RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 10

ARRÊT DU 15 MARS 2021

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/16843 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAS2A

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Juin 2019 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 17/17258

APPELANT

MONSIEUR LE DIRECTEUR GENERAL DES FINANCES PUBLIQUES D’ILE DE FRANCE ET DU DÉPARTEMENT DE PARIS

Pôle Fiscal Parisien 1, Pôle Juridictionnel

Ayant ses bureaux […]

[…]

Représenté par M^e Guillaume MIGAUD de la SELARL ABM DROIT ET CONSEIL AVOCATS E.BOCCALINI & MIGAUD, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC430

INTIMES

Monsieur D K L B DE A

[…]

[…]

né le […] à […]

Madame E O P B DE A

[…]

[…]

née le […] à […]

Madame F R S O B DE A épouse X

[…]

[…]

née le […] à […]

Madame G Q O B DE A

Domiciliée 28 rue Saint S

[…]

née le […] à […]

Représenté-es par M^e H I-J de la SELEURL H I-J AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : D1119

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 01 Février 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Edouard LOOS, Président

Madame Sylvie CASTERMANS, Conseillère

Monsieur Y de Z, Conseiller

qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur Y de Z dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : M^me Cyrielle BURBAN

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Edouard LOOS, Président et par M^me Cyrielle BURBAN, Greffière à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La société civile Fimalac Participations, constituée en 1992, a pour objet notamment d’acquérir et gérer les participations de monsieur C B de A et de ses descendants. Son gérant statutaire est monsieur C B de A. Le capital social de 7 410 080 euros est divisé en 463 130 parts sociales réparties entre monsieur C B de A, monsieur D B de A, madame E B de A, madame F B de A et madame G B de A. La société Fimalac Participation est une société interposée, détenant directement ou indirectement une participation dans la société Groupe C de A.

La société anonyme à directoire et conseil de surveillance Groupe C de A

(anciennement Fimalac et Cie) est spécialisée dans le secteur des activités des sociétés holding, son gérant étant monsieur C B de A.

La société à responsabilité limitée luxembourgeoise Fimalac Participations sarl, au siège social à Luxembourg-ville, a été créée le 19 juillet 2010. Société fermée de 463 130 parts sociales, elle a pour objet notamment d’acquérir et gérer les participations de monsieur C B de A et de ses descendants dans la société Groupe C de A. Son gérant statutaire est monsieur C B de A.

Par acte sous seing privé du 15 décembre 2005, monsieur C B de A, monsieur D B de A, madame E B de A, madame F B de A et madame G B de A, ainsi que la société civile Fimalac Participations ont souscrit un engagement collectif de conservation d’une durée de 2 ans, renouvelable automatiquement pour un an, portant sur 139.541 actions (sur un total de 139.546) de la société Groupe C de A.

Par acte authentique de donation-partage du 30 décembre 2008 établi par la Scp Brugerolle, enregistré le 20 janvier 2009 au SIE de Paris 9^e Ouest, monsieur C B de A a fait donation avec réserve d’usufruit, à monsieur D B de A, madame E B de A, madame F B de A et madame G B de A, à chacun de la nue-propriété de 14.937 parts sociales de la société civile Fimalac Participations.

Se plaçant sous le régime de l’article 787 B du code général des impôts, les donataires ont souscrit par acte authentique du 31 décembre 2008 (pièce 3) un engagement collectif de conservation de ces parts pendant une durée de 4 ans, expirant le 31 décembre 2012. La base taxable aux droits de mutation à titre gratuit a bénéficié de l’exonération partielle de 75 % en application des dispositions de l’article 787 B du code général des impôts (CGI), chacun des quatre dontaires ayant pris l’engagement de conserver collectivement puis individuellement les titres donnés.

