Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 21 JANVIER 2021

(n° 26 , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/10606 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCEBS

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 03 Juin 2020 -Tribunal de Commerce de MELUN – RG n° 2020R00037

APPELANTE

S.A.S. MAPALA agissant poursuites et diligences de son Président, Madame L M N Y, domicilié en cette qualité audit siège.

[…]

77240 SEINE-PORT

Représentée par M^e H I, avocat au barreau de PARIS, toque : D1998

Assistée pzr M^e Corinne NJINE substituant M^e Christelle CAPLOT, avocat au barreau de PARIS,

INTIMES

M. Z X

[…]

57970 BASSE-HAM

Représenté par M^e H LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Assistée par M^e Sophie ENGEL, avocat au barreau de STRASBOURG,

BANQUE POPULAIRE ALSACE LORRAINE CHAMPAGNE

[…]

[…]

Représentée par M^e J K de la SCP MALPEL & ASSOCIES, avocat au barreau de FONTAINEBLEAU

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 Décembre 2020, en audience publique, rapport ayant été fait par M^me Michèle CHOPIN, Conseillère conformément aux articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Hélène GUILLOU, Présidente de chambre

Thomas RONDEAU, Conseiller

Michèle CHOPIN, Conseillère

Greffier, lors des débats : Lauranne VOLPI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Hélène GUILLOU, Présidente de chambre et par Lauranne VOLPI, Greffier présent lors de la mise à disposition,

EXPOSE DU LITIGE

M. Z X était gérant et associé d’une holding familiale, la société eurl DS Techno. La société DS Techno est elle-même titulaire des parts de la société Technopoint, spécialisée dans la maintenance industrielle.

Par acte du 21 juin 2018, une cession de parts est intervenue entre la société Mapala, qui exerce une activité de holding et est détenue par M. B Y, et M. Z X, M^me C X, M^me D X, M^me E X, M^me F X, M. G X portant sur la société DS Techno.

Les parties ont également conclu le 21 juin 2018 une convention de garantie d’actif et de passif. Le point 3.1. de cette convention stipule :

« afin de garantir les engagements pris aux termes des présentes, M. X remet à ce jour, à la société Mapala, une garantie à 1^re demande pour un montant de cent cinquante mille euros (150 000 €). » Celle-ci a été accordée par la Banque populaire Alsace Lorraine Champagne au profit de la société Mapala.

Le 5 mars 2020, M. X a reçu un courrier recommandé de M. B Y, dirigeant de la société Mapala, sur le papier en-tête de la société Technopoint faisant état de sa volonté de mettre en jeu la garantie auprès de la Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne.

Le 16 mars 2020, le conseil de M. X a adressé une fin de non-recevoir à la société Technopoint en soulevant le fait que la garantie a été consentie pour des sommes qui pourraient être dues par M. X à la société Mapala et non à la société Technopoint.

Copie de ce courrier a également été notifiée le même jour à Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne avec interdiction de se dessaisir des fonds.

Par courrier du 16 mars 2020, le déblocage des fonds a été réclamé auprès de la Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne.

Par courrier du 25 mars 2020 reçu le 1^er avril 2020 par M. X, M. Y a formulé à nouveau une demande de mise en jeu de la garantie pour la somme de 62.613,48 euros, sur le papier en-tête de la société Mapala, au motif qu’une condition suspensive visée dans la promesse de cession du 8 mars 2018 n’aurait pas été remplie.

Par courrier du 2 avril 2020, M. X a de nouveau adressé une fin de non-recevoir à la société Mapala.

Par ordonnance du 10 avril 2020 sur requête de M. X, le président du tribunal de commerce de Melun a suspendu la garantie jusqu’à l’issue de la procédure de référé et a autorisé M. X à assigner la société Mapala et la Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne en référé à heure indiquée.

Le 23 avril 2020, M. X a assigné la société Mapala et la Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne devant le juge des référés du tribunal de commerce de Melun, qui, par ordonnance contradictoire rendue le 3 juin 2020, a :

— ordonné la suspension de l’exécution de la garantie de la Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne jusqu’à ce qu’une décision au fond intervienne au fond';

— fait interdiction à la Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne de payer les montants sollicités par la société Mapala';

— condamné la société Mapala à payer à M. X la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile';

— condamné la société Mapala à payer à la Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne la somme de 1.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile';

— condamné la société Mapala en tous les dépens.

Le premier juge a fondé cette décision notamment sur les motifs suivants':

— la non-réalisation de la condition suspensive de vente n’est pas prévue dans la garantie de passif prévue à la promesse de vente, elle-même garantie par la garantie à première demande de 150.000 euros';

— les clauses de trésorerie minimum contenues dans les conditions suspensives de la promesse de vente ne peuvent être prises en considération puisqu’elles ne sont pas reprises dans la convention de passif';

— M. X dispose d’un intérêt à agir puisque sa garantie est appelée dans des conditions qu’il estime abusives';

— la garantie a pour objet la propre dette du débiteur principal suite à la promesse synallagmatique de cession de parts et n’est pas autonome'; qu’elle doit être considérée comme un cautionnement dont il appartient au juge du fond d’apprécier la justification de la mise en jeu.

Par déclaration en date du 23 juillet 2020, la société Mapala a interjeté appel de cette ordonnance.

Aux termes de ses conclusions communiquées par voie électronique le 23 octobre 2020, la société Mapala demande à la cour, sur le fondement des articles 32-1, 872, et 873 du code de procédure civile et des articles 1186, 1187, 1589, et 2321 du code civil, de':

— la déclarer recevable et fondée dans son appel';

— y faisant droit, infirmer l’ordonnance entreprise';

Statuant à nouveau :

— in limine litis, prononcer l’irrecevabilité de la demande de M. X pour défaut de qualité à agir';

— à titre principal, déclarer irrecevable M. X de ses demandes pour défaut de base légale';

— à titre subsidiaire, ordonner à la Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne la mainlevée de la suspension de l’exécution de la garantie à première demande';

En tout état de cause':

— condamner M. X à verser à la société Mapala une somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée';

— condamner M. X à payer la somme de 3.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. X aux entiers dépens dont le recouvrement pour ceux d’appel au profit de M^e H I dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

La société Mapala fait valoir en substance les éléments suivants':

Sur le défaut de qualité à agir de M. X':

— l’article 2321 du code civil ne vise que le garant, à savoir la banque, et M. X est donc considéré comme tiers par la loi'; à ce titre il n’a aucune qualité à agir en justice pour contester la mise en jeu de la garantie à première demande';

Sur le défaut de base légale':

— en première instance, M. X s’est appuyé sur l’article 873-1 du code de procédure civile, tout en citant l’article 873 de ce code'; en l’absence de fondement juridique valable, sa demande est irrecevable';

Sur les conditions du référé':

— le caractère abusif de l’appel en garantie doit être rejeté dès lors que la banque s’était engagée à verser les sommes garanties à la société Mapala à première demande';

— il est démontré que le niveau de trésorerie n’était pas atteint à la date de cession';

— il n’y a dès lors ni dommage imminent ni trouble manifestement illicite';

— la signature d’une garantie à première demande entraîne la renonciation à toutes les voies de contestation, à la différence de l’acte de cautionnement';

— M. X ne démontre pas en quoi la caducité de la promesse de cession ou le niveau de trésorerie de la société Technopoint démontreraient l’existence d’un trouble manifestement illicite';

— la vente des parts de la société DS Techno constitue un ensemble contractuel, de sorte que l’acte de cession du 21 juin 2018 est intervenu en exécution de la promesse de vente, qui a été réitérée à travers cet acte et n’a pas pu devenir caduque';

— eu égard à l’attestation fournie par l’expert-comptable, elle a légitimement cru que l’ensemble des conditions suspensives étaient levées au jour de la vente';

— le montant de la trésorerie au jour de la vente n’est que de 183.386,52 euros et le montant disponible auprès de la BPI que de 62.377,31 euros';

— le «'montant mobilisable'» au sein de BPI France ne peut pas être inclus dans la trésorerie disponible, puisqu’il s’agit d’un montant maximum propre au système de financement de l’affacturage, mais pas d’un montant disponible';

— la banque ne peut pas s’opposer au paiement de la somme exigée au titre de la garantie à première demande'; que les courriers de M. X en ce sens sont donc illégaux';

Sur la compétence du juge des référés':

— seuls un abus, une fraude ou une collusion permettent au garant de s’opposer au paiement'; que la caractérisation de ces notions se heurte à des contestations sérieuses';

— l’interprétation d’une promesse de vente appartient aux juges du fond';

— la mauvaise foi flagrante de M. X justifiait sa condamnation à des dommages et intérêt pour procédure abusive.

La Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne, par conclusions transmises par voie électronique le 20 novembre 2020, demande à la cour, sur le fondement des articles 873 alinéa 1^er et 700 du code de procédure civile et de l’article 2321 alinéa 2 du code civil, de':

— prendre acte qu’elle s’en remet à la sagesse de la cour ;

— condamner la société Mapala au paiement de la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700';

— condamner la société Mapala en tous les dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de Maître J K, associée de la SCP Malpel & Associés, qui pourra les recouvrer directement selon les modalités de l’article 699 du code de procédure civile.

La Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne expose qu’en sa qualité de garant autonome, elle s’en remet à la sagesse de la cour quant aux demandes de la société Mapala.

M. X, par conclusions transmises par voie électronique le 20 novembre 2020, demande à la cour, sur le fondement des articles 872 et 873 alinéa 1 du code de procédure civile, de :

— dire et juger l’appel formé par la société Mapala mal fondé';

— dès lors, confirmer l’ordonnance du 3 juin 2020 du juge des référés du tribunal de commerce de Melun';

Statuant à nouveau':

— débouter la société Mapala de toutes ses fins, moyens et conclusions';

— condamner la société Mapala à lui payer la somme de 4.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

— condamner la société Mapala aux entiers frais et dépens d’appel, dont distraction pour ceux d’appel au profit de la SELARL BDL Avocats en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

M. X expose en résumé ce qui suit :

Sur son intérêt à agir':

— au terme de la garantie litigieuse, la relation est tripartite et qu’il a donc mis en cause la société Mapala comme la banque';

— il est bien indiqué sur la garantie de la banque que cette garantie porte sur des sommes dues par M. X à la société Mapala';

Sur le trouble manifestement illicite et le dommage imminent':

— la promesse de cession du 8 mars 2018 expirait le 8 juin 2018 à minuit'; que la garantie ne pouvait donc être mise en 'uvre au vu d’une condition suspensive contenue dans cette promesse de cession à présent caduque';

— cette condition suspensive avait pour unique fonction d’être une condition suspensive de la cession';

— la cession de parts et la convention de garantie d’actif et de passif du 21 juin 2018 ont été conclues sur des bases indépendantes de la promesse de cession'; ces conventions ne font pas référence l’une à l’autre';

— concernant les actifs garantis, il est fait référence aux éléments chiffrés des bilans des sociétés DS Techno et Technopoint'; la convention de passif ne reprend pas les clauses de trésorerie minimum contenues dans les conditions suspensives de la promesse de vente';

— la trésorerie de la société Technopoint était de 360.197 euros au 21 juin 2018, et le disponible auprès de la BPI de 164 271,55 euros et non de 62 377,31 euros';

— même si le montant mobilisable devait être considéré comme d’un montant de 62.377,31 euros au 21 juin 2018, le montant de trésorerie atteindrait 258.303,18 euros, soit un montant supérieur à 250.000 euros ;

— la mise en 'uvre de l’engagement de caution est donc manifestement abusive et frauduleuse';

— un contrat de garantie ayant pour objet la dette du débiteur principal M. X ne s’analyse pas en une garantie autonome mais un cautionnement'; ce que confirme la page 2 de l’acte de la Banque Populaire';

— la garantie n’a pas de caractère autonome et constitue un cautionnement, dépendant de la réalité de la créance pour laquelle elle a été consentie'; ce cautionnement ne peut être actionné par la société Mapala avant de justifier d’une créance liquide, certaine et exigible à son encontre';

— en tout état de cause, il existe un doute sérieux sur la qualification même de l’engagement et l’existence de ce différend entre les parties justifie la demande d’interdiction de paiement';

— en l’absence de créance de la part de la société Mapala à son encontre, un versement par la banque le contraindrait à engager une procédure en remboursement de l’indu sans garantie de solvabilité de la société Mapala'; ce qui constitue un dommage imminent.

Il sera renvoyé aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR,

sur la qualité pour agir de M. Z X

L’article 122 du code de procédure civile dispose que «'Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.'» '

L’article 2321 du code civil indique que «'la garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige en considération d’une obligation souscrite par un tiers à verser une somme soit à première demande soit suivant des modalités convenues. Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre'».

La société Mapala considère ainsi que M. Z X ne dispose d’aucune qualité pour agir pour contester la mise en jeu de la garantie à première demande dans la mesure où il est tiers au sens de l’article 2321 du code civil.

Cependant le donneur d’ordre d’une garantie à première demande a intérêt à se prémunir contre les conséquences dommageables qui résulteraient nécessairement pour lui d’un paiement indu et notamment d’une mise en 'uvre abusive ou frauduleuse de la garantie, ce d’autant que la société Mapala a d’ailleurs adressé à M. X une mise en demeure de lui remettre la somme de 62.613, 48 euros au titre de la garantie, de sorte qu’il dispose d’une qualité et d’un intérêt à agir au sens des dispositions de l’article 31 du code de procédure civile.

L’ordonnance rendue sera confirmée sur ce point.

sur le fondement juridique invoqué en première instance par M. X

La société Mapala estime en outre que M. X serait irrecevable en ses demandes dans la mesure où il a cité en première instance les dispositions de l’article 873- 1 du code de procédure civile, au lieu de celles de l’article 873 de ce code.

Toutefois, la lecture de l’ordonnance rendue démontre qu’il a été fait application des dispositions de l’article 12 du code de procédure civile qui prévoit que «'Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.'»'

De surcroit, les écritures de M. X visent bien les dispositions de l’article 873 du code de procédure civile de sorte que ce dernier fondement juridique se substitue, sans qu’il ne puisse être retiré de l’erreur de visa en première instance une quelconque irrecevabilité.

L’ordonnance rendue sera confirmée sur ce point.

sur la suspension de l’exécution de la garantie

L’article 873 du code de procédure civile dispose que 'Le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.''

Aux termes de l’article 2321 du code civil, «'la garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues. Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie'».

Le bénéficiaire doit respecter strictement les conditions de forme et de rédaction de l’appel de la garantie, qui sont la contrepartie de l’autonomie de la garantie, et le garant doit vérifier l’apparente régularité de la demande qui lui est adressée avant de payer.

Il est constant qu’en matière de garantie autonome, la seule allégation de l’abus ou de la fraude n’est pas une contestation sérieuse. Seule l’est l’abus ou la fraude manifestes.

Enfin, une garantie autonome à première demande est indépendante du contrat de base, ce dont il résulte que les conditions d’exécution de ce contrat et l’existence ou non des manquements allégués du bénéficiaire de la garantie sont dépourvus d’incidence pour l’appréciation des droits de ce dernier, auquel aucune exception tirée de celles-ci n’est opposable.

En l’espèce, il résulte clairement des termes des actes susvisé que:

— la promesse de cession de parts du 8 mars 2018 stipule qu’elle est «'consentie pour valoir à compter du 8 mars 2018, pour expirer le 8 juin 2018'», et inclut des conditions suspensives, à savoir : l’obtention d’un prêt, le renouvellement ou engagement ferme de renouvellement par le bailleur du bail des locaux, la signature au plus tard dans les trente jours d’une promesse de vente des locaux, «'le montant de la trésorerie de la société Technopoint s’élèvera au moins à 250.000 euros net, à savoir après paiement dettes fournisseurs et comptes rattachés, après paiement des dettes fiscales et sociales, des redevances et des dividendes dus à la société Technopoint et après encaissement des créances clients à la date de réalisation, étant précisé qu’aucune distribution ne pourra intervenir ultérieurement à la date de réalisation de la cession'»,

— la cession de parts du 21 juin 2018 ainsi que la garantie d’actif et de passif, en date du même jour, ne font pas référence à ladite promesse du 8 mars 2018.

Il ressort également de la lecture de la convention de garantie d’actif et de passif qu’aucune des clauses de trésorerie minimum insérées dans les conditions suspensives de la promesse de cession de parts n’est reprise mais que pour autant, cette convention de garantie d’actif et de passif comporte la clause suivante: «'3.2 Garantie à Première demande

Afin de garantir les engagements pris aux termes des présentes, M. Z X remet ce jour à la société Mapala une garantie à première demande pour un montant de 150.000 euros'».

L’acte régularisé le 14 juin 2018 par la direction des engagements de la Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne comporte le titre «'Garantie à première demande'» et la rédaction suivante: «'Nous soussignés (') déclarons nous porter garants à première demande afin de garantir les sommes dues par M. Z X, intervenant tant à son nom personnel qu’au nom des autres cédants (') dans le cadre de la cession de leurs 50. 568 parts sociales détenues dans la société DS

Techno (…)au profit de la société Mapala (') conformément à la promesse synallagmatique de cession de parts du 8 mars 2018'» et est accompagnée d’une lettre de la banque annonçant l’envoi de l’acte de «'caution'».

M. B Y, sur entête de la société Technopoint, a bien écrit à M. X par courrier du 5 mars 2020, indiquant qu’il entendait mettre en jeu la garantie d’actif et de passif et notamment la garantie à première demande et vise au sein de ce courrier la condition suspensive de trésorerie posée par la promesse de cession.

Or, force est de constater que la garantie dite à première demande est bien insérée dans la convention de garantie de passif et que son objet est selon sa rédaction même «' de garantir les engagements pris aux termes des présentes'». Force est de constater également à la lecture de l’acte établi par la banque que l’objet est de garantir toutes les sommes dues par «'M. Z X, intervenant tant à son nom personnel qu’au nom des autres cédants (') dans le cadre de la cession de leurs 50. 568 parts sociales détenues dans la société DS Techno (…)au profit de la société Mapala (')'».

Dès lors, il s’en déduit à minima que la garantie consentie par M. X a bien pour objet de couvrir l’éventuel passif de la société Technopoint, débiteur principal et que, dans de telles conditions, elle ne peut avec l’évidence requise en référé être considérée comme indépendante du contrat de base, en l’occurrence la convention garantie de passif. Ce, a fortiori, alors qu’il existe entre les parties une discussion certaine sur la subsistance de la condition suspensive insérée dans la promesse de cession, et son éventuelle caducité, ce qui excède le pouvoir du juge des référés.

Ainsi, il y a lieu de confirmer l’ordonnance entreprise.

Il ne sera pas fait droit dans ces conditions à la demande formulée par la société Mapala tendant à se voir allouer des dommages intérêts pour procédure abusive.

Le sort des dépens et de l’indemnité de procédure a été exactement réglé par le premier juge.

La société Mapala qui succombe supportera la charge des dépens de l’appel et sera condamnée à verser à M. Z X la somme de 3 000 euros et à la banque celle de 1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, en plus de l’indemnité allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la société Mapala aux dépens de l’appel, dont distraction au profit de M^e J K, avocat, au sens de l’article 699 du code de procédure civile,

Condamne la société Mapala à verser à M. Z X la somme de 3 000 euros et à la Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne, celle de 1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de toutes leurs autres demandes.

La Greffière, La Présidente,