicale date du 17 décembre 2015, a fait l'objet d'une prise en charge au titre de la maladie professionnelle par décision notifiée le 8 mars 2017, laquelle a été rendue inopposable à l'employeur le 8 août 2017, suite à son recours amiable.

Il est par ailleurs établi que Mme X a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale d'Auxerre afin de voir reconnaître la faute inexcusable de son employeur, recherchant à ce titre tant l'Association Office du tourisme que l'EPIC Office du tourisme de l'Auxerrois. Elle invoque, dans son mémoire de saisine, des faits et manquements de l'employeur identiques à ceux développés devant la juridiction prud'homale au soutien d'un manquement à l'obligation de sécurité, qui inclut la prévention des risques et de l'allégation de harcèlement moral. Elle situe de la même manière le

début de ces manquements au 17 décembre 2015, qui est le jour de la réunion de présentation des nouvelles modalités de gouvernance de l'office du tourisme et également celui de la première constatation médicale de sa pathologie, laquelle constitue la date de prise en charge au titre de la législation professionnelle. Il s'en déduit que sous couvert d'une indemnisation pour manquement à l'obligation de sécurité et harcèlement moral, Mme X demande réparation d'un préjudice en relation avec la maladie professionnelle dont elle soutient être victime. La juridiction prud'homale doit donc se déclarer incompétente au profit du pôle social du tribunal de grande instance d'Auxerre. Le jugement sera réformé en ce sens.

-Sur de paiement d'heures supplémentaires et d'indemnité au titre du travail dissimulé :

Mme X invoque la réalisation d'heures supplémentaires pour la période comprise entre 2013 et le début de l'année 2016, soit avant le transfert de son contrat de travail.

Dans ces conditions, l'EPIC Office du tourisme de l'agglomération auxerroise relève à juste titre qu'en application de l'article L 1224-2- 2°du code du travail, il ne peut être tenu des obligations qui incombaient à l'Association Office du tourisme à la date du transfert du contrat , dès lors que la substitution d'employeurs est intervenue sans convention entre les employeurs successifs mais par l'effet de la décision unilatérale de la communauté d'agglomération qui a décidé de modifier les modalités de gouvernance du service public d'office du tourisme. Les demandes de Mme X ne peuvent donc être dirigées que contre l'Association Office du tourisme de l'Auxerrois.

Pour s'opposer à la demande de Mme X, l'Association invoque un échange de la salariée avec Mme Y du 1er septembre 2016 faisant état du bénéfice d'un forfait annuel en jours pour les cadres de l'office de tourisme.

Or, le contrat de travail signé le 30 septembre 1999, comme l'avenant du 1er juillet 2003 ne prévoient pas l'organisation du temps de travail de Mme X selon cette modalité, qui doit obligatoirement recueillir l'accord du salarié et qui suppose la fixation précise du nombre de jours travaillés. Cet argument ne peut donc être retenu.

Elle se prévaut également des dispositions de l'article L3111-2 du code du travail concernant les cadres dirigeants, lesquels ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée du travail et au repos. Aux termes de cet article, sont considérés comme des cadres dirigeants, les cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiquée dans l'entreprise ou l'établissement. Ces critères sont cumulatifs et il convient de vérifier leur application à la situation de Mme X.

Concernant l'organisation de l'emploi du temps de la salariée, il convient de constater que le contrat de travail de Mme X n'énonce aucun horaire individuel imposé, ni ne renvoie au respect d'un horaire collectif applicable dans la structure. Il n'est justifié d'aucun avenant conclu ultérieurement entre les parties définissant un horaire à respecter. En outre, aucune pièce n'établit que Mme X ait été interrogée sur ses horaires ou ait eu à en justifier à l'Association, ni qu'elle devait même avertir son employeur des déplacements qu'elle réalisait et dont attestent les titres de transports qu'elle verse aux débats. Ces éléments témoignent de l'indépendance réelle dont elle jouissait dans l'organisation de son temps de travail et de son emploi du temps.

Par ailleurs, ainsi que le relève l'employeur, Mme X était positionnée au niveau le plus haut de la classification conventionnelle applicable à son emploi et disposait du salaire le plus important de la structure ce que Mme X ne discute pas.

