Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 15 AVRIL 2021

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/10409 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAZI4

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Mai 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 18/04583

APPELANT

Monsieur E X

[…]

[…]

Représenté par M^e Florent HENNEQUIN, avocat au barreau de PARIS, toque : R222

INTIMEE

SARL LE WE CLUB

[…]

[…]

Représentée par M^e Karole SAMOUN BULOURDE, avocat au barreau de PARIS, toque : D1526

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Février 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat, entendu en son rapport, a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de Chambre,

Madame Hélène FILLIOL, Présidente de Chambre,

Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère.

Greffière, lors des débats : Madame Lucile MOEGLIN

ARRET :

—  CONTRADICTOIRE,

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de Chambre et par Madame Lucile MOEGLIN, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROC''DURE ET PR''TENTIONS DES PARTIES

Selon un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein du 7 juillet 2016, M. E X a été engagé en qualité d’employé polyvalent, par la société le We Club, qui a pour activité l’exploitation d’un club libertin, situé dans un hôtel particulier du 3^e arrondissement de Paris.

La société emploie moins de 11 salariés et applique la convention collective des hôtels, cafés et restaurants.

Un avenant en date du 14 novembre 2016 a été signé entre les parties, réduisant la durée du temps de travail à 52 heures mensuelles avec l’éventualité d’heures complémentaires.

A l’issue de deux entretiens des 17 et 24 mars 2017, les parties ont signé conjointement une rupture conventionnelle du contrat de travail, précisant une fin de contrat prévisible au 20 avril 2017, et rappelant le délai de rétractation de 15 jours par l’une ou l’autre des parties.

La société a reçu l’accusé de réception de la Direccte le 13 avril 2017, et, sans observation de cette dernière dans les 15 jours, elle a remis au salarié son solde de tout compte, qu’il a signé, et les documents sociaux de fin de contrat.

M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 20 juin 2018 en vue de contester la rupture de son contrat et d’obtenir le paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par un jugement en date du 24 mai 2019, le conseil de prud’hommes a débouté M. X de l’ensemble de ses demandes.

Le 18 octobre 2019, M. X a interjeté appel de ce jugement.

Selon des écritures transmises par la voie électronique le 13 novembre 2020, M. X conclut à l’infirmation du jugement dans sa totalité et demande à la cour statuant de nouveau de :

— prononcer l’existence d’un contrat à durée indéterminée à temps plein pendant toute la période d’emploi,

— fixer son salaire de référence à hauteur de 1.807,64 euros bruts mensuels,

— constater l’existence d’un licenciement verbal à son encontre le 18 mars 2017, constitutif d’une rupture abusive du contrat de travail,

— condamner la société le We Club à lui verser les sommes suivantes :

9.162 euros à titre de rappel de salaire sur heures de travail non payées du 7 juillet 2016 au 18 mars 2017 et 916,20 euros au titre des congés payés afférents,

1.614,64 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires non payées du 7 juillet 2016 au 18 mars 2017 et 161,46 euros au titre des congés payés afférents,

135,57 euros à titre d’indemnité de repos compensateur pour travail de nuit et 13,55 euros au titre des congés payés afférents,

10.845 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

10.845 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

1.807,64 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 180,76 euros au titre des congés payés afférents,

377 euros à titre d’indemnité de licenciement,

7.231 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

1.807,64 euros à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier,

1.807,64 euros à titre d’indemnité pour licenciement vexatoire,

5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

avec intérêts au taux légal et capitalisation,

— débouter la société de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société à lui remettre des bulletins de paie et des documents sociaux conformes au 'jugement’ à intervenir, et ce sous astreinte de 250 euros par jour de retard et par documents,

— condamner la société aux entiers dépens et éventuels frais d’exécution.

Selon des conclusions notifiées par voie électronique le 13 août 2020, la société le We Club conclut à la confirmation du jugement dans toutes ses dispositions et demande à la cour statuant de nouveau de condamner M. X au paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par voie électronique.

L’instruction a été déclarée close le 20 janvier 2021.