Par acte authentique du 19 juillet 2010, les consorts B de A ont constitué la société de droit luxembourgeois Fimalac Participations sarl, à laquelle ils ont cédé la totalité des 463.130 parts de la société civile Fimalac Participations. En contrepartie, la société Fimalac Participations sarl a émis au profit des apporteurs 463.130 parts sociales de 16 euros, à raison de 1 part de la société de droit luxembourgeois Fimalac Participations sarl pour 1 part de la société civile Fimalac Participations. Dans le cadre de cette fusion, les démembrements de propriété de parts apportées conjointement ont été reportés sur un nombre identique de parts reçues en contrepartie des apports, les droits relatifs se reportant exactement en continuité de la donation-partage.

Le 24 septembre 2010, la société Groupe C de A a absorbé la société civile Fimalac Participations, sa société mère. Dans le cadre de cette fusion, la société de droit luxembourgeois Fimalac Participations sarl a reçu, en échange de sa participation dans le capital de la société civile Fimalac Participations, 85.835 actions de la société Groupe C de A.

Par propositions de rectification des 19 novembre 2012 et 21 novembre 2012, l’administration fiscale a remis en cause l’exonération de 75% prévue à l’article 787 B du CGI et établi une rectification pour un montant total de 1 951 191 euros, se décomposant pour les quatre contribuables de la façon suivante : rappel de droits de 443.496 euros et intérêts moratoires de 49.672 euros concernant monsieur D B de A ; droits de 433.982 euros et intérêts moratoires de 48.606 euros concernant madame E B de A, droits 433.061 euros et intérêts moratoires de 48.503 euros concernant madame F B de A, droits de 444.129 euros et intérêts moratoires de 49.742 euros concernant madame G B de A.

Par courriers du 14 décembre 2012, les redevables ont contesté le rappel de droits et la position du

service. Par réponse aux observations du 26 mars 2013, l’administration fiscale a maintenu les rehaussements. Le 23 avril 2013, les contribuables ont sollicité un rendez-vous avec le supérieur hiérarchique qui s’est déroulé le 15 novembre 2013.

Par courrier du 22 novembre 2013, les contribuables ont été informés que l’administration fiscale maintient les rehaussements. L’administration fiscale a émis quatre avis de mise en recouvrement le 26 février 2014 et rejeté la réclamation par décision du 11 juillet 2017.

Par exploit du 11 septembre 2017, monsieur D B de A, madame E B de A, madame F B de A et madame G B de A ont assigné l’administration fiscale devant le tribunal de grande instance de Paris.

Par jugement du 20 juin 2019, le tribunal de grande instance a :

— infirmé la décision de rejet du 11 juillet 2017 de l’administration fiscale ;

— prononcé le dégrèvement des droits, intérêts moratoires et pénalités mises à la charge de monsieur D B de A, de madame E B de A, de madame F B de A et de madame G B de A suite aux notifications de redressements des 19 et 21 novembre 2012, par avis de mise en recouvrement du 26 février 2014 ;

— rappelé qu’aux termes des dispositions L.208 du livre des procédures fiscales, l’Etat devra restitution aux contribuables des sommes déjà perçues, majorées des intérêts moratoires dont le taux est celui de l’intérêt de retard prévu à l’article 1727 du code général des impôts et qui courent du jour du paiement ;

— condamné l’administration fiscale à payer à monsieur D B de A, madame E B de A, madame F B de A et madame G B de A, pris ensemble, 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par déclaration du 17 août 2019, le directeur régional des finances publiques d’Ile-de-France et de Paris a interjeté appel du jugement du tribunal de grande instance de Paris.

Par dernières conclusions notifiées le 28 décembre 2020, le directeur régional des finances publiques d’Ile-de-France et de Paris demande à la cour de :

— recevoir le directeur régional des finances publiques d’Ile-de-France et de Paris en son appel et l’y déclarer fondé ;

— infirmer le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 20 juin 2019.

— déclarer bien fondée et régulière en sa procédure la rectification opérée par l’administration ;

— déclarer bien fondés les rappels d’impôts et de pénalités en résultant ;

— condamner les consorts B de A au paiement des entiers dépens de première instance et d’appel.

Par dernières conclusions notifiées le 12 février 2020, monsieur D B de A, madame E B de A, madame F B de A et madame G B de A demandent à la cour de :

— déclarer la direction générale des finances publiques mal fondée en son appel et le débouter de

toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— déclarer que l’apport par monsieur C B de A, monsieur D B de A, madame E B de A, madame F B de A et madame G B de A des parts de la société civile Fimalac Participations Sarl à la société de droit luxembourgeois Fimalac Participations Sàrl intervenue le 19 juillet 2010, n’a pas entrainé de remise en cause de l’exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit dont a bénéficié la donation du 30 décembre 2008 ;

— déclarer que l’opération de fusion par voie d’absorption de la société civile Fimalac participations par la société Groupe C de A intervenue le 24 septembre 2010 n’a pas entrainé de remise en cause de l’exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit dont a bénéficié la donation du 30 décembre 2008 ;

— déclarer subsidiairement irrégulière la procédure d’imposition dont ont respectivement fait l’objet monsieur D B de A, madame E B de A, madame F B de A et madame G B de A ;

— confirmer le jugement rendu le 20 juin 2019 par la 9^e chambre 3^e section du Tribunal de grande instance de Paris en toutes ses dispositions ;

— condamner la direction générale des finances publiques aux dépens ainsi qu’à payer aux intimés la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile devant la cour ;

— autoriser la Selalu H I-J prise en la personne de M^e H I-J à poursuivre le recouvrement des dépens conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

SUR CE,

Le directeur régional des finances publiques d’Ile-de-France et de Paris fait valoir sur le fondement de l’article 787 B du CGI que les consorts B de A ne remplissent pas les conditions fixées au f) de l’article précité ; la rupture de l’engagement individuel de conservation des titres de la société civile Fimalac Participations n’entre pas dans l’exception visée au f de l’article 787 B du CGI et a entraîné la remise en cause de l’exonération partielle appliquée sur la transmission des parts de cette société ; en application du h) de l’article 787 B du CGI, l’apport de titres assimilé à une fusion ne saurait contrevenir aux dispositions régissant les apports de titres visé au f) de l’article précité ; la société Fimalac Participations sarl, bénéficiaire des apports de titres Fimalac Participations, puis Groupe C de A après fusion, n’est pas dirigée par les donataires bénéficiaires de l’exonération, ce qui justifie la remise en cause de l’exonération partielle de droits d’enregistrement.

Monsieur D B de A, madame E B de A, madame F B de A et madame G B de A répliquent sur le fondement de l’article 787 B du CGI que, ni leur apport des parts de la société civile Fimalac participation à la société de droit luxembourgeois Fimalac Participations sarl du 19 juillet 2010, ni l’opération de fusion par voie d’absorption de la société civile Fimalac Participations par la société Groupe C B de A du 24 septembre 2010, n’ont entraîné de remise en cause de l’exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit dont a bénéficié la donation du 30 décembre 2008.

Ceci étant exposé,

Selon l’article 787 B du CGI dans sa version applicable, issue de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 « sont exonérées de droits de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75 % de leur valeur, les parts ou les actions d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale transmises par décès ou entre vifs si les conditions suivantes sont réunies :

a. Les parts ou les actions mentionnées ci-dessus doivent faire l’objet d’un engagement collectif de conservation d’une durée minimale de deux ans en cours au jour de la transmission, qui a été pris par le défunt ou le donateur, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, avec d’autres associés ; Lorsque les parts ou actions transmises par décès n’ont pas fait l’objet d’un engagement collectif de conservation, un ou des héritiers ou légataires peuvent entre eux ou avec d’autres associés conclure dans les six mois qui suivent la transmission l’engagement prévu au premier alinéa ;

b. L’engagement collectif de conservation doit porter sur au moins 20 % des droits financiers et des droits de vote attachés aux titres émis par la société s’ils sont admis à la négociation sur un marché réglementé ou, à défaut, sur au moins 34 %, y compris les parts ou actions transmises. Ces pourcentages doivent être respectés tout au long de la durée de l’engagement collectif de conservation. Les associés de l’engagement collectif de conservation peuvent effectuer entre eux des cessions ou donations des titres soumis à l’engagement. L’engagement collectif de conservation est opposable à l’administration à compter de la date de l’enregistrement de l’acte qui le constate. Dans le cas de titres admis à la négociation sur un marché réglementé, l’engagement collectif de conservation est soumis aux dispositions de l’article L. 233-11 du code de commerce. L’engagement collectif de conservation est réputé acquis lorsque les parts ou actions détenues depuis deux ans au moins par une personne physique seule ou avec son conjoint ou le partenaire avec lequel elle est liée par un pacte civil de solidarité atteignent les seuils prévus au premier alinéa, sous réserve que cette personne ou son conjoint ou son partenaire lié par un pacte civil de solidarité exerce depuis plus de deux ans au moins dans la société concernée son activité professionnelle principale ou l’une des fonctions énumérées au 1° de l’article 885 O bis lorsque la société est soumise à l’impôt sur les sociétés. Pour le calcul des pourcentages prévus au premier alinéa, il est tenu compte des titres détenus par une société possédant directement une participation dans la société dont les parts ou actions font l’objet de l’engagement collectif de conservation visé au a et auquel elle a souscrit. La valeur des titres de cette société qui sont transmis bénéficie de l’exonération partielle à proportion de la valeur réelle de son actif brut qui correspond à la participation ayant fait l’objet de l’engagement collectif de conservation ; L’exonération s’applique également lorsque la société détenue directement par le redevable possède une participation dans une société qui détient les titres de la société dont les parts ou actions font l’objet de l’engagement de conservation. Dans cette hypothèse, l’exonération partielle est appliquée à la valeur des titres de la société détenus directement par le redevable, dans la limite de la fraction de la valeur réelle de l’actif brut de celle-ci représentative de la valeur de la participation indirecte ayant fait l’objet d’un engagement de conservation. Le bénéfice de l’exonération partielle est subordonné à la condition que les participations soient conservées inchangées à chaque niveau d’interposition pendant toute la durée de l’engagement collectif.

c. Chacun des héritiers, donataires ou légataires prend l’engagement dans la déclaration de succession ou l’acte de donation, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, de conserver les parts ou les actions transmises pendant une durée de quatre ans à compter de la date d’expiration du délai visé au a.

d. L’un des associés mentionnés au a ou l’un des héritiers, donataires ou légataires mentionnés au c exerce effectivement dans la société dont les parts ou actions font l’objet de l’engagement collectif de conservation, pendant la durée de l’engagement prévu au a et pendant les trois années qui suivent la date de la transmission, son activité professionnelle principale si celle-ci est une société de personnes visée aux articles 8 et 8 ter, ou l’une des fonctions énumérées au 1° de l’article 885 O bis lorsque celle-ci est soumise à l’impôt sur les sociétés, de plein droit ou sur option ;

e. La déclaration de succession ou l’acte de donation doit être appuyée d’une attestation de la société dont les parts ou actions font l’objet de l’engagement collectif de conservation certifiant que les conditions prévues aux a et b ont été remplies jusqu’au jour de la transmission. A compter de la transmission et jusqu’à l’expiration de l’engagement collectif de conservation visé au a, la société doit en outre adresser, dans les trois mois qui suivent le 31 décembre de chaque année, une attestation certifiant que les conditions prévues aux a et b sont remplies au 31 décembre de chaque année.