L'avenant du 1er juillet 2003 qui a précisé ses fonctions, en même temps qu'il opérait son

positionnement à un niveau hiérarchique supérieur, énonce ses missions principales, à savoir notamment:

- proposer et mettre en oeuvre la politique touristique de l'office de tourisme dans le cadre des orientations arrêtées par le conseil d'administration, en matière d'accueil, d'information, de promotion, de commercialisation et de coordination des acteurs locaux du tourisme et de conseil aux aménagements touristiques. Dans ce cadre animer et coordonner l'ensemble des actions menées par l'office du tourisme.

-diriger et gérer l'office de tourisme avec les moyens humains, financiers et matériels mis à sa disposition,

-représenter l'office du tourisme auprès des partenaires liés au développement de l'économie touristique locale et apporter une contribution professionnelle aux opérateurs touristiques.

Concernant son degré d'autonomie et de responsabilité, cet avenant précise que le directeur dispose de l'autonomie de décision et de gestion dans le cadre de la délégation de pouvoir définie par le conseil d'administration et représente l'office du tourisme auprès des différentes instances liées aux missions du poste. La fiche de poste du 16 décembre 2013 a d'ailleurs confirmé en les détaillant les missions et activités principales à la charge du directeur et ce niveau de responsabilité.

Il apparaît que Mme X disposait donc d'une large autonomie dans l'exercice de ses fonctions, maîtrisant la définition et la coordination des actions à mener pour assurer le développement touristique, comme la gestion budgétaire de la structure de même que l'organisation du travail des autres salariés. Les attestations qu'elle verse aux débats confirment qu'elle était clairement identifiée comme l'interlocuteur des partenaires de l'office du tourisme, institutionnels ou locaux, nonobstant la présence d'un président à la tête de l'office du tourisme et il apparaît qu'elle était associée aux réunions relatives à la gouvernance de l'office du tourisme.

Il s'en déduit que Mme X remplit les conditions cumulatives posées par l'article L3111-2 du code du travail permettant de lui reconnaître un statut de cadre dirigeant, exclusif des dispositions relatives à la durée du travail. En conséquence, ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé ne peuvent être accueillies. Le jugement sera confirmé sur ce point.

-Sur le licenciement de Mme X :

La lettre de licenciement adressée à Mme X par l'EPIC Auxerrois Tourisme le 17 décembre 2016, qui fixe les limites du litige et lie le juge est rédigée comme suit:

'(...)Nous vous informons de notre décision de rompre par le licenciement le contrat de travail conclu entre vous et l'Association Office du tourisme de l'Auxerrois le 30 septembre 1999. Les raisons qui motivent cette décision sont les suivantes:

-compétences linguistiques insuffisantes

-attribution de supplément de rémunération sans justification d'un accord d'un organe de l'association,

-non respect des règles dans la tenue et la validation de la comptabilité et du budget,

-manquements dans l'entretien des matériels confiés,

-diminution de la fréquentation de l'office entre 2012 et 2015,

-lenteur pour transmettre les documents nécessaires à la bonne marche de l'Office,

-refus de mettre à disposition de l'Office les clés du bureau de direction,

-transfert des courriels de l'office de tourisme sur une boîte personnelle sans autorisation,

-destruction d'archives.

(...)'

Les motifs invoqués par l'EPIC au soutien du licenciement relèvent pour certains de l'insuffisance professionnelle, telles les compétences linguistiques insuffisantes et la diminution de la fréquentation de l'office entre 2012 et 2015 et pour les autres de fautes dans l'exécution du contrat. Ces différents manquements doivent donc être examinés au regard des règles qui leur sont propres.

Mme X ne peut utilement arguer d'une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement et de l'absence de précision de date, dès lors que les motifs invoqués sont vérifiables.

Il convient de constater que Mme X justifie par les pièces qu'elle verse aux débats que suite à son retour d'arrêt maladie le 7 novembre 2016, elle a été dispensée d'activité avec maintien de sa rémunération, dès le 8 novembre suivant, par le directrice de l'EPIC Mme Y, dispense renouvelée le 15 novembre suivant, de sorte que l'essentiel des griefs et carences relevés dans la lettre de licenciement concernent son activité antérieurement au transfert de son contrat de travail.