MOTIFS

Sur la rupture du contrat

M. X soutient qu’il a fait l’objet le 18 mars 2017 d’un licenciement verbal par la directrice du We Club, M^me D Z. Il expose qu’alors qu’il aidait l’une de ses collègues qui était au bar et débordée, la directrice le lui a reproché et s’est mise à hurler devant de nombreux clients en exigeant qu’il remonte à l’accueil, qu’elle lui a ensuite demandé de quitter immédiatement les lieux, sans lui laisser le temps de saluer ses collègues et en le faisant raccompagner à la sortie par l’agent de sécurité. Il précise qu’il a alors pris contact avec le gérant du Club, M. Y, lequel lui indiquait qu’il ne voulait pas revenir sur la décision de M^me Z et que la société avait alors exigé qu’il signe une rupture conventionnelle s’il souhaitait obtenir ses documents de fin de contrat, ce qu’il faisait le

24 mars 2017.

La société, qui conteste le licenciement verbal allégué, fait valoir que si tel avait été le cas, il n’était pas crédible que M. X signe une rupture conventionnelle de son contrat de travail 8 jours plus tard, et encore moins crédible qu’il ne dénonce pas cette rupture conventionnelle. Elle conteste également les attestations produites faisant valoir notamment que M^me A est la concubine de M. X et qu’en tout état de cause, l’ordre de quitter les locaux ne se confond pas avec un licenciement verbal.

En premier lieu, la prescription abrégée de un an prévue par l’article L. 1237-14 du code du travail invoquée par l’intimée ne porte que sur la contestation d’une rupture conventionnelle et ne s’applique pas à l’action en reconnaissance d’un licenciement verbal soumise à un délai de deux ans et en l’espèce non prescrite.

En second lieu, il appartient au salarié qui invoque un licenciement verbal d’en rapporter la preuve.

A l’appui de son affirmation, M. X produit plusieurs attestations. Ainsi :

— M^me A, serveuse, atteste qu’un jour où elle était seule au bar à gérer une multitude de clients, M. X était venu l’aider mais qu’il s’était fait reprendre par la directrice (M^me B) et qu''elle lui a répété de manière agressive de monter immédiatement, s’est levée de sa chaise et a crié sur monsieur X en lui ordonnant de le faire immédiatement. Tout s’est passé sous le regard médusé des clients qui ont assisté à la scène sans comprendre. Je suis restée pendant plus de 30 minutes seule à m’occuper d’une multitude de clients au bar et je devais aussi gérer l’accueil. Madame B est remontée à l’accueil pour m’indiquer qu’elle avait viré monsieur X et lui a interdit l’accès au club. Elle ne m’a pas donné de raison, est partie furieuse dans son bureau pour fumer une cigarette. Depuis ce jour, je n’ai plus jamais revue E X travailler au WE Club',

— M. C, agent de sécurité, relate quant à lui que 'le soir du 18 mars 2017, j’ai assisté à une scène clairement choquante, il y avait des cris et des insultes proférées par la responsable que l’on appelle Danny (qui s’appelle en faite D) contre E et qui lui a ordonné de dégager du club. E a voulu aller prévenir ses collègues de travail mais Danny lui a formellement interdit d’y aller et s’y est opposée physiquement en le poussant. Suite à ça, E a quitté le club et m’a demandé de prévenir ses collègues de ce qui venait de se passer et Danny est venue me donner l’ordre de manière agressive de ne plus le laisser rentrer s’il venait au club… Après cette soirée je n’ai plus jamais revu M. X au club',

— M^me F atteste enfin avoir été cliente du club et que 'le soir du 18 mars 2017 (un samedi soir) j’étais présente au Club et ai passé une partie de la soirée au bar et j’ai quitté le We à sa fermeture… Cette soirée m’a marqué car à un moment où le bar était bondé de monde, E X est venu aider sa collègue au bar où j’étais présente et la nouvelle responsable (que j’ai d’ailleurs rencontré pour la première fois ce même soir) lui a ordonné de manière assez agressive de remonter immédiatement. E X a alors répondu qu’il terminait sa commande et qu’il allait ensuite remonter (sans aucune agression), mais sa responsable lui a aussitôt crié dessus en lui disant « non, tu remontes immédiatement ». Je n’ai pas compris le comportement de la responsable…. Environ 1h après qu’E soit remonté, j’ai demandé à sa collègue où était-il passé mais elle ne savait pas et lorsque j’ai ensuite posé la question à la responsable, elle m’a sèchement répondu qu’il ne travaillait plus ici. Très étonnée, je n’ai pas cherché à en connaître la raison. Après cette soirée, je suis revenue au Club 3 ou 4 fois et lorsque j’ai demandé à ses collègues pourquoi E n’était plus là, ils m’ont répondu qu’il s’est fait virer, le vigile m’a également répondu la même chose et qu’il avait ordre de ne plus le laisser rentrer'.