f. En cas de non-respect de la condition prévue au c par suite d’un apport partiellement rémunéré par la prise en charge d’une soulte consécutive à un partage ou d’un apport pur et simple de titres d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale à une société dont l’objet unique est la gestion de son propre patrimoine constitué exclusivement de participations dans une ou plusieurs sociétés du même groupe que la société dont les parts ou actions ont été transmises et ayant une activité, soit similaire, soit connexe et complémentaire, l’exonération partielle n’est pas remise en cause si les conditions suivantes sont réunies :

1° La société bénéficiaire de l’apport est détenue en totalité par les personnes physiques bénéficiaires de l’exonération. Le donateur peut toutefois détenir une participation directe dans le capital social de cette société, sans que cette participation puisse être majoritaire. Elle est dirigée directement par une ou plusieurs des personnes physiques bénéficiaires de l’exonération. Les conditions tenant à la composition de l’actif de la société, à la détention de son capital et à sa direction doivent être respectées à l’issue de l’opération d’apport et jusqu’au terme de l’engagement mentionné au c ;

2° La société bénéficiaire de l’apport prend l’engagement de conserver les titres apportés jusqu’au terme de l’engagement prévu au c ;

3° Les héritiers, donataires ou légataires, associés de la société bénéficiaire des apports doivent conserver, pendant la durée mentionnée au 2°, les titres reçus en contrepartie de l’opération d’apport.

g) En cas de non-respect des conditions prévues aux a ou b, par suite d’une fusion ou d’une scission au sens de l’article 817 A ou d’une augmentation de capital, l’exonération partielle accordée lors d’une mutation à titre gratuit avant l’une de ces opérations n’est pas remise en cause si les signataires respectent l’engagement prévu au a jusqu’à son terme. Les titres reçus en contrepartie de ces opérations doivent être conservés jusqu’au même terme. De même, cette exonération n’est pas non plus remise en cause lorsque la condition prévue au b n’est pas respectée par suite d’une annulation des titres pour cause de pertes ou de liquidation judiciaire ;

h) En cas de non-respect de la condition prévue au c par suite d’une fusion ou d’une scission au sens de l’article 817 A ou d’une augmentation de capital, l’exonération partielle accordée au titre de la mutation à titre gratuit n’est pas remise en cause si les titres reçus en contrepartie de ces opérations sont conservés par le signataire de l’engagement jusqu’à son terme. De même, cette exonération n’est pas remise en cause lorsque la condition prévue aux b ou c n’est pas respectée par suite d’une annulation des titres pour cause de pertes ou de liquidation judiciaire ;

i) En cas de non-respect de la condition prévue au c par suite d’une donation, l’exonération partielle accordée au titre de la mutation à titre gratuit n’est pas remise en cause, à condition que le ou les donataires soient le ou les descendants du donateur et que le ou les donataires poursuivent l’engagement prévu au c jusqu’à son terme.

Les dispositions du présent article s’appliquent en cas de donation avec réserve d’usufruit à la condition que les droits de vote de l’usufruitier soient statutairement limités aux décisions concernant l’affectation des bénéfices. Cette exonération n’est alors pas cumulable avec la réduction prévue à l’article 790. »

Selon l’article 301 C de l’annexe II du CGI dans sa version applicable, « I.-Est assimilée à une fusion, l’opération qui aboutit au transfert à une société relevant du statut fiscal des sociétés de capitaux, en voie de formation ou préexistante, de droits représentant 75 % au moins du capital d’une société relevant du même statut, lorsque les deux sociétés ont leur siège de direction effective ou leur siège statutaire soit en France, soit dans un autre Etat membre de la Communauté européenne et que les apports sont rémunérés dans les conditions prévues à l’article 301 F. Lorsque le pourcentage de 75 % est atteint à la suite de plusieurs opérations, le régime spécial n’est applicable qu’à l’opération permettant d’atteindre ce pourcentage et à celles qui l’augmentent. II.-Dans le cas prévu au I et sous peine de déchéance du bénéfice du régime spécial, la société à laquelle les droits sont apportés doit les conserver pendant un délai de cinq ans à compter de la date de transfert soit sous forme nominative, soit en les déposant dans les conditions prévues au 2° de l’article 54. Les droits acquis antérieurement et détenus à la même date par la société doivent être conservés dans les mêmes conditions. Le bénéfice du régime spécial reste acquis si les droits sont compris, avant l’expiration du délai, dans une opération de fusion ou assimilée, de scission, d’apport partiel d’actif ou s’ils sont cédés dans le cadre de la liquidation de la société à laquelle les droits ont été apportés. »

Selon l’article 301 F de l’annexe II du CGI dans sa version applicable, « Les apports visés aux articles 301 B à 301 E doivent être rémunérés par l’attribution de droits représentatifs du capital de la société bénéficiaire. Toutefois, ils peuvent faire l’objet de règlements sous une autre forme dans la limite de 10 % de la valeur nominale des droits attribués. »

A/De première part, il n’est pas contesté que l’engagement collectif de conservation d’une durée de 2 ans portant sur 139.541 actions de la société Groupe C de A, souscrit le 15 décembre 2005 par monsieur C B de A, monsieur D B de A, madame E B de A, madame F B de A et madame G B de A et la société civile Fimalac Participations a été respecté, selon les dispositions de l’article 787 B a) du CGI.

Dans le prolongement de cet engagement, les quatre donataires ont bénéficié de la donation-partage en date du 30 décembre 2008 par laquelle monsieur C B de A leur a fait donation à chacun, avec réserve d’usufruit, de la nue-propriété de 14.937 parts sociales de la société civile Fimalac Participations.

Se plaçant sous le régime de l’article 787 B c) du CGI, les donataires ont ensuite souscrit le 31 décembre 2008 un engagement collectif de conservation de ces parts pour une durée de 4 ans, expirant le 31 décembre 2012, voire le 15 décembre 2011 si la durée de quatre ans est décomptée à partir de la date d’expiration du délai visé au § a).

La question écrite AN publiée au JO du 04 avril 2017, page 2639, confirme en ce sens l’importance du respect de l’engagement prévu au § c de l’article 787 B du CGI : « afin de mieux prendre en compte confirme les réalités économiques, la notion d’engagement collectif de conservation a été assouplie. Ainsi, l’article 57 de la loi de finances rectificative n° 2006-1771 du 30 décembre 2006 a permis d’assimiler à la signature d’un engagement collectif de conservation la détention depuis plus de deux ans par un dirigeant d’entreprise et son conjoint de plus de 34 % des actions d’une société non cotée ou 20 % s’il s’agit d’une société cotée (engagement collectif de conservation « réputé acquis »). Ces dispositions ont été introduites pour assurer la pérennité des entreprises et éviter que certaines d’entre elles ne s’éteignent faute d’anticipation et de repreneurs ».

Par la suite, les consorts B de A ont constitué le 19 juillet 2010 une société de droit luxembourgeois Fimalac Participations sarl et fait apport des parts sociales de la société civile Fimalac Participations à cette société de droit luxembourgeois Fimalac Participations sarl.

De ce point de vue, s’il n’est pas contesté que le second engagement collectif de conservation d’une durée de 4 ans n’a pas été respecté par monsieur D B de A, madame E B de A, madame F B de A et madame G B de

A, ces derniers font valoir qu’ils bénéficient du régime dérogatoire prévu au § h de l’article 787 B du CGI, alors que l’administration fiscale conteste la réalité de cet engagement en se référant à des contraintes et à des dispositions prévues au § f de l’article 787 B du CGI.

B/De deuxième part, l’administration fiscale ne démontre pas que l’engagement souscrit le 31 décembre 2008 par les quatre donataires n’aurait pas été respecté en raison de la fusion avec la société de droit luxembourgeois Fimalac Participations sarl.

En effet, l’administration fiscale, ayant recours à une version de l’article 787 B du CGI qui n’est pas celle en vigueur au 31 décembre 2008, subordonne le maintien de l’exonération prévue à l’article 787 B h( du CGI à l’existence d’une fusion avec une société préexistante et une « société opérationnelle ».

Mais l’article 301 C de l’annexe II du CGI dispose dans sa version applicable qu’est « assimilée à une fusion, l’opération qui aboutit au transfert à une société relevant du statut fiscal des sociétés de capitaux, en voie de formation », prévoyant le fait que la société bénéficiaire de l’apport ne soit pas systématiquement préexistante, comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges. De ce point de vue, les articles 1843 et 1843-1 du code civil admettent les titres nouvellement créés : « les personnes qui ont agi au nom d’une société en transformation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes » et les engagements repris sont réputés avoir été contractés dès l’origine, ce que ne contredit pas le BOFIP 7 G-3-12 n° 35 du 22 mars 2012 (n° 102) : « quand bien même la société dont les titres sont soumis à engagement disparaît à l’issue de l’opération de fusion ».

Par ailleurs, l’administration fiscale ne conteste pas que les deux sociétés concernées sont des sociétés de capitaux et que les droits représentant 75 % au moins du capital ont été transférés, comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges. Il s’agit d’une fusion entre deux sociétés holding animatrices (« la holding animatrice est considérée comme une société opérationnelle »), sociétés interposées détenant directement ou indirectement une participation dans la société dont les titres font l’objet de l’engagement de conservation, ce que confirme la réponse ministérielle )JO Sénat, 18 mars 2010, n° 05735(, selon laquelle « la fusion entre la transmission et la fin de l’engagement collectif ne remet pas en cause l’exonération Dutreil ». En l’état, il ne peut être défini une limite sur le nombre d’opérations de transformation, la seule condition étant que les titres reçus en contrepartie sont conservés par le signataire de l’engagement jusqu’à son terme.

En outre, l’administration fiscale subordonne le régime de la fusion à celui de l’apport de titres « précédant nécessairement la fusion », régime plus général et qui élimine de fait la pertinence d’un régime spécifique adapté à la fusion. Mais elle n’étaye pas cette restriction par un texte applicable au temps de l’engagement contesté. L’apport est un transfert du patrimoine de l’apporteur à celui de l’entité appelée à fournir une contrepartie, sans pour autant constituer systématiquement une fusion, ce qui est clairement prévu par l’article 787 B du CGI segmentant les différents processus à la disposition des entreprises (§ h : « en cas de non-respect de la condition prévue au c par suite d’une fusion ») et par le BOFIP 7 G-3-12 n° 35 du 22 mars 2012 (101 : « les fusions entre sociétés interposées n’entraînent pas la remise en cause de l’exonération partielle si les signataires respectent l’engagement collectif de conservation jusqu’à son terme »).

Enfin, les associés de la société interposée (monsieur D B de A, madame E B de A, madame F B de A et madame G B de A) ont réalisé un apport de 100% de parts sociales à la société de droit luxembourgeois Fimalac Participations sarl (société de capitaux au siège statutaire situé dans un Etat de l’Union européenne), puis une fusion entre les sociétés Groupe C de A et Fimalac Participations. La société de droit luxembourgeois Fimalac Participations sarl a conservé l’apport prévu au II de l’article 301 C de l’annexe II du CGI, qu’il s’agisse de l’apport initial de la société civile Fimalac Participations ou des 85 835 actions reçues le 24 septembre 2010 de la société Groupe C de A, soit jusqu’au 31 décembre 2012.

Il en résulte que le moyen de l’administration fiscale sera rejeté.

C/De troisième part, l’administration fiscale échoue à faire valoir l’application des dispositions du § f( de l’article 787 B du CGI.

En effet, l’administration fiscale subordonne l’application des dispositions de l’article 787 B h( du CGI à celles de l’article 787 B f( du CGI : « l’apport de titres assimilé à une fusion ne saurait contrevenir aux dispositions régissant les apports de titres visé au f de l’article 787 B du CGI » ; « la fusion ne peut déroger aux dispositions de l’article 787 B f) du CGI » ; « il y aurait une contradiction entre le f et le h » ; « sur le fondement du f » ; « le non-respect de l’une des conditions du f justifie la remise en cause de l’exonération partielle » (pages 8 et 9 de ses écrits).

Mais la remise en cause de l’exonération partielle sur la transmission des parts sociales ne peut être fondée sur l’inapplicabilité du § f) de l’article 787 B du CGI, l’intimée reconnaissant qu’elle n’en remplit pas les conditions.

En outre, si l’administration fiscale opère une « combinaison » des § f et h au soutien de son appel, il doit être relevé qu’il n’existe aucun texte qui confirmerait cette interprétation, sauf à dénaturer la volonté du législateur instituant le « pacte Dutreil » et ses aménagements successifs.

En effet, le BOFIP 12 9 2012 BOI ENR DMTG 10 20 40 30 ne mentionne pas une combinaison de ce type : « en cas d’opération de fusion ou d’augmentation de capital telles que prévues aux g et h de l’article 787 B du CGI (cf. BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 § 160 à 180), chacun des héritiers, donataires ou légataires ayant bénéficié du régime de faveur certifie chaque année qu’il a conservé les titres reçus à l’issue de l’opération concernée », comme le BOFIP 9 9 2013 BOI ENR DMTG 10 20 40 20 : « 160 Dans l’hypothèse d’une opération de fusion au sens de l’article 817 A du CGI, l’exonération partielle ayant été appliquée préalablement à ces opérations n’est pas remise en cause si les signataires de l’engagement de conservation conservent les titres qu’ils ont reçus jusqu’au terme de l’engagement collectif puis individuel. 190 En outre, il est précisé que la non-remise en cause du régime prévu à l’article 787 B du CGI dans les cas cités aux V-A à C § 160 à 180 bénéficie également aux redevables qui ont bénéficié d’une exonération à raison de leur participation indirecte dans la société objet des modifications structurelles limitativement énumérées par la loi (fusion, scission et augmentation de capital). »

De ce point de vue, le Conseil Constitutionnel a rappelé dans sa décision n° 2018-777 DC du 28 décembre 2018 l’importance de se conformer au texte applicable : «  en instituant l’exonération prévue à l’article 787 B, le législateur a entendu favoriser la transmission d’entreprise dans des conditions permettant d’assurer la stabilité de l’actionnariat et la pérennité de l’entreprise. Sur les seuils de détention de droits financiers attachés aux titres faisant l’objet d’un engagement collectif de conservation, sans modifier les seuils de droits de vote ; le bénéfice de l’exonération reste subordonné aux conditions déjà prévues par le texte. »

Il en résulte que le moyen de l’administration fiscale sera rejeté.

C’est en conséquence à juste titre et par des motifs pertinents que les premiers juges ont infirmé la décision de rejet du 11 juillet 2017 de l’administration fiscale, prononcé le dégrèvement des droits, intérêts moratoires et pénalités mises à la charge de monsieur D B de A, de madame E B de A, de madame F B de A et de madame G B de A, rappelé qu’aux termes des dispositions L. 208 du livre des procédures fiscales, l’Etat devra restitution aux contribuables des sommes perçues, majorées des intérêts moratoires.

Le jugement déféré sera confirmé sur tous ces chefs.

La solution du litige conduira la cour à rejeter les autres demandes, portant notamment à titre subsidiaire sur la régularité de la procédure.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

CONFIRME le jugement déféré ;

REJETTE toute autre demande ;

CONDAMNE la direction régionale des finances publiques d’Ile-de-France et de Paris à payer à la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la direction régionale des finances publiques d’Ile-de-France et de Paris aux dépens.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT

C. BURBAN E. LOOS