- Sur les carences relevant de l'insuffisance professionnelle:

Il est constant que l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relèvent du pouvoir de l'employeur, que toutefois, l'incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut pas être fondée sur une appréciation subjective de l'employeur. A cet effet, l'insuffisance professionnelle peut être définie comme l'incapacité objective et durable d'un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c'est à dire conformément à ce que l'on est fondé à attendre d'un salarié employé pour le même type d'emploi et avec la même qualification.

S'agissant de l'insuffisance des compétences linguistiques de la salariée, l'EPIC se fonde sur les dispositions de l'article R133-12 du code du tourisme qui prévoient que le directeur d'un office du tourisme sous forme d'établissement public doit pratiquer une langue étrangère. L'intimé verse aux débats sur ce point des pièces qui établissent qu'en 2011-2012, Mme X a suivi partiellement une formation de base en anglais et que sur son profil Viadeo, elle indique qu'elle a un niveau intermédiaire en anglais, niveau qui lui permet donc de tenir une conversation et d'exposer un projet ou des idées. Toutefois, il n'est pas démontré que ce niveau, non contrôlé par l'EPIC, est insuffisant au regard notamment de la population étrangère fréquentant la structure, ce d'autant qu'il peut être amélioré par une formation . Il n'est d'ailleurs pas établi que Mme Y recrutée comme directrice de l'office de tourisme en 2016 pratique de façon courante une langue étrangère. Les carences sur ce point ne sont pas suffisamment caractérisées pour constituer une insuffisance professionnelle et un motif sérieux de licenciement.

S'agissant de la diminution significative de la fréquentation de l'office de tourisme de 2012 à 2015, l'intimé verse aux débats un graphique remis par un auditeur Ernest & Young qui, selon les mentions de ce document, met en évidence une baisse des visiteurs à l'accueil de 2012 à 2014 puis une stabilisation en 2015, une baisse du nombre d'adhérents et une légère baisse de la fréquentation du service 'groupe'. Toutefois, Mme X, qui s'est vue attribuer en décembre 2015 une prime exceptionnelle de 2150€, verse aux débats un compte rendu de réunion du bureau de l'Association du 1er février 2016 rédigé par Mme Z sa présidente, qui intègre un compte rendu de l'activité

2015 lequel met en évidence une augmentation de la fréquentation des deux points d'accueil, une augmentation des consultations via le site internet et les réseaux sociaux dont on ignore si ces supports sont pris en compte dans le document établi par l'auditeur. Ce bilan n'a fait l'objet d'aucune remarque ou interrogation de la part de l'Association. Par ailleurs, Mme X observe à juste titre que la baisse alléguée ne peut être significative que comparée à l'évolution de la fréquentation des offices de tourisme de même taille au plan national ou régional sur la même période. L'insuffisance sur ce point n'est donc pas établie.

* Sur les fautes imputées à Mme X :

Par application de l'article L 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Selon l'article L 1235-1 du même code, en cas de litige, le juge auquel il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motif invoqués par l'employeur , forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné , au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estima utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables

En ce qui concerne le non-respect des règles de tenue, de validation de la comptabilité et du budget, l'EPIC produit uniquement un tableau d'analyse dressé par l'auditeur Ernest &Young pour la période de 2012 à 2016. Toutefois, ce tableau concerne le fonctionnement des organes de gouvernance de l'office du tourisme et donc l'association employeur de Mme X. Comme il l'indique, il a d'ailleurs été établi à la lecture des procès-verbaux d'assemblée générale de ces années. Il mentionne en outre (page 3) que le directrice de l'office du tourisme, qui n'avait pas de responsabilisés démontrées dans le fonctionnement de l'Association, avait relevé que le vote du budget en bureau était une condition sine qua non de l'adoption du budget prévisionnel, mais que ce vote n'a été formalisé dans aucun procès-verbal. La faute de l'appelante n'est donc pas établie.

Concernant le fait que Mme X se soit attribuée des suppléments de rémunération sans accord des organes de gouvernance, les intimés versent aux débats un tableau dont l'origine n'est pas précisée qui met en évidence une évolution d'indice de 3350 à 3520 de 2007 à 2013. Mme X pour sa part produit une attestation de M. A président de l'Association de 1996 à 2007 qui précise avoir donné son accord pour la positionner à l'échelon 3.3, échelon qui correspond à celui porté sur les bulletins de paie de novembre 2015 à janvier 2016 produits par l'appelante. Cette dernière observe justement que les salaires étaient examinés dans le cadre des budgets votés par le conseil d'administration, lesquels ne sont pas produits par l'EPIC, et elle établit par la production du bulletin de paie d'un autre directeur d'office de tourisme ayant une ancienneté de 16 ans, que son échelon et son indice étaient cohérents avec son ancienneté. Ce grief n'est donc pas établi.