Le seul fait que M^me A soit la concubine de M. X ne peut retirer sa force probante à son

témoignage précis et circonstancié, corroboré par les deux autres attestations produites, dont il ressort que le 18 mars 2017 non seulement la responsable a demandé au salarié de quitter les lieux mais a également ordonné à l’agent de sécurité de ne plus le laisser entrer et a précisé à des tiers qu’elle l’avait 'viré’ et qu’il ne travaillait plus dans l’établissement, ce qui est confirmé par les témoins qui n’ont plus revu le salarié après cette soirée.

Ces faits caractérisent un licenciement verbal, nécessairement abusif en l’absence d’énonciation dans une lettre de licenciement des motifs de la rupture.

Par ailleurs, la rupture conventionnelle intervenue postérieurement est sans objet, le contrat étant d’ores et déjà rompu.

Sur le temps de travail

M. X demande le paiement d’un rappel de salaire sur la base d’un temps plein de 169 heures mensuelles sur la période d’août 2016 à mars 2017. Il expose qu’à compter de juillet 2016, il effectuait 151,67 heures normales et 17,33 heures supplémentaires par mois, soit un total de 169 heures mensuelles et que malgré l’avenant du 14 novembre 2016, mentionnant 52 heures mensuelles, son volume de travail est demeuré constant, soit à temps plein. Il précise que la société mentionnait dans ses bulletins de paie des absences non rémunérées ou des congés sans solde mensongers (la seule absence avérée étant celle du 22 octobre au 11 novembre 2016), et ce afin de réduire son salaire déclaré, une partie étant versée en espèces. Il ajoute qu’étant amené à occuper plusieurs fonctions (employé à la caisse, au vestiaire, barman, agent d’entretien…), il pouvait travailler 6 jours continus sans aucune prévisibilité, de l’ouverture à la fermeture, soit de 21h30 à 4h/5h00, sans aucune visibilité sur l’organisation de son planning.

La société rétorque notamment que le contrat à temps partiel signé avec le salarié est valable et qu’il lui appartient donc de démontrer qu’il se serait tenu constamment à la disposition de son employeur, ce qui n’est pas le cas puisque les plannings étaient communiqués à l’avance, au moins 15 jours avant le début du mois suivant, et ce à toute l’équipe en même temps. Elle ajoute qu’il arrivait que les plannings soient modifiés de fait entre les employés, sans que la direction ne soit toujours avisée des changements intervenus.

- Sur l’effet libératoire du solde de tout compte signé par M. X le 4 mai 2017

La société soutient que M. X a signé sans réserve le solde de tout compte le 4 mai 2017 qui mentionnait le délai de dénonciation de six mois et les différentes sommes visées, telles que 'des salaires et accessoires du salaire', que les chefs de demande dans le cadre de l’instance portent également sur des rappels de salaire du 7 juillet 2016 au 18 mars 2017 correspondant aux rubriques du solde de tout compte susvisées et que faute pour le salarié de l’avoir dénoncé dans le délai de six mois, ce document a un effet libératoire sur ces sommes.

Le salarié conteste tout effet libératoire.

En application des dispositions de l’article L. 1234-20 du code du travail, le solde de tout compte, établi par l’employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l’inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail et le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois de sa signature, délai au delà duquel il devient libératoire pour l’employeur, pour les sommes qui y sont mentionnées.

Le reçu pour solde de tout compte signé par M. X le 4 mai 2017 mentionnait que le salarié reconnaissait avoir reçu la somme de 564,17 euros au titre de :

— son salaire mensuel : 550,55 euros,

— la déduction sortie : -508,20 euros,

— l’indemnité compensatrice de congés payés : 511,77 euros

— l’indemnité de rupture conventionnelle de 168 euros,

et précisait qu’en application de l’article L.1234-20 du code du travail, 'ce reçu peut être dénoncé dans les six mois… Passé ce délai, ce reçu devient libératoire pour l’employeur pour les sommes mentionnées sur mon dernier bulletin de salaire'.

Ainsi, contrairement à ce que soutient la société, l’effet libératoire du solde de tout compte ne porte pas sur les demandes de rappels de salaires dont le salarié a saisi le conseil de prud’hommes puis la cour mais seulement sur les sommes précisément mentionnées sur le bulletin de paie du mois de mai 2017 et précisées ci dessus.

Les demandes de rappel de salaires sont donc recevables.

- Sur la période du 7 juillet 2016 au 1^er novembre 2016

Les parties s’accordent sur un engagement du salarié par contrat à durée indéterminée verbal le 7 juillet 2016 moyennant une durée de travail fixée à 169 heures mensuelles (151,67 h + 17,33 d’heures supplémentaires mensuelles), soit la durée à temps plein conventionnelle. Le salaire de M. X était fixé à la somme de 1.605, 81 euros bruts, plus 201,83 euros bruts au titre des heures supplémentaires, soit 1.807,64 euros bruts par mois.

Toutefois, il ressort de l’examen des fiches de paie de M. X qu’hormis le mois de juillet 2016, il a été rémunéré pour un temps de travail inférieur, soit pour 50,85 heures en septembre 2016, 47,47 heures en octobre 2016 et n’a pas été rémunéré en août 2016 (solde négatif). Sur ces trois mois étaient mentionnées des déductions pour 'congé sans solde’ et 'absences non rémunérées'.

Or, la société ne justifie ni d’une demande de congé sans solde du salarié pour le mois d’août 2016, ni d’une demande d’absence sur les mois de septembre et octobre ou d’une mise en demeure demandant à M. X de justifier de son absence.

Il ressort au contraire de l’examen des fiches de paie et des plannings versés aux débats des incohérences, puisque notamment la fiche de paie d’octobre mentionne une 'absence non rémunérée du 1^er octobre au 31 octobre 2016" mais une retenue du salaire pour une partie seulement de l’absence alléguée avec un versement brut de 508 euros. De même, le planning pour le mois d’août transmis le 12 juillet mentionne M. X ('Alex') de service 5 jours par semaine et le planning de septembre le mentionne en service plusieurs jours entre le 1^er et le 21 septembre, période pourtant notée en absence sur la fiche de paie.

Ainsi, faute pour la société de justifier que le salarié ne s’est pas tenu à sa disposition pour exécuter l’horaire de travail contractuellement prévu, M. X est bien fondé à réclamer un rappel de salaire à hauteur d’un temps plein de 169 heures par mois sur cette première période, soit la somme de 3 807,18 euros bruts, compte tenu de son absence du 22 au 31 octobre 2016 qu’il reconnaît, outre celle de 380,71 euros bruts au titre des congés payés afférents.

- Sur la période du 1^er novembre 2016 à la rupture du contrat

Les parties s’accordent sur la signature d’un avenant de passage à temps partiel à compter du mois de novembre 2016.

Le contrat de travail à temps partiel doit, selon l’article L. 3123-6 du code du travail, être établi par

écrit et préciser la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Selon l’avenant au contrat de travail signé le 14 novembre 2016 entre les parties, la durée du travail du salarié a été ramenée à 52 heures mensuelles, avec effet à partir du 1^er novembre 2016, réparties sur trois jours hebdomadaires, vendredi, samedi, dimanche, sur une plage horaire de quatre heures à partir de 22 heures, avec éventuellement des heures complémentaires à effectuer, le salaire brut mensuel étant fixé à 550,55 euros.

Le contrat répondant aux exigences légales, aucune présomption de travail à temps complet ne saurait être encourue.

En revanche, un défaut d’exécution par l’employeur du contrat à temps partiel est susceptible d’entraîner la requalification du contrat de travail en contrat à temps complet, lorsque notamment l’employeur modifie unilatéralement la répartition des horaires de travail. En effet, si l’organisation de l’entreprise peut nécessiter la modification des horaires de travail des salariés à temps partiel, toute modification de la répartition de la durée du temps de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois doit être notifiée au salarié en respectant un délai de prévenance et le non-respect du délai de prévenance entraîne la requalification du contrat en contrat de travail à temps complet lorsque le salarié est empêché de prévoir le rythme auquel il devait travailler et se trouve dans l’obligation de se tenir à la disposition constante de l’employeur.

Conformément à l’article L. 3123-11 du code du travail, toute modification de la répartition de la durée du travail doit respecter un délai de prévenance, fixé dans la convention collective à 7 jours.

En l’occurrence, il ressort des mails adressant au salarié ses plannings que :

— le planning de novembre 2016 a été transmis une première fois le 11 octobre 2016 puis une second fois le 4 novembre 2016 avec une modification concernant M. X uniquement à compter du lundi 14 novembre,

— le planning de décembre 2016 a été transmis le 4 novembre 2016,

— le planning de janvier 2017 a été transmis le 12 décembre 2016,

— le planning de février 2017 a été transmis le 10 janvier 2017,

— les plannings de mars, avril et mai ont été transmis le 13 février 2017.

Ainsi, s’il est établi des changements dans la répartition des jours travaillés sur la semaine, ceux ci ont été notifiés au salarié dans le délai de prévenance de 7 jours. Il n’est donc pas établi que M. X a été empêché de prévoir le rythme auquel il devait travailler et qu’il se trouvait dans l’obligation de se tenir à la disposition constante de l’employeur.'

La demande de requalification en temps plein sera donc rejetée.

Sur le nombre d’heures de travail exécutées, en application de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Ainsi, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

A l’appui de sa demande de rappel de salaire, si M. X ne produit pas de décompte mentionnant semaine par semaine un nombre d’heures complémentaires accomplies au delà du temps partiel contractuel, il communique néanmoins :

— les plannings de la société mentionnant pour les mois de novembre 2016 à mars 2017 les jours sur lesquels il était planifié, dont il ressort pour certaines semaines un nombre de jours supérieur aux trois prévus au contrat,

— des attestations de salariés mentionnant notamment que M. X travaillait les jeudi, vendredi et samedi, avant 22 heures et tardivement le matin.

Le salarié présente ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement.

La société fait valoir notamment que les plannings versés aux débats étaient seulement prévisionnels et sujets à modification et mentionne pour exemple les plannings d’octobre et novembre qui ne font pas état de l’absence de M. X alors que celui-ci ne la conteste pas pour la période du 22 octobre au 11 novembre 2016. Toutefois, force est de constater que l’employeur, auquel il appartient de contrôler les heures de travail effectuées, ne produit aucun élément de nature à établir les horaires qui, selon lui, auraient été réellement exécutés par M. X, ni ne justifie de quelle manière il mesurait le temps de travail de ce dernier. En outre, les plannings étant établis par ses soins, il ne peut utilement faire valoir qu’il n’aurait pas demandé au salarié d’effectuer des heures complémentaires.

Il ressort des pièces produites par les deux parties, notamment les plannings sur la période de novembre 2016 à mars 2017 et les fiches de paie mentionnant les heures rémunérées que le salarié a bien travaillé à plusieurs reprises plus de trois jours par semaine, contrairement aux prévisions contractuelles, et qu’il a ainsi effectué des heures complémentaires au delà de la durée hebdomadaire de 12 heures sans être rémunéré, mais sans pour autant que la durée du travail atteigne un temps plein.

Eu égard également au calcul subsidiaire proposé par l’employeur en application des articles L. 3123-27 et suivants du code du travail qui prévoient une durée de temps partiel minimum hebdomadaire de 24 heures et les majorations afférentes aux heures complémentaires, il sera alloué au salarié un rappel de salaire sur la période de novembre 2016 au 18 mars 2017, date de la rupture, de 3.163,42 euros brut outre les congés payés afférents, soit 316,34 euros.

- Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de

l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. La dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Il ressort des développements qui précèdent que la société a mentionné régulièrement sur les fiches de paie un nombre d’heures de travail minoré, ainsi que des retenues pour des absences du salarié non avérées (congé sans solde notamment) qui ne correspondaient pas aux plannings qu’elle avait elle même établis.

L’intention de dissimulation est ainsi avérée et il sera donc fait droit à la demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé égale à 6 mois de salaire en application de l’article L. 8223-1 du code du travail, à hauteur de la somme de 7 429,50 euros, compte tenu du temps de travail fixé à 24 heures hebdomadaires pour une rémunération mensuelle brute de 1 238,25 euros.

- Sur le travail de nuit

M. X fait valoir que ses horaires de travail étaient essentiellement de nuit et qu’en application des dispositions relatives au travailleur de nuit et aux contreparties spécifiques en termes de repos compensateur, il convient de lui appliquer un forfait de 2 jours de repos par an, soit la somme de 135,57 euros et les congés payés afférents.

La société, qui ne conteste pas la qualité de travailleur de nuit de M. X, ne discute ni le principe de sa demande, ni son montant.

Il y sera donc fait droit.

Sur les obligations en matière de santé et de sécurité au travail

M. X fait valoir que son employeur a violé ses obligations en matière de santé et sécurité au travail à plusieurs titres.

En vertu de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé physique et mentale de ses préposés. Il doit mettre en 'uvre des mesures nécessaires pour garantir la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés, à savoir tant des actions de prévention que l’organisation de moyens adaptés et l’améliorations des situations existantes. Il doit assurer l’effectivité des mesures tendant à identifier, prévenir et gérer les situations pouvant avoir un impact négatif sur la santé du salarié.

- Sur le suivi médical et le travail de nuit, M. X soutient qu’il n’a jamais bénéficié de visite médicale auprès de la médecine du travail, et ce alors même qu’il travaillait de manière très intensive, y compris de nuit et qu’il n’a pas non plus bénéficié de la compensation en repos.

Il n’est pas contesté que le salarié relevait de la catégorie des travailleurs de nuit auxquels le code du travail et la convention collective appliquent des dispositions particulières, notamment en ce qui concerne le suivi par le médecin du travail.

En réponse, la société se borne à justifier qu’elle cotise auprès du CIAMT pour la médecine du travail et produit une convocation à une visite médicale prévue pour M. X le 23 mars 2017 à 08H30.

Elle ne justifie donc ni de l’organisation de la visite médicale lors de l’engagement du salarié, ni de la mise en oeuvre du suivi spécifique aux travailleurs de nuit, prévu à l’ article L. 3122-42 du code du travail. En outre, comme précédemment exposé, la société ne justifie pas plus de l’octroi de jours de repos compensateur.

Ce manquement est établi.

- Sur les conditions de travail précaires et l’obligation de prévention de l’employeur, M. X fait état notamment : de plus de 6 heures de travail sans possibilité de prendre une pause, d’un travail constant en situation de sous-effectif, de l’obligation de faire le ménage dans les 'espaces câlins’ sans formation, ni matériel particulier, en dépit des risques de maladies, au milieu de clients éméchés, d’une activité du club s’organisant sur 10 niveaux (1 sous-sol +1 passerelle en sous-sol où se trouve une salle, 1 rez-de-chaussée, 6 étages et 1 toit terrasse), obligeant le personnel à monter et descendre ces 10 étages en permanence. Il ajoute que l’employeur tenu d’évaluer les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, dans un document unique d’évaluation des risques en application de l’article R 4121-1 du code du travail, ne l’a jamais produit malgré une sommation de communiquer.

A l’appui de ses conditions de travail dégradées, il produit un arrêté préfectoral du 16 juin 2017 mentionnant la fermeture de l’établissement le 6 avril 2017, 'compte tenu des risques majeurs pour la sécurité du public reçu, liés à la non conformité de l’établissement avec les activités exercées et des installations techniques', ledit document confirmant l’existence des différents niveaux mentionnés par le salarié.

M. X produit également les attestations de plusieurs salariés (M^me A, M. C) qui mentionnent notamment la nécessité pour réapprovisionner le bar de se rendre dans une cave où se trouve le stock principal situé plus loin dans la rue Quincampoix, au 3 ème sous-sol d’un parking privé et ce à mains nues puisqu’aucun chariot n’était mis à disposition, puis de monter les marchandises dans les étages sans ascenseur ni monte-charge, les tâches de nettoyage 'basiques’ (ramasser les verres, vider les cendriers, etc') et d’autres plus 'dégradantes’ (ramasser les préservatifs usagers et leurs emballages dans les espaces câlins, nettoyer le vomis des clients éméchés')', ce sur 7 étages (2 étages espaces câlins, étages piste de danse, étage bar et DJ et étage accueil et toilettes, étage fumoir, étage VIP). M. G, ancien client du club décrit quant à lui le comportement de la responsable de l’établissement : 'elle demandait de manière exagérée au personnel de nettoyer l’ensemble des étages, de s’exécuter à la minute où elle l’ordonnait avec un ton autoritaire et inapproprié devant la clientèle dont je faisais partie'.

