Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Chambre commerciale internationale

PÔLE 5 – CHAMBRE 16

ARRET DU 26 OCTOBRE 2021

(n° /2021 , 22 P)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/04526 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBTPR

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Février 2020 – Tribunal de Commerce de Créteil – RG n° 2018F00174

APPELANTE

S.A.S. DELI

Immatriculée au registre des sociétés sous le numéro 394 42 9 3 44

9/11/[…]

représentée par M^e Christophe NOEL, avocat au barreau de PARIS, toque : D1535

INTIMÉES

Société Y G SP. Z.0.0 S T

[…]

Prise en la personne de ses représentants légaux

représentée par M^e Arnaud GUYONNET, de la SCP SCP AFG, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : L0044 et assistée par M^e Pierre-Igor LEGRAND, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque :B328

S.A.S. G H

Immatriculée au registre des sociétés sous le numéro 795 08 4 2 92

[…]

Prise en la personne de ses représentants légaux

représentée par M^e Arnaud GUYONNET, de la SCP SCP AFG, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : L0044 et assistée par M^e Pierre-Igor LEGRAND, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : B328

Société A GMBH
Société de droit allemand

[…], […]

Prise en la personne de ses représentants légaux

représentée par M^e Emmanuel JARRY de la SELARL RAVET & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque :P334 assistée par M^e Benoît DESCOURS de la SELARL RAVET & ASSOCIES, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque :P0209 et par M^e Perrine FUCHS du Cabinet Jeantet AARPI, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque T04

S.A.S. Z INDUSTRIES

Immatriculée au registre des sociétés sous le numéro 339 67 8 2 11

[…]

Prise en la personne de ses représentants légaux

représentée par M^e Anne K-L de la SCP SCP K L AVOCATS ASSOCIÉS, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : K0111et assistée par M^e Anne BOURDU, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : E0807

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Septembre 2021, en audience publique, les avocats, informés de la composition du délibéré de la cour, ne s’y étant pas opposé, devant M. AA AB, Président et M^me Laure ALDEBERT, Conseillère chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. AA AB, Président

M^me Fabienne SCHALLER, Conseillère

M^me Laure ALDEBERT, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me U V W

ARRÊT :

- contradictoire

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par AA AB, Président et par U V W, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

I / FAITS ET PROCÉDURE

1-La société Deli est une société de droit français qui fabrique et distribue des salades de fruits frais.
2-La société de droit polonais Y G (ci-après 'Y') exerce la même activité que celle de la société DELI et commercialise des salades de fruits dans toute l’Europe notamment en France.

3-La société G H est sa filiale française.

4-La société Z Industries est une société de droit français qui a pour activité la production et la distribution de jus de fruits frais. Elle commercialise aussi des salades de fruits coupés.

5-Les sociétés Deli, Z et Y interviennent sur le même marché de la distribution des salades de fruits frais et fruits coupés en particulier auprès de la restauration hors foyer – dite RHF

-qui regroupe restaurants, traiteurs, collectivités.

6-En 2013 la société Y a présenté à la presse professionnelle qu’elle était en mesure de fabriquer grâce à un nouveau procédé des salades de H frais sans conservateur ayant une durée de conservation de 14 jours beaucoup plus longue que celle habituellement connue pour des salades de H frais comprise entre 4 et 10 jours.

7-En 2016 la société Deli a soupçonné la société Y d’utiliser de manière illégale un conservateur interdit par la réglementation européenne sur les additifs alimentaires : le dicabornate de diméthyle (DMDC ou E242) commercialisé sous le nom de Velcorin pour prolonger la durée de conservation des salades de fruits frais vendues sans conservateur au-delà de la durée habituelle.

8-Le 27 décembre 2016 elle a obtenu du président du tribunal de commerce de Créteil sur requête une mesure d’instruction judiciaire ayant pour objet l’analyse des salades de H Y distribuées par Pomona, groupe français spécialisé dans la distribution de produits alimentaires.

9-L’expertise confiée au laboratoire Expertox représenté par le D^r F X, expert agro-alimentaire et chimique, a été diligentée sur des salades de fruits Y saisies dans les succursales de la société Podoma le 9 janvier 2017 par huissier de justice à Rungis.

10-Le 24 janvier 2017 l’expert en la personne de M. X a déposé son rapport concluant à l’ajout probable de velcorin, additif prohibé, dans les salades de fruits frais fabriquées par la société Y.

11- S’estimant confrontée à une situation de concurrence déloyale en France, sur la base du rapport d’expertise judiciaire, la société Déli a introduit en 2017 une action judiciaire contre la société Pomona pour lui interdire la vente des salades de fruits frais avec sirop Y prétendument vendues sans conservateur.

12- La société Y est intervenue à la procédure et a contesté l’usage de velcorin dans ses produits.

13- Par ordonnance de référé du tribunal de commerce du 1er février 2017 confirmée par arrêt de la cour d’appel de Paris du 23 juin 2017, il a été interdit sous astreinte à la société Pomona de commercialiser en France « des salades de fruits avec sirop Y ou tout le moins contenant du méthanol ou dicabornate de diméthyle E242 interdits par la réglementation européenne ».

14-C’est dans ce contexte que par exploit en date du 6 décembre 2017 la société Deli a assigné la société Y et sa filiale française la société G H, devant le tribunal de commerce de Créteil afin qu’il lui soit fait interdiction de vendre en France les salades de fruits contenant du velcorin et obtenir réparation du préjudice subi.
15- La société DELI a également mis en cause la société française Z tenue selon elle, à la réparation de son préjudice en sa qualité de revendeur des salades Y et responsable de la première mise sur le marché français des produits litigieux.

16- Elle a attrait aux mêmes fins la société allemande A fournisseur de velcorin qui avait livré le produit à la société Y lui reprochant une négligence fautive pour ne pas avoir vérifié que ce conservateur était utilisé dans des conditions normales.

17- Par jugement du 4 février 2020, le tribunal de commerce de Créteil a par une décision assortie de l’exécution provisoire:

- écarté des débats le rapport déposé le 24 janvier 2017 par M. X

- dit la société DELI mal fondée en sa demande de faire interdiction à la société polonaise Y G de vendre, en France, des salades ou segments de fruits et en sa demande de condamnation de la société Y G à lui payer la somme de 4.287.972,00 euros pour pratique anticoncurrentielle, publicité mensongère et tromperie, et l’en a déboutée

- dit la société DELI mal fondée en ses demandes à l’encontre de la société G H et l’en a déboutée

- dit la société DELI mal fondée dans sa mise en cause de la société A GmbH dans la présente affaire et l’a déboutée de toutes ses demandes à son encontre

- dit la société DELI mal fondée dans sa mise en cause de la société Z INDUSTRIES dans la présente affaire et l’a déboutée de toutes ses demandes à son encontre

- rejeté la demande de renvoi préjudiciel de la société Y et dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de sursis à statuer

- dit la société Y mal fondée en ses demandes d’amende et de dommages et intérêts et l’en déboute

- condamné la société DELI à verser à la société Z la somme de 7.500 euros à titre de dommages et intérêts et déboute la société Z du surplus de ses demandes

- condamné la société DELI à payer à la société A une somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du CPC et déboute la société A du surplus de ses demandes

- condamné la société DELI à payer à la société Z une somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et débouté la société Bharley du surplus de sa demande.

- débouté les sociétés Deli, Y et G H de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile

- ordonné l’exécution provisoire, sous réserve, qu’en cas d’appel, il soit fourni par les bénéficiaires une caution bancaire égale au montant de la condamnation prononcée à leur profit

- condamné la société Deli aux dépens de l’instance

18-Par déclaration au greffe de la cour d’appel le 2 mars 2020, la société DELI a interjeté appel de la décision.

19-Les parties ont adhéré au protocole de procédure de la chambre commerciale internationale.
20-La clôture de l’instruction a été prononcée le 29 juin 2021.

II/ PRÉTENTIONS DES PARTIES

21- Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 2 juin 2021, la société Deli demande à la cour de :

- INFIRMER partiellement le jugement rendu le 4 février 2020 par le tribunal de commerce de Créteil en ce qu’il a :

- Ecarté des débats le rapport déposé le 24 janvier 2017 par M. X.

- Dit la société DELI mal fondée en sa demande de faire interdiction à la société Y G SP.Z.0.0. S T de vendre, en France, des salades ou segments de fruits et en sa demande de condamnation de la société Y G SP.Z.0.0. S T à lui payer la somme de 4.287.972,00 euros pour pratique anticoncurrentielle, publicité mensongère et tromperie, et l’en a déboutée.

- Dit la société DELI mal fondée en ses demandes à l’encontre de la société G H et l’en a déboutée.

- Dit la société DELI mal fondée dans sa mise en cause de la société A GmbH dans la présente affaire et l’a déboutée de toutes ses demandes à son encontre.

- Dit la société DELI mal fondée dans sa mise en cause de la société Z INDUSTRIES dans la présente affaire et l’a déboutée de toutes ses demandes à son encontre.

- Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de publication du jugement dans des revues spécialisées.

- Condamné la société DELI à verser à la société Z INDUSTRIES la somme de 7.500 euros à titre de dommages et intérêts

- Condamné la société DELI à payer à la société A GmbH une somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du CPC.

- Condamné la société DELI à payer à la société Z INDUSTRIES une somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

- Condamné la société DELI aux dépens.

- CONFIRMER partiellement le jugement rendu le 4 février 2020 par le tribunal de commerce de Créteil en ce qu’il a :

- Rejeté la demande de renvoi préjudiciel des sociétés Y G SP.Z.0.0. S T et G H et dit qu’il n’y a pas lieu à statuer sur la demande de sursis à statuer.

- Dit la société Y G SP.Z.0.0. S T mal fondée en ses demandes d’amende et de dommages et intérêts et l’en a déboutée.

Statuant à nouveau :

- Prendre acte que Y cite page 21 de ses conclusions des pièces numérotées 40-2 à 40-8, 40-9, 40-10, 42-3 à 42-4, 43-2, 43-3, 44-2 à 44-8, 45-2, 46-2, 46-3, 47-2, 47-3, 48-2, 48.3 et 48-4 qu’elle n’a pas produite et qui ne sont même pas listées dans son bordereau de communication de pièces.

- Prendre acte que Y reconnait avoir acheté 972 kgs de velcorin entre 2013 à 2016.

- Constater que Y n’établit pas avoir utilisé cette quantité de velcorin à un autre usage que celui des salades de fruits avec sirop, car elle affirme, sans toutefois l’établir, avoir revendu ou détruit 630 kgs de velcorin et avoir utilisé les 354 kgs restant pour réaliser des tests et des ventes de boissons.

Constatant par ailleurs que :

- La fraude commise par Y concernant l’usage de velcorin est rapportée et constitue une pratique anticoncurrentielle, une publicité mensongère et une tromperie

- Z est responsable de la première mise sur le marché français de produits contenant du velcorin en provenance de Y

- Donner acte à Deli qu’elle se désiste de ses demandes de condamnation pécuniaires contre A.

- Faire interdiction à Y et sa filiale française G H de vendre, en France, des salades ou segments de fruits avec une durée de vie de 14 jours sans conservateur, sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée

- Condamner Y solidairement avec sa filiale G H à payer à Deli la somme de 4 287 972 euros à titre de dommages et intérêts, assortie des intérêts au taux légal capitalisé à compter du jour de l’assignation, dans les termes de l’article 1342-2 du code civil

- Condamner Z à payer à Deli la somme de 60 000 euros à titre de dommages et intérêts.

- Débouter Y et G H de leur demande de renvoi préjudiciel.

Débouter Y et G H de leur demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour dénigrement, en ce qu’elle est à la fois irrecevable et mal fondée.

Condamner solidairement Y et G H, in solidum avec Z, au paiement de la somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

- Condamner solidairement Y et sa filiale G H aux dépens, dans les termes de l’article 699 du code de procédure civile, qui comprendront les frais d’expertise et de saisies exposés dans le cadre des mesures d’instruction ordonnées par le Président du Tribunal de commerce de Créteil le 27 décembre 2016, les frais de traduction en polonais de la présente assignation et de l’arrêt à intervenir, et les frais d’exécution en Pologne de la décision à intervenir Ordonner l’insertion de la décision à intervenir dans les revues LSA (magazine agro-alimentaire destiné aux professionnels), FLD (fruits et légumes distribution magazine) et RIA (revue de l’industrie agro-alimentaire) aux frais avancés par Y, G H, A ou Z.

22-Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 13 mai 2021, les sociétés Y et G H demandent à la cour, de :

DEBOUTER la société DELI de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

DECLARER les sociétés G H et Y recevables en leur appel incident et bien fondées en l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions

ET

CONFIRMER LE JUGEMENT DEFERÉ EN CE QU’lL A:

- Ecarté des débats le rapport déposé le 24 janvier 2017 par M. X;

- Dit la société DELI mal fondée en sa demande de faire interdiction à la société Y G de vendre, en France, des salades ou segments de H et en sa demande de condamnation de la société Y G à lui payer la somme de 4.287.972,00 euros pour pratique anticoncurrentielle, publicité mensongère et tromperie, et l’en a déboutée

INFIRMER LE JUGEMENT DEFERÉ EN CE QU’lL A

- DIT la société DELI mal fondée en ses demandes à l’encontre de la société G H et STATUANT A NOUVEAU,

DIRE ET JUGER QUE la société DELI est irrecevable à agir contre la société G H, et

CONDAMNER en conséquence la société DELI à payer à la société G H la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

REJETE la demande de sursis à statuer et la demande de question préjudicielle des concluantes, et STATUANT A NOUVEAU :

POSER la question suivante à la Cour de Justice de l’Union Européenne «Dans l’attente d’une clarification du Comité gouvernemental sur les additifs, le Règlement (CE) n° 1333/2008 du Parlement européen et du conseil du 16 décembre 2008 sur les additifs alimentaires et son annexe ll et son règlement modificatif n°1131/2011 du 11 novembre 2011, doivent ils être interprétés, notamment au nom du principe de précaution, comme interdisant l’ajout de E 202 dans les salades de fruits coupés au sirop ' ''

DEBOUTÉ la Société Y SP. Z.0.0. S T de ses demandes indemnitaires et, STATUANT A NOUVEAU :

CONDAMNER la société DELI à payer à la société Y SP. 2.0.0. S T la somme de 11 850 660 euros à titre de dommages intérêts, sauf pour la Cour à désigner avant de statuer tel expert financier qu’il lui plaira aux fins d’établir le montant du préjudice de la société Y;

CONDAMNER la société DELI à payer à la société Y SP. Z.0.0. S T

3 000 euros au titre de l’amende civile pour procédure abusive;

50 000 euros à titre de dommages intérêts pour procédure abusive;

50 000 euros au titre de l’article 700 du CPC;

CONDAMNER la société DELI aux entiers dépens,

23- Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 30 novembre 2020, la société Z demande à la cour de :

- Déclarer la société DELI mal fondée en toutes ses demandes et l’en débouter ;

- la Déclarer recevable en son appel incident et bien fondée en l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

- Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

Ecarté des débats le rapport déposé le 24 janvier 2017 par M. X ;

Dit la société DELI mal fondée en sa demande de faire interdiction à la société Y G de vendre, en France, des salades ou segments de H et en sa demande de condamnation de la société Y G à lui payer la somme de 4.287.972,00 euros pour pratique anticoncurrentielle, publicité mensongère et tromperie, et l’en déboutée ;

Dit la société DELI mal fondée en ses demandes à l’encontre de la société G H et l’en déboutée ;

Dit la société DELI mal fondée en ses demandes à l’encontre de la société A et l’en déboutée ;

Dit la société DELI mal fondée dans sa mise en cause de la société Z dans la présente affaire et l’a débouté de toutes ses demandes à son encontre ;

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de publication du jugement dans des revues spécialisées ;

Rejeté la demande de renvoi préjudiciel des sociétés Y et G H et dit qu’il n’y a pas à statuer sur la demande de sursis à statuer ;

Condamné la société DELI à verser à la société Z la somme de 7.500,00 euros à titre de dommages et intérêts ;

Condamné la société DELI à verser à la société A la somme de 15.000,00 euros à titre de dommages et intérêts ;

Condamné la société DELI à payer à la société Z une somme de 5.000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamné la société DELI aux dépens de l’instance à recouvrer par le greffe ;

- Infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

Débouté la société Z du surplus de sa demande au titre de la procédure abusive;

Et par conséquent statuant à nouveau :

- Constater qu’elle ne commercialise pas les Produits Litigieux et ne saurait être qualifiée de « responsable de première mise sur le marché » des Produits Litigieux ;

- Rejeter l’intégralité des demandes de la société DELI à son encontre;

- Rejeter la demande de question préjudicielle de la société Y qui n’est pas nécessaire à la résolution du présent litige ; – Constater que la société DELI a abusé de son droit d’agir en justice
- Condamner, en conséquence, la société DELI à lui verser la somme de 50.000 euros pour procédure abusive ;

En tout état de cause :

- Condamner la société DELI à lui verser la somme de 30.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner la société DELI aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP K L en application de l’article 699 du Code de procédure civile.

24- Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 12 mars 2020, la société A demande à la cour de :

- Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Créteil du 4 février 2020 en l’ensemble de ses dispositions.

Ce faisant,

- Constater que A, société de droit allemand a conclu un contrat avec Y, société de droit polonais pour la vente de velcorin sur le marché polonais et que A était étrangère à la prétendue mise en vente du produit litigieux sur le marché français.

Dès lors,

- 1 – Dire et juger que les dispositions du Code de la consommation sont inopposables à A.

- 2 – Dire et juger que Deli n’apporte pas la preuve que A était soumise à une quelconque obligation qui aurait pu caractériser une faute de négligence de sa part et encore moins la preuve d’avoir été négligente en vertu d’une telle obligation.

- 3 – En toute hypothèse, dire et juger que A s’est comportée de manière prudente, diligente et « raisonnable », d’une part en procédant aux vérifications et montages techniques nécessaires et, d’autre part, en informant dûment Y des conditions normales d’utilisation du Velcorin ;

- Dire et juger que A n’a commis aucune faute de négligence qui aurait engagé sa responsabilité en vertu des dispositions de droits français et européen ;

- Dire et juger qu’aucune complaisance fautive de A à l’égard de Y n’est caractérisée sur le fondement des dispositions du Règlement (CE) n° 1333/2008.

En conséquence,

- Débouter purement et simplement Deli de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de A.

En toute hypothèse,

- Rejeter l’ensemble des demandes, fins et conclusions de la société Deli ;

- Au titre de la procédure d’appel, condamner la société Deli à verser à la société A la somme de 50.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, dont distraction au profit de la SELARL Ravet & Associés (Maître Emmanuel Jarry) conformément aux offres de droit ;
- Condamner la société Deli aux entiers dépens de l’instance, dont distraction au profit de la SELARL RAVET & ASSOCIES (Maître Emmanuel JARRY), avocats au Barreau de Paris, conformément aux offres de droit.

III / MOYENS DES PARTIES

'' sur les demandes de la société Déli

Sur la responsabilité de la société Y

25-La société DELI reproche à la société polonaise Y d’avoir entre 2013 et 2016 commercialisé en France des salades de fruits avec sirop en ajoutant de manière illicite du velcorin (dicarbonate de diméthyle, E242) en violation de la réglementation sur les additifs alimentaires commettant ainsi une fraude en raison notamment de l’étiquetage comprenant la mention « sans conservateur » lui permettant d’obtenir un avantage commercial déterminant en discréditant dans l’esprit des consommateurs les autres salades de fruits.

26-Ces agissements constituent selon elles une pratique anticoncurrentielle, une publicité mensongère et une tromperie, sanctionnés par les articles 1240 du code civil et L.121-1 et suivants du code de la consommation justifiant des mesures réparatrices.

27-Elle expose que le 20 décembre 2013, la société Y a annoncé être parvenue à mettre au point un procédé lui permettant de proposer des salades de fruits avec sirop sans conservateur, ayant une durée de vie de 14 jours, ce qui est selon elle impossible, la durée de conservation ne pouvant dépasser 10 jours sans conservateur.

28-Elle prétend que la société Y a fait un usage prohibé par la règlementation européenne de velcorin afin de parvenir à ce résultat.

29-Elle fait notamment valoir à titre de preuve que :

-la DGGCRF a suspecté une fraude le 19 janvier 2017 et la recherche des causes d’une telle longévité l’a amenée à retenir l’hypothèse d’un usage de velcorin, rejoignant les conclusions prises par l’expert judiciaire M. X dans son rapport du 24 janvier 2017 et par des scientifiques de l’INRA et du CNRS interrogés par le journal Le Monde dans un article du 27 janvier 2017;

-la concordance entre l’annonce de Y par un communiqué de presse du 20 décembre 2013 selon lequel elle était parvenue à mettre au point un procédé lui permettant de fabriquer, sans conservateur, des salades de fruits frais avec une durée de vie de 14 jours et l’achat de velcorin auprès de la société A à compter de septembre 2013 ;

- le témoignage de l’ancien responsable de production de la société Y, M. B qui atteste de l’utilisation du velcorin dans l’usine en Pologne, dans le sirop des salades de fruits, sous le faux prétexte d’un usage autorisé pour boissons ;

30-Elle soutient que la société Y ne justifie pas de l’usage des 972 kg de velcorin commandé sur la période considérée et conteste le caractère probant des éléments produits par la société Y pour établir la prétendue existence d’un procédé breveté permettant d’allonger la durée de conservation des salades.

31-Elle demande réparation de son préjudice par référence au gain qu’elle aurait pu faire si elle avait gardé le marché du grossiste Pomona qui l’a déréférencée en faveur de la société Y sur présentation de son offre mensongère de 2014 à 2016.
32-Elle calcule son indemnité sur sa marge 43% calculée sur le chiffre d’affaires réalisé en 2016 par la société Y avec la société Pomona qui est de 14. 585. 392, 95 zlotys soit 3 324 010 euros qu’elle demande de lui allouer sur trois années. ( 43% X 3 324 010 euros : marge annuelle perdue = 1 429 324 euros X 3 = soit 3 324 010 euros pour la période 2014 à 2016).

33-Les faits révélés dans la presse étant selon elle avérés, elle s’oppose à la demande reconventionnelle de la société Y de dommages et intérêts pour dénigrement qu’elle estime irrecevable et mal fondée.

Sur la responsabilité de G H

34-La société Deli fait valoir qu’elle avait intérêt à attraire en intervention forcée la société G H, filiale française de la société Y, en raison de sa qualité de distributeur des produits Y en France et que la société G H doit être condamnée solidairement avec la société Y pour les actes frauduleux commis sur le territoire français à son préjudice.

Sur la responsabilité de Z INDUSTRIES

35- La société DELI reproche à la société Z INDUSTRIES d’avoir jusqu’au 3 février 2017 mis sur le marché français les salades Y et bénéficié d’un avantage commercial constitutif d’un agissement déloyal dont elle sollicite la réparation financière.

36- Elle soutient que ladite société en tant que responsable de la première mise sur le marché des produits Y, engage sa responsabilité sur le fondement des articles L 411-1 du code de la consommation et au visa des articles L 423-3 et L 432-4 du code de la consommation dès lors qu’elle ne pouvait ignorer que la société Y contournait la loi en offrant sur le marché des salades de fruits avec une durée de vie aussi longue.

37- Elle soutient qu’indépendamment du fait que la société Z INDUSTRIES ait importé des salades de H ou des segments de fruits, ladite société a importé et commercialisé des produits avec sirop contenant du velcorin, raison pour laquelle à l’annonce des faits litigieux suite à la parution de l’article dans le Monde du 26 janvier 2017, elle a rompu subitement ses relations commerciales avec la société Y le 3 février 2017.

Sur la responsabilité de la société A

38- La société DELI reprochait à la société A d’avoir vendu du velcorin à la société Y sur la période de 2013 à 2016 sans avoir vérifié que le conservateur était utilisé dans des conditions normales.

39- Elle se désiste de ses demandes et condamnations financières contre la société A sollicitant néanmoins qu’elle soit maintenue dans la cause pour informer la cour sur la quantité de velcorin livrée à la société Y et des conditions dans lesquelles le produit a été commandé.

40- En réponse Les sociétés Y et G H font valoir sur le fondement de l’article 31 du code de procédure civile que la société Deli n’a pas d’intérêt à agir contre la société G H, au motif que cette dernière n’a vendu ni facturé les produits en cause aux sociétés Pomona ou Z.

41- Au fond les sociétés Y et G contestent les faits reprochés et soutiennent que la preuve de l’utilisation de velcorin dans les salades de fruits frais n’est pas établie.

42- La société Y précise avoir utilisé du velcorin pour développer une activité nouvelle et complémentaire de production de boissons aromatisées qu’elle a depuis abandonnée, et non pour la production de salades de H frais litigieuses qu’elle continue à vendre.

43- Elle précise que sur les 972 kg de velcorin livrés par la société A entre 2013 et 2016, elle a utilisé 354 kg correspondant à 328 bouteilles pour des jus de fruits qui ne se confondent avec des boissons fabriquées sans conservateur pour le marché allemand et commercialisées par la société FruityKing jusqu’en 2017 et que les 630 kg restant ont été inutilisés pour différentes raisons : casse, revente, selon un tableau qu’elle produit dans ses écritures. Elle ajoute que les volumes de velcorin n’auraient pas permis de produire les quantités de sirop nécessaires aux salades de fruits produites.

44-Les sociétés Y et G contestent le caractère probant des éléments de preuve rapportés par la société Déli et demandent de confirmer la décision d’écarter des débats le rapport d’expertise de M. X pour les motifs retenus.

45- Elles font notamment valoir que :

- rien ne justifiait le recours à une expertise non contradictoire,

- la société Déli ne disposait d’aucun indice sérieux justifiant la mesure ;

-la désignation du D^r X a été obtenue de manière déloyale dès lors que la société Deli, qui a proposé la désignation de son laboratoire Expertox, n’a pas informé le tribunal de commerce de Créteil qu’il avait déjà effectué des analyses au profit de la société Deli ;

- la présence de méthanol dans les salades de H est endogène conformément aux données acquises de la science, le méthanol est issu d’une réaction naturelle de la dégradation du H .

46-A cet égard elles soulignent que le rapport du laboratoire EUROFINS qui a procédé à l’analyse d’une dizaine de salades de fruits avec conservateurs de différentes marques démontre la présence du méthanol et d’éthanol dans les salades de fruits et que les produits Deli en contenaient eux-mêmes. Elles contestent le caractère probant de l’attestation de M. B, ancien technicien de la société Y qui selon elle est fausse et mensongère et contredite par celle de M. C, technicien de la société A qui a installé et contrôlé l’unité de production des boissons.

47-Elles ajoutent que :

- l’expert qu’elles ont mandaté, Monsieur D, spécialiste en agro-alimentaire, a relevé plusieurs anomalies dans le rapport du D^r X ;

- que les certifications obtenues, notamment par le bureau veritas ont montré une production régulière et sans fraude d’aucune sorte ;

- la mise en place de process spécifiques lui a permis d’obtenir une date limite de consommation plus longue et qu’elle a déposé une demande de brevets relativement à sa technique auprès de l’office de Brevets de la République de Pologne qui a été accepté sous le numéro 234725, que le brevet est effectif depuis le 5 septembre 2018 et ne fait à ce jour l’objet d’aucune contestation.

- elle réalise régulièrement des tests selon la norme AFNOR NF V01003

- à ce jour, elle vend toujours des salades de fruits au sirop avec une date limite de consommation à 14 jours, alors même qu’il n’est pas contesté que la société A ne lui vend plus de Velcorin.

48-Sur le préjudice, les sociétés Y et G font valoir que le déréférencement partiel par la société Pomona n’est intervenu qu’en octobre 2016 que jusqu’à cette date, la société
Y n’a livré à la société Pomona que des produits avec conservateurs, de sorte qu’elle n’a pas pris de parts de marchés sur la société Deli avant cette date.

49 -Elles en déduisent que le préjudice allégué, qu’elles contestent néanmoins, ne s’étendrait en tout état de cause au maximum que d’octobre 2016 au 1er février 2017 date de l’interdiction soit à 4 mois de la marge annuelle perdue, l’équivalent de 1 429 324 euros /12 = 119 110,33 X4 = 476 441,33 euros.

50-Elles forment à titre reconventionnel une demande de question préjudicielle portant sur l’interprétation du règlement européen n° 1333/2008 afin de clarifier si l’usage de l’additif E202 dit « sorbate de potassium » est autorisé dans les salades de fruits coupées au sirop. Elles sollicitent aussi des dommages et intérêts fondés sur l’article 1240 du code civil compte tenu de l’attitude de la société DELI qui a de mauvaise foi utilisé le rapport d’expertise du D^r X et tenu des propos dénigrants publiés par le journal le Monde le 26 janvier 2017 avant même que la décision d’interdiction soit rendue.

51-Elles estiment que ces agissements qui ont abouti à la priver des ventes avec la société Pomona et la société Z INDUSTRIES représentant 48% de son bénéfice total sur 2014-2016 constituent des actes de concurrence déloyale dont la société DELI doit réparation.

52- En réponse la société Z conteste la mise en cause de sa responsabilité et demande la confirmation su jugement. Elle soutient qu’elle n’a jamais acheté ni revendu les produits litigieux objets de la présente procédure, à savoir des salades de fruits sans conservateur avec une date limite de consommation de 14 jours de sorte qu’elle ne peut être qualifiée de « responsable de la première mise sur le marché » des produits litigieux au sens de la définition de la DGCCRF, cette qualité revenant en fait à la société Ponoma dont la société Deli a démontré la commercialisation des salades de fruits en cause.

53-Elle dit :

-s’être seulement approvisionnée auprès de la société Y en segments de suprêmes de fruits avec conservateur (sorbate de potassium) avoir passé commande pour compléter sa production sans revendre en tant que tels les produits livrés par Y.

-avoir cessé ses approvisionnements auprès de la société Y à partir de janvier 2017 par mesure de précaution après la médiatisation de la remise en cause de la licéité de ses activités, dans un seul but préventif, dans l’attente des justificatifs de la société Y sur la conformité de ses activités.

54-En réponse la société A sollicite la confirmation du jugement qui a rejeté les demandes formées par la société DELI à son encontre.

55-Elle fait principalement valoir que le droit français de la consommation ne lui est pas applicable et qu’en tout état de cause elle n’a commis aucune faute au sens de l’article 1240 du code civil et ne saurait être tenue responsable de pratiques anticoncurentielles.

56-Au soutien de ses prétentions elle expose sur les faits en résumé que :

-la société Y a fait partie de son portefeuille de clients de 2013 à 2016 pour l’acquisition de velcorin dans le cadre de son activité de production de boissons sucrées à base de jus de fruits à laquelle elle a livré au cours de la période 972 kg de velcorin correspondant à en moyenne un volume de 0,9 million de boissons d’un litre par an.

-Y avait fait procéder à l’installation d’une ligne d’embouteillage au sein de son usine et lui avait remis sa recette de ses boissons ;

-Y entrait dans la catégorie des industriels produisant des boissons aromatisées et auxquels la fourniture de Velcorin ne présentait en définitive aucun obstacle légal ou technique

-à supposer établi, elle ne pouvait pas s’attendre à un autre usage du velcorin.

57-Elle demande de rejeter la question préjudicielle qui n’est pas utile au litige et de revoir la somme allouée par les premiers juges en réparation de son préjudice pour procédure abusive.

IV / MOTIFS DE LA DECISION

Sur les différentes instances entre les parties

58-Les parties font état dans leurs écritures de différentes procédures qu’il convient de résumer comme suit :

Sur les salades de fruits frais avec sirop sans conservateur

59-C’est l’objet du litige qui oppose les parties.

60-Suivant ordonnance présidentielle en date du 27 décembre 2016 la société Deli a obtenu du Président du Tribunal de commerce de Créteil, sur requête, une mesure d’instruction judiciaire confiée au laboratoire Expertox repésenté par le docteur F X, expert agro-alimentaire et chimique sur la base d’analyses ayant mesuré selon elle, une teneur significative en méthanol dans les salades de fruits avec sirop en provenance de Y, et commercialisées en France par Pomona.

61-L’expert judiciaire a déposé son rapport le 24 janvier 2017, dans lequel il a conclu qu « il est peu probable que le méthanol présent dans les salades de fruits soit « naturel » c’est-à-dire issu de la fermentation des fruits ; ( ') la présence de méthanol peut s’expliquer par la dégradation d’un additif qui aurait été ajouté : le dicarbonate de diméthyle, appelé également E 242 ou velcorin dans les produits Y sans conservateur, résulte probablement de l’ajout du dicarbonate de diméthyle E242 ou velcorin ».

62-C’est sur la base de cette expertise que la société DELI a assigné la société Pomona afin de lui interdire de vendre les salades Y.

63-La société Y est intervenue à la procédure de référé contestant l’usage du velcorin.

64-Suivant ordonnance du 1er février 2017 confirmée par arrêt de la cour d’appel du 23 juin 2017, le juge des référés du tribunal de commerce a interdit la commercialisation des salades de H avec sirop provenant de Y ayant une durée de conservation de 14 jours.

Sur les salades de fruits avec un conservateur « le sorbate de potassium » :

65-Par exploit en date du 18 septembre 2017 la société Y a fait assigner en référé la société DELI en interdiction de commercialiser ses produits, notamment salades de fruits contenant un conservateur le sorbate de potassium (E202) au motif d’une grande teneur en méthanol en quantité plus élevée que celles retenues par l’expert X dans les salades de H Y.

64-La société Déli qui n’a pas contesté utiliser le sorbate de potassium comme les autres producteurs européens. a soutenu que la classification des additifs autorisait l’usage du sorbate de potassium dans ses produits.
65-Par ordonnance en date du 8 novembre 2017 le juge des référés du tribunal de commerce de Créteil a rejeté la demande compte tenu de l’incertitude qui existerait sur la réglementation européenne.

Sur les jus de fruits frais

66-Plusieurs producteurs et distributeurs français de jus de fruits frais, à savoir les sociétés Deli, Chablaisienne de Distribution-Spur, Frugi-Services et C2A-Zapple ont suspecté leur concurrent Z d’avoir utilisé dans ses jus d’orange et de pamplemousse frais le conservateur interdit, le velcorin.

67-Par ordonnance du 23 janvier 2017 rendue par le président du tribunal commerce de Créteil ces sociétés ont obtenu une mesure d’instruction judiciaire sur requête aux fins d’analyse du contenu des jus de fruits et détecter éventuellement du velcorin.

68-L’expertise ordonnée a été confiée au laboratoire EXPERTOX représenté par M. F X, qui a déposé son rapport le 10 février 2017.

69-Suivant ordonnance de référé du 28 juin 2017, le Président du Tribunal de commerce de Créteil a débouté Z de sa demande d’annulation de la mesure ordonnée.

70-Par arrêt en date du 28 septembre 2018 ( RG 17/13043) la Cour d’appel de Paris a infirmé cette décision, et a rétracté l’ordonnance sur requête du Président du Tribunal de commerce de Créteil du 23 janvier 2017 et prononcé la nullité des constats d’huissier de justice en date du 24 janvier 2017 effectués en exécution de cette ordonnance considérant que les requérants avaient fait preuve de déloyauté en omettant de préciser au juge de la requête que le laboratoire Expertox était intervenu préalablement pour le compte d’une partie.

71-Sur la base du rapport d’expertise précité de Monsieur X et suivant exploit d’huissier du 17 février 2017, les sociétés Deli, SCD-Spur, Frugi-Services et C2A-Zapple ont fait assigner la société Z devant le juge des référés du Tribunal de commerce de Créteil afin d’obtenir une mesure d’interdiction provisoire de la commercialisation des jus de fruits en cause, dans la mesure où cette dernière y a probablement ajouté un additif interdit (Pièces Z n°7).

72-Par une ordonnance rendue le 3 mai 2017, le juge des référés du Tribunal de commerce de Créteil a rejeté cette demande d’interdiction faute de preuve formelle de l’ajout de velcorin.

73-Par arrêt du 28 septembre 2018 la cour d’appel a pris acte du désistement d’appel formé par les sociétés Deli, SCD-Spur, Frugi-Services et C2A-Zapple contre cette décision.

74-Le 7 juillet 2017, la société Z a assigné en référé les sociétés Deli, SCD, Frugi-Services et C2A-Zapple devant le Président du Tribunal de commerce d’Evry, pour obtenir la nomination d’un expert judiciaire avec mission d’analyser les jus de fruits frais pressés sans additif de l’ensemble des parties à la procédure.

75-Suivant ordonnance rendue le 13 septembre 2017 par le Président du Tribunal de commerce d’Evry, M. E a été désigné en qualité d’expert judiciaire.

76-Le 16 mars 2019 la société Deli a attrait Monsieur X en référé devant le Président du Tribunal de commerce d’Evry, afin de voir poursuivre à son contradictoire la mesure d’instruction confiée à Monsieur E.

Sur la fin de non-recevoir opposée par la société G H 77-Selon l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

78-En vertu de l’article 31 du même code, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé.

79-Il sera rappelé que l’intérêt à agir n’est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l’action.

80-En l’espèce la société DELI qui recherche la responsabilité délictuelle de la société Y pour avoir vendu en France des produits en violation de la réglementation sur les additifs alimentaires justifie d’un intérêt à mettre en cause la filiale française de Y qui commercialise en France ses produits.

81-La fin de non-recevoir sera rejetée et la société DELI sera en conséquence déclarée recevable à agir et le jugement confirmé sur ce chef.

Sur la question préjudicielle

89-Les sociétés Y demandent de poser la question suivante à la Cour de Justice de l’Union Européenne « Dans l’attente d’une clarification du Comité gouvernemental sur les additifs, le Règlement (CE) n° 1333/2008 du Parlement européen et du conseil du 16 décembre 2008 sur les additifs alimentaires et son annexe II et son règlement modificatif n°1131/2011 du 11 novembre 2011, doivent-ils être interprétés, notamment au nom du principe de précaution, comme interdisant l’ajout de E 202 dans les salades de fruits coupes au sirop ' ».

90 Comme il a été exposé plus haut, l’objet du présent litige est relatif à la commercialisation des salades de H sans conservateur et non de salades de fruits avec conservateurs. ( voir § 58 et suivants).

91-Il n’est donc pas utile de déterminer si les producteurs de salades de fruits avec sirop peuvent ajouter du sorbate de potassium (E202) dans leurs produits, qui est l’objet d’un autre débat.

92-Cette question étant sans lien avec l’objet du litige, la demande de renvoi préjudiciel des sociétés Y sera rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

Sur les demandes de prendre acte de la société DELI

93-Les demandes de la société DELI qui sont en fait des demandes de « constat » sur l’absence de certaines pièces versées au débat par la société Y ne sont pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile de telle sorte qu’il n’y a lieu de répondre.

Sur la question du maintien dans le débat du rapport d’expertise de M. X déposé le 24 janvier 2017

94-Le tribunal de commerce a écarté le rapport du D^r X en se référant à la décision de la cour d’appel dans son arrêt du 28 septembre 2018 qui, pour défaut manifeste de loyauté de la société DELI qui n’avait pas informé le juge des requêtes qu’elle avait fait réaliser des analyses par cet expert précédemment, avait rétracté l’ordonnance et partant annulé la mesure d’instruction et son rapport établi le 10 février 2017.
95-Toutefois l’arrêt de la cour d’appel du 28 septembre 201118 (RG 17/13043) auquel il a été fait référence concerne l’expertise portant sur l’analyse des jus de H commercialisées par la société Z INDUSTRIES dans lesquels la société DELI et d’autres sociétés ont soupçonné l’usage de velcorin. ( cf §70 de la décision).

96-Cette instance qui n’a pas de lien avec la présente procédure ne concerne pas l’expertise des salades de fruits litigieuses ordonnée précédemment sur requête suivant ordonnance du 27 décembre 2016 qui n’a donné lieu à aucune demande de rétractation.

97-Par ailleurs la circonstance que la mesure ait été diligentée de manière non contradictoire n’empêche pas qu’elle soit admise de titre de preuve et soumise à l’appréciation de la cour dès lors qu’elle a été communiquée et discutée contradictoirement.

98-Il convient en conséquence d’infirmer la décision des premiers juges qui a écarté le rapport d’expertise du D^r X qui sera admise au débat comme élément de preuve.

Sur la responsabilité de la société Y

Sur la loi applicable

94-Conformément à l’article 6 du Règlement CE n° 864 /2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, dit Rome II, qui s’applique dans les situations comportant un conflit de lois, aux obligations non contractuelles relevant de la matière civile et commerciale « la loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d’un acte de concurrence déloyale est celle du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intérêts collectifs des consommateurs sont affectés ou susceptibles de l’être. »

95- En l’espèce, les actes de concurrence déloyales allégués concernent le territoire français de telle sorte que le droit français dont l’application est commandée par les dispositions du Règlement précité est en conséquence applicable ce que les parties ne contestent pas.

Sur l’examen de la demande

96-Selon l’article L121-1 du code de la consommation :

« une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes:

1o Lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent;

2o Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants:

a) L’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service;

b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir: ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service;

97-Selon l’article L.441-1 du code précité, il est interdit pour toute personne, partie ou non au contrat, de tromper ou tenter de tromper le contractant, par quelque moyen ou procédé que ce soit, même par l’intermédiaire d’un tiers:

1o Soit sur la nature, l’espèce, l’origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en principes utiles de toutes marchandises ».

98-En outre le défaut de respect de la réglementation administrative dans l’exercice d’une activité commerciale constitue une faute génératrice d’un trouble commercial pour un concurrent. Plus précisément l’inobservation de la règlementation imposée à une activité commerciale est constitutive d’une faute de concurrence déloyale vis-à-vis du concurrent qui la respecte dès lors que la liberté du commerce suppose que les entreprises exercent une concurrence par les mérites, s’interdisant tout procédé déloyal qui leur conférerait un avantage injustifié.

99-Il est constant que selon un règlement européen n°1333/2008 du 16 décembre 2008 modifié par un règlement n°1131/2011 du 11 novembre 2011, les additifs alimentaires autorisés par catégorie de produits sont limitativement énumérés en son annexe II.

100-Les salades de fruits frais avec sirop sont répertoriées dans la classe 04.2.4.1 comme entrant dans la catégorie « préparation de fruits et légumes à l’exclusion des compotes ».

101-Sur la liste des additifs autorisés pour cette catégorie de produits de E200 à E203, ni méthanol, ni le dicarbonate de diméthyle (DMDC ou E 242) connu sous le nom commercial de Velcorin ne sont mentionnés de sorte qu’ils ne sont pas autorisés.

102-Il ressort de ces dispositions confirmées par l’analyse de la DGCCRF du 13 mars 2017 dans le cadre de l’enquête qu’elle a menée sur la longévité des salades Y que l’usage du velcorin dans les salades de fruits frais est interdit.

103-En revanche il n’est pas contesté que son usage est autorisé pour certaines boissons.

104-Comme l’indique la brochure « Sécurité et manipulation du velcorin » du producteur la société Lanxess, le velcorin est un conservateur « utilisé pour stériliser à froid des boissons de tous types/ ou pour garantir leur conservation conformément à la législation nationale en vigueur. » C’est un produit qui est utilisé dans l’industrie des boissons au moyen d’appareils de dosage spécifiques appropriés.

105-Le velcorin présente des risques de toxicité avérés pour la santé de sorte que sa manipulation est réservée à un personnel qualifié.

106-Il est également acquis qu’après l’ajout du velcorin dans une boisson, il s’hydrolyse très rapidement et se décompose en dioxyde de carbone (CO2) et en méthanol. En d’autres termes il disparait quelques heures après son ajout dans le produit et se trouve indétectable à l’analyse.

107-Il est néanmoins possible selon l’avis confirmé par la DGCCRF, de mettre en évidence un ajout de velcorin dans une denrée en dosant le méthanol.

108-A ce titre si le méthanol se trouve naturellement présent dans les fruits, la présence anormalement élevée de méthanol dans des denrées peut supposer l’utilisation du velcorin comme conservateur.

109-En l’occurrence c’est à partir d’un taux qu’elle estimait significatif de méthanol dans les salades de fruits frais Y que la société DELI a soupçonné l’ajout du velcorin et a été judiciairement autorisée par ordonnance sur requête du 27 décembre 2016 à procéder :

-à la saisie par huissier de justice le 9 janvier 2017 de plusieurs salades de fruits Y dans les entrepôts Terreazur de Pomona situés à […]
-à l’analyse de ces produits par un expert judiciaire « afin de savoir si ces produits contiennent du méthanol, dans quelle quantité, et dans l’affirmative, fournir toutes précisions utiles qui expliquent la provenance de cet additif »

110-L’expert a conclu a conclu dans son rapport du 24 janvier 2017 que : ' les six salades de fruits saisies au sein de la société Pomona contiennent du méthanol à hauteur de 65,0 ; 63,8 ; 58,0 ; 34,8 ; 60,1 et65,6 mg/L.'

111-Il a précisé que :

- 'le méthanol n 'est pas autorisé comme additif dans l’annexe II du Règlement (UE) n° 1131/20,11 du Il novembre 2011 de par sa toxicité pour le consommateur et sa présence dans les salades de fruits peut s 'expliquer par le raisonnement suivant : il est peu probable que le méthanol présent dans ces salades de H soit 'naturel’ c 'est-à-dire issu de la fermentation des fruits. En effet, les salades de fruits sont fraiches et conservées à froíd ce qui ralentit tout processus de fermentation et de plus, les analyses ont été réalisées avant la péremption des salades".

-'la presence du méthanol peut s 'expliquer par la dégradatíon d’un additif qui aurait été ajouté: le dicarbonate de diméthyle. Ce composé, appelé également E242 ou Velcorin a un rôle de conservateur et n 'est pas autorisé pour la conservation des salades de fruits selon le règlement n°1131/2011 du 11 novembre 2011. La particularité de ce conservateur est que celui-ci a un temps de vie relativement court puisqu 'en présence d’eau, il se dégrade pour former du méthanol et du dioxyde de carbone selon la réaction suivante C6 H6 O5 +H2o ' 2CH3OH +2Co2

112-Il se déduit de cette analyse que l’ajout du velcorin était probable. Le rapport de M. D, en date du 15 février 2017, produit par la société Y, n’écarte d’ailleurs pas cette analyse de manière irréfutable. En effet, le rapport de M D porte tout d’abord sur la concentration et le dosage de méthanol pouvant se trouver dans des salades de fruits « avec conservateur » ce qui n’est pas le cas dans le litige qui concerne des salades de H sans conservateur ; d’autre part il commente la méthodologie opérée par l’expert X en faisant valoir qu’il aurait fallu investiguer d’autres hypothèses notamment « celles de l’hydroliyse de la pectine par enzyme » sans apporter d’éléments complémentaires déterminants ni contredire en fait la conclusion du D^r X sur l’ajout possible de l’additif prohibé.

113-Il ressort de plus des circonstances de l’affaire que la société Y a bien commandé du velcorin à un distributeur agréé la société allemande A, au cours de la période suspecte entre 2013 et 2016 et qu’elle a disposé dans son usine du produit pouvant être ajouté au sirop des salades de fruits.

114-En effet s’il n’est pas contesté que la société Y a acheté une chaine d’embouteillage d’occasion pour fabriquer des boissons aux fruits prétendant auprès de son fournisseur allemand en velcorin, la société Dinkstar, s’en servir de manière autorisée comme moyen de stérilisation à froid pour des jus de fruits, aucun contrôle de son usage n’a été opéré par le distributeur.

115- Il résulte en effet de l’attestation de M. C, chargé de clientèle et conseiller technique pour la société A, qu’ il est seulement intervenu pour former le personnel à la manipulation du produit chimique et n’a pas eu l’occasion de faire des contrôles d’activité inopinés comme le soutient la société Y.

116- Selon son attestation la quantité livrée de velcorin sur la période considérée de 2013 à 2016 qui n’est pas contestée, a été de 972 kg permettant un volume de boissons traité maximum de 3,7 millions de litres soit en moyenne un volume de 0,9 million de boissons d’un litre par an.
117-Or la société Y ne justifie pas d’une production correspondante ni de l’usage de la quantité commandée.

118-Elle a établi dans ses écritures un tableau sensé faire apparaître d’un côté la quantité commandée, soit les 972 kg livrés et de l’autre côté son usage, à savoir à des fins de test ou de revente de jus de H et du velcorin.

119-Cependant les pièces visées dans la colonne de droite du tableau supposées faire la preuve de la revente n’ont pour la plupart pas été produites ni listées sur son bordereau telles que celles numérotées 40-2 40-9, 40-10, 42-3 à 42-4, 43-2, 43-3, 44-2 à 44-8, 45-2, 46-2, 46-3, 47-2, 47-3, 48-2, 48.3 et 48-4 ce qui rend peu crédible son usage ou sa revente dont la société Y devrait disposer de justificatifs.

120-La société Y fait valoir que l’audit Véritas réalisé entre le 27 février et le 1er mars 2017 réalisé dans son usine n’a rien relevé de suspect.

121-Toutefois il ne s’agit pas d’une enquête mais de rapports de tests qui ont été réalisés après l’information diffusée dans la presse des faits litigieux reprochés parus dans deux articles dans le journal du Monde en janvier 2017.

122-C’est aussi à ce moment que la société Y a cessé ses approvisionnements en velcorin auprès de la société A.

123- Il résulte en outre des éléments de preuve produits par la société DELI le témoignage écrit du responsable du processus de fabrication des salades de fruits Y jusqu’en 2015, M. B établi le 11 mars 2017. Cette attestation dont le caractère mensonger et la fausseté sont allégués par la société Y sans élément probant a été établie conformément aux exigences de l’article 202 du code de procédure et constitue un élément de preuve qui sera admis parmi les autres. Selon M. B la société Y a utilisé en réalité la pompe doseuse de la chaine d’embouteillage pour ajouter du velcorin dans les salades de fruits.

124-Celui-ci a déclaré que l’installation de la doseuse avait été déplacée dans une pièce discrète aux accès contrôlés et connectée au système de production du sirop de couverture des salades de fruits précisant schémas l’appui, le circuit qui permettait qu’à chaque seau de salades de fruits, une dose de velcorin était ajoutée.

125-Il n’est pas contestable que grâce à ce procédé qu’aucune pièce ne contredit , la doseuse permettait techniquement d’ajouter au sirop des salades de fruits du velcorin qui disparaissait en quelques heures dans le liquide permettant d’allonger la durée de conservation des salades de fruits frais.

126-Pour expliquer en dehors du processus décrit par la société DELI, la longévité de la conservation de ses produits, la société Y oppose l’existence d’un procédé innovant, H de ses recherches et de ses investissements qu’elle a breveté.

127-Toutefois, elle produit une demande de brevet déposée en Pologne seulement le 6 mars 2018 acceptée le 20 mars 2020 sous le n° 234725 intitulé « méthode de préparer des salades de fruits et des monoproduits de fruits avec la durée de vie prolongée » sans détails scientifiques sur l’innovation ni preuve des investissements allégués.

128-A cet égard la cour relève que le mémento rédigé par l’Université de Poznan dans lequel se trouverait la réponse à la durée de conservation plus longue des salades de la société Y ne fait que rappeler dans la description du processus technologique, la mise en 'uvre des principes de bonnes pratiques de fabrication et d’hygiène, des exemples de paramètres de contrôles pour les produits, les systèmes de qualité et de certifications assurant un système de suivi depuis l’arrivée du H jusqu’à sa découpe et son stockage dans le seau sans référence au brevet ou à une innovation technologique.

129-Du point de vue scientifique, la preuve d’un procédé innovant expliquant la durée de conservation des salades de fruits sans conservateur allant jusqu’à 14 jours au lieu de 9 seulement comme annoncé en 2013 par la société Y n’est donc pas rapportée.

130-Du point de vue financier, la société Y a produit seulement un audit des investissements intervenus sur la période 2014-2018 présentés sous forme de colonnes et de graphiques portant sur les lignes de production (colonne A), le stockage (chambre froide) (colonne B), le transport (général et spécialisé, colonne C), les éléments relatifs à la propriété intellectuelle (colonne D), ces derniers ne mettant pas en exergue les frais de développement d’ une nouvelle technologie ni viser les dépenses de recherches.

131-La cour observe en outre que sur ce poste (colonne D) la société Y insiste dans ses écritures avoir investi dans le développement de la marque, notamment via sa présence dans des salons professionnels.

132- Aucun autre élément fiable ne permet d’expliquer la longévité des salades de fruits litigieuses expertisées, étant précisé que les audits de certification de la société Y établis et rapports d’analyse du laboratoire Eurofins après la découverte des faits litigieux et la possibilité qu’elle continue à vendre les mêmes produits à d’autres pays en Europe ne permettent pas d’écarter la présomption d’usage de velcorin entre 2013 et 2016 dans le sirop des salades de fruits frais qu’elle a vendues en France comme étant des produits sans conservateur avec une durée de conservation de 14 jours selon les preuves rapportées par la société Déli.

133-Il ressort en effet de ces éléments qui se corroborent entre eux, un faisceau d’indices graves, précis et concordants permettant de présumer que la société Y a ajouté dans le sirop des salades de fruits frais vendues sans conservateur du velcorin acheté concomitamment à la société A sous couvert d’un usage pour des boissons.

134-Dès lors le défaut par la société Y du respect de la réglementation sur les additifs alimentaires des produits litigieux aggravé par le caractère mensonger et trompeur de la composition des salades dites sans conservateur constitue pour la société DELI un acte de concurrence illicite et déloyal générateur en lui-même d’un trouble commercial impliquant l’existence d’un préjudice.

Sur la responsabilité de la société G H

135-La société DELI poursuit également la filiale de la société Y en charge de la commercialisation des produits litigieux en France.

136-Toutefois selon l’annonce légale produite par la société DELI, la filiale française de la société Y était la société Y France qui a été liquidée le 31 décembre 2017.

137-La responsabilité de la société G H qui est la nouvelle filiale en France de la société Y depuis 1998 ne peut être recherchée pour des faits commis entre 2013 et 2016 date à laquelle il n’est pas établi qu’ elle distribuait ces produits.

138-La demande sera en conséquence rejetée et la décision confirmée sur ce chef.

Sur la responsabilité de la société Z INDUSTRIES

139-Cette demande repose sur l’allégation de la société DELI selon laquelle la société Z
INDUSTRIES aurait été la première à mettre sur le marché les salades de fruits Y litigieuses et qu’elle les aurait commercialisées jusqu’en janvier 2017 date à laquelle elle a rompu subitement ses relations commerciales avec Y en apprenant par la presse dans le Monde les détournements de loi imputés à la société Y.

140-Toutefois la société Y a reconnu dans les procédures que la société Pomona était responsable de la première mise sur le marché des produits en cause.

141-Elle affirme sans rapporter aucune preuve d’achat ni de revente que la société Z INDUSTRIES a commercialisé les salades de fruits litigieuses ce que la société Z INDUSTRIES conteste en faisant valoir à l’appui des fiches techniques s’être approvisionnée auprès de la société Y en segments de fruits avec conservateur , ce que la société Y confirme,pour compléter sa production et que ce n’est que par perte de confiance qu’elle a mis fin à sa relation avec la société Y.

142-Il résulte de ces énonciations et constatations que faute de preuve matérielle des achats et reventes des salades litigieuses, la demande formée contre la société Z INDUSTRIES ne saurait prospérer.

143-La décision qui a rejeté la demande de la société DELI sur ce chef sera en conséquence confirmée y compris celle mettant à sa charge la somme de 7 500 euros à titre de dommages intérêts qu’aucun élément à hauteur de cour ne remet en cause.

Sur la responsabilité de la société A

144-La société DELI a abandonné ses demandes contre la société A contre laquelle elle se désiste.

145-Il n’y a donc plus lieu de statuer sur cette demande.

Sur le préjudice

146-La commercialisation des salades de fruits litigieuses a conféré en France à la société Y un avantage concurrentiel évident dès lors qu’il a permis de ralentir la fermentation et de faciliter la gestion des stocks et de la production en laissant croire à une durée de conservation des fruits frais avec sirop de 14 jours sans conservateur.

Sur les mesures d’interdiction et de publication

147-Il sera fait droit à la demande d’interdiction des produits litigieux à l’encontre de la société Y et de sa filiale française sur le territoire national selon les modalités du dispositif sans qu’il y ait lieu de publier la décision.

Sur l’indemnité

148-Le propre de la responsabilité civile est de rétablir, aussi exactement que possible, l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu, sans perte ni profit pour elle.

149-La réparation du préjudice peut être évaluée en prenant en considération le gain manqué qui peut être dû à une perte de contrats ou de part de marché.

150-En l’espèce la société DELI sollicite en réparation l’indemnisation du gain manqué qu’elle aurait pu faire si elle avait conservé le marché Pomona de 2014 à 2016 prétendument attribué à la société
Y sur cette période.

151-S’il n’est pas contesté que la société Y a remporté un appel d’offres Pomona pour ces produits litigieux en 2016, aucune pièce n’établit que le déréfencement de la société DELI chez Pomona ait été décidé avant.

152-La société Y soutient que l’appel d’offres lancé par Pomona n’était effectif qu’à compter d’octobre 2016 mais n’en rapporte aucune preuve.

153-La cour prendra en compte le préjudice au titre du gain perdu par la société DELI sur l’année complète 2016 jusqu’au 1er février 2017, date de l’interdiction et à partir de laquelle a société DELI reconnait avoir récupéré son chiffre d’affaires perdu.

154-Il convient donc par rapport au calcul et aux éléments comptables non discutés devant la cour de condamner la société Y à payer à la société DELI la somme de 1.548.430 euros correspondant à son indemnité réparatrice, calculée sur la marge annuelle que la société DELI aurait pu faire sur le montant du chiffres d’affaires 2016 Pomona annuel de la société Y ( 43% X 3 324 010= 1 429 324 euros /12 = 119 110 X13= 1 548 434 euros).

Sur les autres demandes formées par la société Y

Sur la demande en réparation fondée sur le dénigrement

155-Cette demande en partie appuyée sur des faits publiés par le journal Le Monde, fût elle recevable par rapport aux règles impératives prévues par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, est mal fondée, dès lors que la violation de la réglementation européenne sur les additifs alimentaires par la société Y entre 2013 et 2016 a été reconnue pour les motifs retenus plus haut.

156-Il y a donc lieu de rejeter cette demande en réparation formée contre la société DELI et de confirmer sur ce chef la décision des premiers juges.

Sur la demande en procédure abusive

157-La société Y qui succombe est mal fondée à solliciter réparation au titre de la procédure abusive.

158-Sa demande sera en conséquence rejetée et la décision sur ce chef confirmée.

Sur les frais et dépens

159-Il y a lieu de condamner la société Y partie perdante aux dépens.

160-En outre, la société Y doit être condamnée à verser à la société DELI qui a dû exposer des frais irrépétibles pour faire valoir ses droits, une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 40 000 euros.

161- Il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande à l’encontre de la société G H.

162-La société DELI qui se désiste à l’égard de la société A l’a néanmoins contrainte à engager en appel des frais de procédure.
164-Il convient de condamner la société Déli à verser à la société A une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme 10 000 euros pour la société A et de 15. 000 euros pour la société Z INDUSTRIES.

IV / DISPOSITIF

Par ces motifs,

La cour,

1- Constate le désistement de la société DELI de ses demandes formées à l’encontre de la société A ;

2- Confirme la décision rendue le 4 février 2020 par le tribunal de commerce de Créteil sauf en ce qu’il a :

- écarté des débats le rapport déposé le 24 janvier 2017 par M. X

- dit la société DELI mal fondée en sa demande de faire interdiction à la société polonaise Y G de vendre, en France, des salades ou segments de fruits et en sa demande de condamnation de la société Y G à lui payer la somme de 4.287.972,00 euros pour pratique anticoncurrentielle, publicité mensongère et tromperie, et l’en a déboutée

- dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de publication du jugement dans des revues spécialisées

- débouté les sociétés Deli, Y et G H de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile

-condamné la société DELI aux dépens de l’instance

Statuant à nouveau

3- Dit n’y avoir lieu à écarter le rapport d’expertise déposé par M. X le 24 janvier 2017 ;

4- Fait interdiction à la société Y de commercialiser directement ou par l’intermédiaire d’une filiale en France, des salades de fruits, avec sirop sans conservateur contenant du méthanol ou dicabornate de diméthyle E242 interdits par la réglementation européenne sous peine d’une astreinte provisoire de 1.000,00 euros par infraction constatée, pendant un délai de 6 mois à compter de la présente décision ;

5- Condamne la société Y à payer à la société DELI la somme de 1 548 434 euros en réparation du préjudice subi avec les intérêts et en application de l’article 1237-1 du code civil, ces intérêts courent au taux légal à compter de la décision ;

6-Rejette la demande de publication de la décision dans des revues spécialisées ;

7-Déboute la société Y de toutes ses demandes ;

8-Condamne la société Y à payer à la société DELI la somme de 40 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,

Y ajoutant

9- Condamne la société DELI à payer à la société A la somme de 10 000 euros et à la société
Z INDUSTRIES la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

10-Condamne la société Y aux dépens de première instance et d’appel.

La greffière Le Président

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