L'EPIC ne produit aucune pièce relative au grief de défaut d'entretien du matériel confié et n'explicite pas celui tiré du refus de Mme X de remettre les clés du bureau dès lors qu'il ne date pas précisément le refus allégué. L'EPIC ne peut se prévaloir de l'échange de mail du 1er septembre 2016 entre Mme X et Mme Y pour imputer à la première une lenteur à transmettre les documents nécessaires au fonctionnement de l'office. En effet à cette date, Mme X demeurait directrice de l'office de tourisme et cette demande n'émanait pas de son employeur, Mme Y, se présentant alors, comme en atteste son adresse mail, comme membre de la communauté d'agglomération de l'Auxerrois.

Concernant le transfert de courriers de l'office du tourisme sur une boîte personnelle sans autorisation, l'EPIC se prévaut d'un échange de mail du 1er décembre 2016, dans lequel Mme

X a adressé à partir d'une boîte mail 'wanadoo' à son nom, à Mme Z un mail adressé par un partenaire sur sa boîte mail professionnelle le 30 novembre 2016.

Le contrat de travail de Mme X en son article 6 impose à la salariée une obligation de discrétion sur tout ce qui concerne les activités de l'association. Il ne définit cependant aucune règle ou interdiction concernant l'utilisation des messageries à disposition des salariés. Le mail litigieux a été adressé à Mme Z présidente de l'office du tourisme, qui ne peut être considérée comme un tiers par rapport au fonctionnement de cette structure, à une période où Mme X était dispensée d'activité et donc dans l'impossibilité d'utiliser sa boîte mail professionnelle. En outre, ce transfert demeure isolé alors que l'intimé évoque un transfert de l'ensemble des mails professionnels de Mme X vers une boîte personnelle, sans en justifier. A cet égard, si l'EPIC précise dans ses conclusions qu'elle n'a pu accéder aux messages professionnels adressés à la directrice et que sa boîte professionnelle a été laissée vide, cette affirmation n'est corroborée par aucune pièce, tel notamment un constat d'huissier, ou une mise en demeure de délivrer les codes d'accès ou fournir les éléments transférés irrégulièrement. Ce grief n'est donc pas établi. Il en est de même par voie de conséquence du grief de destruction d'archives.

Les carences et manquements imputés à Mme X dans la lettre de licenciement n'étant pas établis, son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement doit être confirmé sur ce point.

Dès lors que l'effectif de l'EPIC est inférieur à onze salariés, ce qui résulte du tableau de l'effectif produit aux débats qui n'est pas contesté par la salariée, celle-ci peut prétendre à une indemnisation en fonction de son préjudice.

Il apparaît que Mme X était âgée de 51 ans à la date de son licenciement et a perdu de ce fait le bénéfice d'une ancienneté de 17 ans. Son licenciement est intervenu comme le montrent les pièces qu'elles versent aux débats ( articles de presse, attestations , extraits des échanges sur les réseaux sociaux) dans un contexte de publicité voire de polémique de nature à limiter ses possibilités de retrouver un emploi dans le même secteur d'activité, avec un niveau identique de responsabilités et de rémunération. Mme X justifie qu'elle était toujours indemnisée par Pôle Emploi au 4 juillet 2018. Néanmoins, l'EPIC produit aux débats des pièces qui établissent qu'elle participe de façon active au développement d'une activité d'accueil touristique à Auxerre, sous forme de chambres d'hôtes et d'appartements meublés initiés par son compagnon, M. B, lequel exerce en parallèle une activité professionnelle en Saone et Loire ce que ne contredit pas Mme X. Il n'est toutefois pas justifié de revenus perçus par Mme X au titre de cette participation, ni de sa propriété sur ces biens immobiliers. En conséquence, au regard de l'ensemble de ces éléments il convient de lui accorder une indemnité de 38000€. Le jugement sera réformé en ce sens.