La société, en réponse, se borne à indiquer que M. X était employé polyvalent, et comme tel était amené, à l’instar de tous les autres salariés du Club à effectuer toutes les tâches nécessitées par son activité, sans s’expliquer notamment sur les conditions de portage des marchandises, d’entretien des lieux ou l’absence de production du document de prévention des risques.

Ce manquement est donc également établi.

Au vu des pièces du dossier, le préjudice subi par M. X au titre de la violation par l’employeur de son obligation de sécurité sera fixé à la somme de 1 000 euros.

Sur les indemnités consécutives à la rupture du contrat

Eu égard au rappel de salaire précédemment accordé, M. X est bien fondé, en premier lieu, à obtenir le paiement d’une indemnité compensatrice de préavis de 1 mois, soit la somme de 1 238,25 euros et l’indemnité de congés payés afférents soit 123,82 euros.

En revanche, en application de l’article L. 1234-9 du code du travail dans sa version antérieure au 22 septembre 2017, M. X présentant une ancienneté inférieure à une année, il ne peut bénéficier d’une indemnité de licenciement.

En second lieu, en l’absence d’entretien préalable de licenciement et de notification d’une lettre de rupture en précisant les motifs, le licenciement est à la fois abusif et irrégulier. En application de l’article L. 1235-5 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-1387 du 22

septembre 2017, applicable à la cause, le salarié qui présente une ancienneté inférieure à deux années, doit être indemnisé en fonction du préjudice subi.

M. X ne produit aucune pièce sur sa situation postérieure au mois de mars 2017.

Eu égard à son ancienneté, à son âge et à la rémunération versée telle qu’elle résulte du rappel de salaire ordonné, il sera allouée la somme globale de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts, au titre du licenciement à la fois abusif et irrégulier.

M. X soutient enfin avoir subi un licenciement particulièrement vexatoire, puisque la directrice lui a demandé de quitter le Club en l’injuriant et en lui hurlant dessus, en étant raccompagné par l’agent de sécurité vers la sortie sans lui laisser la possibilité de saluer ses collègues et de les avertir de ce qui venait de se passer, la scène s’étant en outre déroulée devant plusieurs clients et collègues.

Les conditions décrites sont confirmées par les attestations précédemment examinées et caractérisent une faute de l’employeur, justifiant une indemnisation à hauteur de 500 euros, sur le fondement de l’article 1240 du code civil.

Sur les demandes accessoires

Conformément aux articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les ordonne. Les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

La société qui est condamnée devra remettre au salarié les documents de fin de contrat, sans qu’il soit nécessaire d’ordonner une astreinte.

Elle supportera les dépens de première instance et d’appel et participera aux frais irrépétibles engagés par le salarié à hauteur de la somme de 2 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement, sauf en ce qu’il a rejeté la demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein et la demande d’indemnité de licenciement;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

DIT que M. X a fait l’objet d’un licenciement verbal le 18 mars 2017, constitutif d’une rupture abusive du contrat de travail ;

CONDAMNE la société le We Club à verser à M. E X les sommes suivantes :

—  3 807,18 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la période du 1^er août 2016 au 31 octobre 2016 et 380,71 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  3 163,42 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la période du 1^er novembre 2016 au 18 mars 2017 et 316,34 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  135,57 euros à titre d’indemnité de repos compensateur pour travail de nuit et 13,55 euros au titre des congés payés afférents,

—  7 429,50 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

—  1.238,25 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 123,82 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  1 500 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive et irrégulière du contrat de travail,

—  500 euros à titre d’indemnité pour licenciement vexatoire,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DIT que les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la présente décision ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts dûs pour une année entière ;

CONDAMNE la société le We Club à remettre à M. X un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation pôle emploi conformes à la décision;

REJETTE la demande d’astreinte ;

CONDAMNE la société le We Club aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE