Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 01 JUILLET 2021

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/01431 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CC673

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 13 Janvier 2021 -Président du tribunal de commerce d’AUXERRE – RG n° 2020001902

APPELANTE

S.A.R.L. ICAU FRANCE

prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège.

[…]

[…]

N° SIRET : 343 08 1 7 41

représentée par M^e Evelyne PERSENOT-LOUIS de la SCP SCP BAZIN-PERSENOT-LOUIS SIGNORET CARLO-VIGOUROUX, avocat au barreau d’AUXERRE,

M^e Francine HAVET, avocat au barreau de PARIS, toque : D1250

INTIMEES

Madame A B

[…]

[…]

née le […] à AUXERRE

Madame C Y

[…]

[…]

née le […] à MIGENNES

SAS APPROGEL

Agissant poursuites et diligences de son Président domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Vincent RIBAUT de la SCP GRV ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010

M^e Damien FOSSEPREZ de la SCP SCP LYAND – FOSSEPREZ, avocat au barreau d’AUXERRE,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Juin 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant M^me Hélène GUILLOU, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Hélène GUILLOU, Présidente de chambre

M. Thomas RONDEAU, Conseiller

M^me Michèle CHOPIN, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Sonia DAIRAIN

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Hélène GUILLOU, Présidente de chambre et par Lauranne VOLPI, Greffière lors de la mise à disposition.

Exposé du litige

La SARL Icau France a une activité de négoce, d’importation et d’exportation de produits alimentaires.

Jusqu’au 18 décembre 2017, M^me X et M^me Y étaient salariées de cette société. Placées en arrêt de travail depuis janvier 2017, elles ont ensuite fait l’objet de licenciements.

Le licenciement ayant été contentieux, une procédure est pendante au fond devant la cour d’appel.

Le 29 décembre 2017, la société Icau France a été cédée à la société Delomas.

Le 18 avril 2018, M^me X et M^me Y ont créé la SAS Approgel.

La société Icau France a saisi le juge des requêtes du tribunal de commerce d’Auxerre aux fins de voir diligenter une mesure d’instruction in futurum pour suspicion d’actes de concurrence déloyale de la société Approgel et de M^me X et M^me Y.

Par ordonnance sur requête du 24 juillet 2020, le président du tribunal de commerce d’Auxerre a fait droit à la demande.

Le 21 septembre 2020, les opérations ont eu lieu au siège social de la société Approgel. Ont notamment été saisis la liste des clients de la société Approgel, la liste de ses fournisseurs, de ses commandes, de ses conditions tarifaires sur une période donnée, et un ensemble de mails échangés entre la société Approgel, M^me X et M^me Y.

Par acte du 20 octobre 2020, la société Approgel, en présence de M^me X, et de M^me Y, a assigné la société Icau France devant le président du tribunal de commerce d’Auxerre aux fins de rétractation de l’ordonnance du 24 juillet 2020.

Par ordonnance de référé rendue le 13 janvier 2021, la juridiction saisie a :

— débouté la société Icau France de l’ensemble de ses demandes,

— rétracté son ordonnance du 24 juillet 2020 en toutes ses dispositions,

— ordonné à maître Z, huissier de justice, de restituer l’ensemble des pièces et supports physiques et numériques saisis à la société Approgel,

— condamné la société Icau France aux entiers dépens.

Le premier juge a fondé cette décision notamment sur les motifs suivants :

— l’explication de la baisse du chiffre d’affaires de la société Icau France ne peut se limiter à une éventuelle concurrence déloyale de la société Approgel, dont l’existence n’est pas avérée,

— la loyauté des débats justifiait que la demande de mesure d’instruction soit réalisée en référé et non par requête.

Par déclaration en date du 20 janvier 2021, la société Icau France a interjeté appel de cette ordonnance, à l’encontre de chacun des chefs de son dispositif.

Au terme de ses conclusions communiquées par voie électronique le 20 mai 2021, la société Icau France demande à la cour, sur le fondement des articles L. 153-1 et suivants et R. 153-1 à R. 153-8 du code de commerce, de :

— infirmer l’ordonnance de référé rétractation rendue le 13 janvier 2021 par le président du tribunal de commerce d’Auxerre,

En conséquence et statuant à nouveau

— débouter la société Approgel, M^me X et M^me Y de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

— confirmer en toutes ses dispositions, l’ordonnance rendue le 24 juillet 2020 par le président du tribunal de commerce d’Auxerre,

— ordonner la restitution des pièces saisies par la SCP E Z huissier de justice à Auxerre le 21 septembre 2020,

— condamner la société Approgel à verser à la société Icau France une somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Approgel aux entiers dépens.

La société Icau France fait valoir en substance les éléments suivants :

— la requête initiale était valablement fondée sur les articles R. 153-1 et suivants du code de commerce et sur l’article 145 du code de procédure civile,

— le secret des affaires ne fait pas obstacle à une mesure d’instruction in futurum,

— la société Icau France a vu son chiffre d’affaires diminuer de façon proportionnelle à l’augmentation du chiffre d’affaires de la société Approgel, à tel point qu’un mandataire judiciaire ad’hoc a été désigné par le président du tribunal de commerce d’Auxerre le 18 mars 2020,

— la procédure sociale est indépendante de la procédure potentielle en concurrence déloyale,

— les conditions de la cession de la société Icau France ne sont pas l’objet du débat de la procédure actuelle et sont relatées de manière erronée,

— des motifs légitimes fondent la mesure d’instruction in futurum, à savoir que les anciennes salariées ont téléchargé des fichiers de la responsable comptable de la société Icau France avant leur départ en arrêt maladie, qu’elles ont créé une société concurrente après leur licenciement en s’associant avec un client important de la société Icau France. La nouvelle société Approgel propose des prix plus attractifs que la société Icau France, ce qui a été rendu possible par les éléments téléchargés par les anciennes salariées.

M^me X, M^me Y, et la société Approgel, par conclusions remises au greffe le 21 mai 2021, demandent à la cour, sur le fondement des articles 6-1, 8 et 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, et des articles 145, 494 et 146 du code de procédure civile, de :

— confirmer l’ordonnance du président du tribunal de commerce d’Auxerre en date du 13 janvier 2021 en toutes ses dispositions,

— débouter la société Icau France de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société Icau France à payer à la société Approgel, M^me F X et M^me C Y la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers frais et dépens.

M^me X, M^me Y, et la société Approgel exposent en résumé ce qui suit :

Sur les faits

— Ce sont les conditions de la cession de la société Icau France qui l’ont précipitée dans des difficultés économiques,

— la société Approgel n’a commencé son activité qu’en avril 2018, la première année d’activité étant intervenue le 30 juin 2019,

— la décision du 13 janvier 2021 n’a pas été exécutée par la société Icau France, une procédure en radiation de l’appel étant en cours,

Sur le nécessaire anéantissement de la mesure d’instruction in futurum

— la requête ayant fondée l’autorisation de la mesure relate un ensemble de faits erronés,

— les conditions de l’article 145 du code de procédure civile ne sont pas remplies puisque la société Icau France ne cherche pas à obtenir des preuves dans le cadre d’un procès potentiel en concurrence déloyale et parasitisme, mais à alimenter sa position dans le cadre des procédures sociales en cours. En outre le dossier social de M^me X et de M^me Y se trouve dans les éléments saisis,

— rien ne permet de fonder une éventuelle action en concurrence déloyale. En effet une simple activité concurrente n’est pas de la concurrence déloyale, qui doit être établie par la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité. En l’espèce, aucun lien ne peut être établi entre la perte de chiffre d’affaires de la société Icau France et l’activité de la société Approgel qui ne fait d’ailleurs aucune prospection et se contente de répondre à des appels d’offres. La perte de chiffre d’affaires résulte des conditions de la cession de la société Icau France, du ponctionnement dans sa trésorerie fait par le dirigeant et d’un prélèvement important de dividendes avant la cession,

— la mesure d’instruction in futurum prise non contradictoirement a violé les règles en matière de protection des données, de secret des affaires, et du droit au procès équitable.

Il sera renvoyé aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION:

La requête initiale est fondée sur l’article 145 du code de procédure civile, les dispositions relatives au secret des affaires, également visées, n’ayant pour objet que de protéger, dans le cadre de ces saisies, le secret des affaires par diverses mesures pouvant être mises en oeuvre au cours ou après la réalisation de la mesure d’instruction.

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé. L’article 493 du même code prévoit que l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.

Il résulte des articles 497 et 561 du code de procédure civile que la cour d’appel, saisie de l’appel d’une ordonnance de référé statuant sur une demande en rétractation d’une ordonnance sur requête prescrivant des mesures d’instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, est investie des attributions du juge qui l’a rendue devant lequel le contradictoire est rétabli.

Cette voie de contestation n’étant que le prolongement de la procédure antérieure, le juge doit apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui. Il doit à cet égard constater qu’il existe un procès en germe possible et non manifestement voué à l’échec au regard des moyens soulevés, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé, sans qu’il revienne au juge des référés de se prononcer sur le fond, et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, celle-ci ne devant pas porter une atteinte illégitime aux droits et libertés fondamentaux d’autrui. Il doit encore rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe du contradictoire. Les circonstances justifiant cette dérogation doivent être caractérisées dans la requête ou l’ordonnance qui y fait droit.

1-Sur le motif légitime:

En l’espèce, la mesure d’instruction, si elle vise des faits de concurrence déloyale dont la société Icau soupçonne M^me X et Y, anciennes employées, concerne également la société Approgel dont il est soutenu que l’activité concurrencerait directement celle de la société Icau.

En conséquence, l’existence d’actions devant le conseil des prud’hommes n’est pas un obstacle à la demande de mesure d’instruction en vue d’une action dirigée non contre les salariées mais contre la société qu’elles ont constituée.

Il n’y a pas lieu d’exiger de la société requérante qu’elle établisse le bien fondé de l’action au fond, puisque la mesure a précisément pour objet de recueillir les preuves nécessaires à l’appréciation des chances de succès de l’action ou de l’absence d’opportunité de l’engager.

Il suffit donc à la société Icau France de démontrer que cette action n’est pas immanquablement vouée à l’échec.

Au cas d’espèce, la société Icau France démontre par la production des contrats de travail que M^mes Y et X étaient commerciales au sein de cette société, qu’elles ont été licenciées en décembre 2017 juste avant la cession de la société Icau, qu’elles ont quitté la société de fait en janvier 2017, en raison d’arrêts maladie suivis de déclaration d’inaptitude.

Il sera certes relevé que:

— ces deux salariés étaient les seules commerciales, le chiffre d’affaires qui n’était pas réalisé par elles l’étant par le dirigeant lui-même, qu’elles avaient une ancienneté conséquente et que leur départ a donc eu nécessairement une incidence sur le chiffre d’affaires,

— que la baisse du chiffre d’affaires n’est donc pas nécessairement le signe d’une concurrence déloyale,

— que le contrat des deux salariés ne comportait pas de clause de non concurrence, de sorte que la création d’une société concurrente ne leur était pas interdit,

— qu’en vertu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie consacré en France par les lois des 2 et 17 mars 1791, les entreprises sont libres de rivaliser entre elles pour conquérir et retenir une clientèle,

Mais il sera également rappelé qu’en revanche l’utilisation d’un fichier de clientèle d’une société devenue concurrente est susceptible de fonder une action en concurrence déloyale.

A cet égard l’attestation établie par la société SG2I (pièce 29) faisant état de la copie de plusieurs fichiers de la comptable et de la secrétaire commerciale juste avant le départ des deux salariés les 12 et 13 décembre 2016 et alors que celles-ci s’étaient ouvertes de leur intention de créer une société concurrente, justifie les mesures d’instruction réclamées.

En effet cet élément, corroboré par la création effective par les deux salariés d’une société concurrente, constituait bien un faisceau d’indices suffisants pour légitimer les suspicions de la partie requérante qui pouvait ainsi craindre des actes constitutifs de concurrence déloyale, au-delà même du motif de licenciement et de la procédure prud’homale menée contre les deux salariées, peu important à cet égard que ces mesures puissent également servir le procès en cours.

Le fait que la déconfiture de la société Icau France puisse avoir d’autres causes, doit être discuté dans le cadre de l’instance au fond et ne fait pas obstacle à la recherche de preuve de l’influence d’éventuels actes de concurrence déloyale par la société Approgel et ses deux associées.

La mesure litigieuse a donc bien été sollicitée dans l’éventualité d’un procès en concurrence déloyale, sur un fondement juridique distinct qui constitue un motif légitime.

2- sur la dérogation au principe du contradictoire:

Il résulte de l’examen de l’ordonnance dont il est sollicité la rétractation que le juge des requêtes a spécialement motivé la nécessité de déroger au principe du contradictoire par les circonstances de la cause et la nature du litige en rappelant 'il est à craindre que la société Approgel cesse toute utilisation et/ou modifie la liste de ses clients une fois l’action engagée', reprenant ainsi les motifs de la requête.

Ce motif justifie en effet la dérogation au principe de la contradiction pour permettre la saisie de documents établissant le cas échéant l’utilisation déloyale d’éléments obtenus par les deux associées dans le cadre de leur emploi précédent.

3. Sur les mesures d’instruction:

Les mesures d’investigation doivent être légalement admissibles, les mesures d’investigation générales étant prohibées, de sorte qu’elles doivent être circonscrites dans le temps et l’objet.

En l’espèce, l’ordonnance autorise:

— la copie des listings fournisseurs et clients et des factures sur la période d’avril 2018 à juin 2019, ainsi que les conditions tarifaires,

— la recherche des mails échangés entre les deux salariés à partir de leur adresse 'Approgel’ et les clients de la société Icau France, dûment listés, avec lesquels elles traitaient préalablement depuis la société Icau,

— la recherche de fichier portant la mention de leur appartenance à la société Icau France.

De la sorte, les mesures prescrites sont circonscrites dans le temps et l’objet, tout en étant proportionnées au but poursuivi et à la recherche d’éléments probants et l’exercice du droit de la preuve.

Le fait que la société Approgel ait ou non commencé effectivement son activité en juin 2019 ne rend pas inutile la saisie d’éléments antérieurs pendant la période de préparation, la société ayant été constituée dès le mois d’avril 2018

Quant au respect du secret des affaires, incontestablement en cause dans les pièces saisies, mais devant être mis en balance avec le droit à la preuve, il appartiendra au juge chargé de la mainlevée du séquestre de déterminer pièce par pièce la possibilité et les conditions de sa communication, intégrale ou 'caviardée', le secret des affaires n’étant pas un obstacle absolu à la recherche de preuve sauf à priver la société Icau France de tout accès à la preuve compte tenu de la nature du litige qui suppose précisément la recherche d’éléments concernant les affaires de la société Approgel.

Ce secret sera pris en compte dans le cadre du tri des pièces, les pièces restant dans cette attente en possession de l’huissier.

L’ordonnance sera donc infirmée en ce qu’elle a rétracté l’ordonnance rendue sur requête.

PAR CES MOTIFS

Infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance du 13 janvier 2021,

Et, statuant à nouveau,

Rejette la demande de rétractation de l’ordonnance du 24 juillet 2020,

Dit que les pièces saisies seront remises à l’huissier si celui-ci les a restituées,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Approgel aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier,

Le Président,