- Sur la déloyauté dans l'exécution du contrat de travail lors du transfert du contrat:

Les intimés ne peuvent opposer à Mme X la fin de non recevoir tirée de l'estoppel et de la position contradictoire de la salariée sur le transfert de son contrat de travail dès lors que Mme X a évoqué à titre subsidiaire le transfert de son contrat pour discuter notamment le bien fondé de son licenciement.

Mme X sollicite une condamnation in solidum de l'Association et de l'EPIC sur ce point.

Toutefois, les pièces produites établissent que la modification du mode de gouvernance de l'office du tourisme a été décidée par la communauté d'agglomération, et que l'association n'avait aucun moyen de s'y opposer, son fonctionnement ayant pris fin au 31 octobre 2016. Il n'est par ailleurs justifié d'aucun manquement de sa part à l'égard de Mme X avant cette date.

En revanche, dès lors qu'ainsi qu'il a été indiqué plus haut, le contrat de travail de Mme X a été

transféré de plein droit à l'EPIC à compter du 1er novembre 2016 par l'effet de l'article L 1224-1 du code du travail, il appartenait à celui-ci de proposer à Mme X directrice de l'entité reprise, qui acquérait du fait du changement d'employeur la qualité d'agent public, un contrat de droit public à durée indéterminée reprenant, sauf obstacle issu de dispositions législatives ou réglementaires, les clauses substantielles de son ancien contrat lesquelles incluent son emploi et sa classification. L'EPIC ne peut opposer les dispositions réglementaires du code du tourisme relatives au recrutement d'un directeur d'office du tourisme, qui ne s'appliquent pas au transfert d'un contrat et résultent d'une norme juridique inférieure à celle imposant le transfert du contrat.

Les pièces produites émanant de l'EPIC (82 et 87 de l'appelante) démontrent que celui-ci a méconnu les obligations issues du transfert du contrat de Mme X qu'il ne discute pas, le choix ayant été fait avant même le transfert effectif de l'activité d'office du tourisme de recruter un nouveau directeur, Mme X se voyant offrir alors un poste de directrice adjointe en charge du pôle édition, communication, numérique et nouvelles technologies. Ce poste, tel qu'il est décrit en pièce 82, qui impliquait la perte de la gestion financière, de la gestion du personnel et de la représentation de l'office auprès des partenaires, locaux et institutionnels, constituait une rétrogradation, accréditant une remise en cause du travail accompli antérieurement sous la responsabilité de l'appelante. Cette même analyse pouvait être également effectuée par les interlocuteurs habituels de Mme X dans le cadre de l'exécution de ses fonctions voire par l'ensemble des personnes concernées ou intéressées par les prestations offertes par l'office du tourisme, situation à tout le moins à l'origine d'un préjudice moral pour la salariée, distinct du préjudice occasionné par son licenciement. Dès lors, il convient de lui accorder une somme de 10000€ à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera réformé en ce sens.

La publication de la présente décision ne se justifie pas. Cette demande doit en conséquence être rejetée.

L'EPIC sera condamné à verser à Mme X une indemnité de 3000€ au titre des frais irrépétibles d'appel et supportera les dépens.

Par ces motifs :

La cour,

Statuant publiquement, en dernier ressort par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement en ce qu'il a déclaré le licenciement de Mme X dépourvu de cause réelle et sérieuse, rejeté les demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de l'indemnité de travail dissimulé et de publication de la décision,

Réforme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Se déclare incompétente pour statuer sur les demandes d'indemnisation des préjudices au titre du harcèlement moral et du manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur au prit du pole social du tribunal de grande instance d'Auxerre , ordonne la transmission du dossier sur ce point à cette juridiction,

Déboute Mme X de ses demandes d'indemnisation au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'exécution déloyale du contrat de travail contre l'Association Office du tourisme de l'Auxerrois,

Condamne l'EPIC Office du tourisme de l'agglomération auxerroise à verser à Mme X les

sommes suivantes:

- 38000€ de dommages et intérêts pour licenciement abusif, avec intérêts au taux légal à compter du jugement à hauteur de 27757,56€ et de l'arrêt pour le surplus,

-10000€ de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt,

-3000€ d'indemnité de frais irrépétibles d'appel,

Condamne l'EPIC Office du tourisme de l'agglomération auxerroise aux dépens d'appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT