RÉPUBLIQUE FRAN’AISE

AU NOM DU PEUPLE FRAN’AIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5

ARRÊT DU 21 NOVEMBRE 2024

Sur renvoi après cassation

(n° , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/12342 – N° Portalis 35L7-V-B7A-BY4BA

Décision déférée à la Cour : Jugement du 01 Février 2013 – Tribunal de commerce de Paris, 15ème chambre – RG n° 2011056437

Arrêt du 23 octobre 2014 – Cour d’appel de Paris, pôle 5, chambre 5 – RG n° 13/03736

Arrêt du 03 mai 2016 – Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique – Pourvoi n° U 15-10.151, arrêt n°430 F-D

DEMANDEUR À LA SAISINE

SARL ALLOCATION D’ACTIFS CONSEIL, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au R.C.S. de Paris sous le numéro 391 896 164

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée et assistée de M^e Richard Valeanu, avocat au barreau de Paris, toque : D0516

DÉFENDEUR À LA SAISINE

SA CARDIF ASSURANCE VIE, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au R.C.S. de Paris sous le numéro 732 028 154

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée et assistée de M^e Pierre-Yves Rossignol de la SCP Herald anciennement Granrut, avocat au barreau de Paris, toque : P0014

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 Juin 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Nathalie Renard, présidente de la chambre 5-5

M^me Christine Soudry, conseiller

M^me Marilyn Ranoux-Julien, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me Christine Soudry dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M. Maxime Martinez

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Nathalie Renard, présidente de la chambre 5-5 et par M. Maxime Martinez, greffier, présent lors de la mise à disposition.

Exposé du litige

La société Allocation d’Actifs Conseil (ci-après la société AAC) exerce l’activité de courtier en assurances et est membre de l’Association Française des Conseils en Gestion Privée (ci-après l’AFCGP), qui regroupe des courtiers commercialisant des contrats d’assurance-vie et de capitalisation.

La société Cardif Assurance Vie (ci-après la société Cardif) est une société d’assurance. Elle distribue ses contrats d’assurance-vie par l’intermédiaire de courtiers et de conseillers en gestion de patrimoine.

Le 11 juin 2001, la société AAC a conclu avec la société Cardif une convention de commissionnement afin d’organiser les modalités de présentation des contrats souscrits auprès de la compagnie par l’intermédiaire du courtier ainsi que les modalités de leur collaboration.

Cette convention prévoyait, dans une « annexe spécifique AFCGP », que des conditions définies dans un accord entre la société Cardif et l’AFCGP seraient substituées aux conditions de base pour les membres de l’AFCGP.

Ce protocole d’accord entre la société Cardif et l’AFCGP a été signé le 11 juillet 2001. Il renvoyait à une annexe I concernant le droit à commission du courtier.

Le 13 janvier 2004, la société Cardif et l’AFCGP ont conclu un protocole d’accord, qui correspond à l’annexe I du protocole du 11 juillet 2011, relatif aux conditions de commissionnement favorables bénéficiant aux courtiers, membres de l’AFCGP, pour toutes les affaires qu’ils avaient présentées et développées depuis juillet 2001.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 26 mai 2008, la société Cardif a résilié le protocole d’accord général qu’elle avait signé avec l’AFCGP avec un préavis de trois mois et a précisé que les courtiers adhérents à l’AFCGP seraient désormais commissionnés sur la base des taux de commissionnement prévus au titre des protocoles de courtage signés directement entre eux.

Malgré cette résiliation, la société Cardif a maintenu les conditions particulières de commissionnement au profit de la société AAC.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 4 juin 2010, la société Cardif a indiqué à la société AAC que ces conditions particulières seraient remplacées par celles de son contrat de base à compter du 1er juillet 2010.

PROCÉDURE

Estimant que les conditions ordinaires de rémunération ne pouvaient s’appliquer qu’aux contrats conclus postérieurement à la résiliation du protocole d’accord conclu avec l’AFCGP, la société AAC a, par acte du 29 juillet 2011, assigné la société Cardif en paiement des commissions privilégiées sur les contrats d’assurance-vie émis par celle-ci conclus antérieurement et toujours en cours, ainsi qu’en réparation de son préjudice.

Par jugement du 1er février 2013, le tribunal de commerce de Paris a :

— rejeté toutes les demandes de la société AAC,

— condamné la société AAC à payer à la société Cardif une somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société AAC aux dépens.

La société AAC a interjeté appel de cette décision par déclaration du 25 février 2013.

Par arrêt du 23 octobre 2014, la cour d’appel de Paris a :

— confirmé le jugement,

— condamné la société AAC à payer à la société Cardif une somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société AAC aux dépens.

Par arrêt du 3 mai 2016, la Cour de cassation a, au visa de l’article 1134 du code civil, cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 23 octobre 2014, entre les parties, par la cour d’appel de Paris.

Par déclaration du 23 mai 2016, la société AAC a saisi la cour d’appel de Paris du renvoi.

Par ordonnance du 1er juin 2017, le conseiller chargé de la mise en état a :

* ordonné à la société Cardif de produire, concernant les contrats d’assurance vie de MM. [F] [L], [M] [L], [S] [N], [H] [T], [B] [T], [Z] [I], [C] [I], [O] [I], [G] [E], [Y] [A], [U] [K] et [X] [R], et tant que ces contrats sont en cours, les états mensuels mentionnant :

— les nom et prénom du client,

— les codes -inte et isin et les libellés isin,

— les assiettes financières correspondantes, en application des règles du protocole entre la société Cardif Assurance Vie et l’AFCGP du 11 juillet 2001 et de son annexe du 13 janvier 2004,

— le taux de rémunération de la société AAC au titre des frais de gestion et de ses commissions sur les sous-jacents du contrat d’assurance-vie, c’est-à-dire sur les instruments financiers le composant,

— le montant de la commission de la société AAC,

d’une part, pour la période courant du 1er juillet 2010 au 1er juin 2017, ce, dans un délai de deux mois suivant la signification de l’ordonnance, et passé ce délai, sous astreinte de 500 euros par jour de retard,

d’autre part, pour chaque mois ultérieur et jusqu’à la clôture de l’instruction de la présente affaire, au cours du mois suivant, sous astreinte passé ce mois de 150 euros par jour de retard,

* rejeté la demande de provision et le surplus des demandes ;

* réservé les dépens.

Par arrêt du 4 octobre 2018, statuant sur renvoi après cassation, la cour d’appel de Paris a :

— Infirmé le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté la société AAC de sa demande au titre de l’indemnisation d’une perte de chance,

Statuant à nouveau,

— Dit que la société Cardif est redevable envers la société AAC de la rémunération au taux privilégié stipulé par le protocole signé le 11 juillet 2001 entre la société Cardif et l’AFCGP et par ses annexes, pour tous les contrats apportés par la société AAC à la société Cardif entre le 11 juillet 2001 et le 26 août 2008, et ce, aussi longtemps que dureront les contrats, y compris après le prononcé de l’arrêt, les commissions étant dues jusqu’à expiration des encours correspondant aux contrats apportés par la société AAC à la société Cardif entre le 11 juillet 2001 et le 26 août 2008,

— Dit que la société Cardif devra communiquer à la société AAC, même après le prononcé de l’arrêt, mois par mois, et au plus tard le 15 de chaque mois l’ensemble des informations visées par l’ordonnance du conseiller de la mise en état pour les contrats souscrits par MM. [F] [L], [M] [L], [S] [N], [H] [T], [B] [T], [Z] [I], [C] [I], [O] [I], [G] [E], [Y] [A], [U] [K] et [X] [R],

— Condamné en conséquence la société Cardif à payer à la société AAC un rappel de commissions, sauf à parfaire, de 141 300,74 euros, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation sur la somme de 62 262,57 euros et à compter de la présente décision pour le surplus, avec capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

— Ordonné une mesure d’expertise pour calculer la somme réellement due et faire le compte entre les parties sur les bases retenues,

— sursis à statuer sur le montant définitif restant dû à ce jour,

— commis M. [W] [V] pour procéder à l’expertise,

Avec pour mission de :

calculer le montant exact des commissions au taux privilégié prévu dans le protocole d’accord signé entre la société Cardif Assurance Vie et l’AFCGP le 11 juillet 2001, restant dues du 1er juillet 2010 à ce jour par la société Cardif à la société AAC, relativement aux contrats d’assurance-vie souscrits auprès de la société Cardif par l’intermédiaire de la société AAC entre le 11 juillet 2001, date du protocole, et le 26 août 2008, date de fin d’effet dudit protocole, et qui sont toujours en cours, dont à déduire le cas échéant les commissions déjà versées au taux de base et faire le compte entre les parties ;

A cette fin rappelé l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 1er juin 2017 dont les effets ont été maintenus ;

— fixé à 10.000 euros le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert que verseront chacune pour moitié, la société AAC et la société Cardif,

— débouté la société AAC du surplus de ses demandes,

— condamné la société Cardif à payer à la société AAC une somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Cardif aux dépens de première instance et d’appel outre les frais d’expertise.

Par ordonnance du 5 septembre 2019, le conseiller chargé de la mise en état a liquidé l’astreinte provisoire due entre le 14 novembre 2017 et le 1er juillet 2019 à la somme de 1.563.400 euros et condamné la société Cardif à payer cette somme à la société AAC.

Par ordonnance du 15 octobre 2020, le magistrat chargé du contrôle des mesures d’instruction a prorogé le délai accordé à l’expert judiciaire pour déposer son rapport, fixé un complément de provision, dit n’y avoir lieu d’ordonner la production de pièces par un tiers ni d’ordonner une nouvelle astreinte, et dit qu’à défaut de production des pièces, l’expert déposerait son rapport en l’état.

Par ordonnance du 1er juillet 2021, le magistrat chargé de la mise en état a liquidé l’astreinte provisoire due à compter du 1er juillet 2019 et arrêtée au jour de la décision à la somme de 50.500 euros et condamné la société Cardif à payer cette somme à la société AAC.

Le 9 juillet 2021, la société AAC a déposé une requête en omission de statuer concernant l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 1er juillet 2021.

Par ordonnance du 4 novembre 2021, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande de la société AAC en rectification d’une omission de statuer.

L’expert judiciaire a établi un rapport en l’état le 1er décembre 2021.

Par ordonnance du 12 octobre 2023, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande de la société Cardif tendant à voir ordonner par la société Fund Channel la production de pièces.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par ses dernières conclusions notifiées le 19 juin 2024, la société AAC demande, au visa des articles 1134, 1135, 1146, 1147 anciens du code civil, de :

— En tant que besoin, dire et juger que la société Cardif est tenue en application du contrat entre les parties, et notamment de l’article 6-1 du contrat du 11 juillet 2001 avec l’AFCGP dont les stipulations bénéficient à la société AAC, de reverser à cette dernière l’intégralité des sommes payées directement ou indirectement par les gestionnaires des OPCVM détenus dans les contrats constituant l’assiette des commissions dues,

— Condamner la société Cardif à payer à la société AAC, outre intérêts au taux légal à dater de ces conclusions, lesquels se capitaliseront annuellement en application de l’article 1343-2 du code civil,

La somme, à titre de provision sur les commissions encore dues à la date du 31 mars 2024, de 34.354,59 euros ;

Donner acte à la société AAC que la société CARDIF lui a réglé le 13 juin 2024 cette somme,

et juger que ceci confirme d’une part l’existence d’une retenue de son fait de 15 %, non déclarée avant le 27 mai 2024, et non prise en compte par l’expertise judiciaire, d’autre part l’incomplétude des comptes rendus dont la production est ordonnée sous astreinte et enfin l’obligation de la société Cardif de reverser à la société AAC la totalité des commissions sur encours versées par les promoteurs des OPCM sans retenue par les mandataires et prestataires que la société Cardif a choisi d’interposer ;

La somme de 170.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices financiers accessoires et du préjudice moral ;

La somme de 15.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

La somme de 24.084 euros pour remboursement des frais d’expertise judiciaire avancés par la société AAC ;

La somme de 861.500 euros à titre de liquidation du complément de l’astreinte de 500 euros par jour fixée par l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 1er juin 2017 entre les dates du 9 octobre 2019 et du 27 juin 2024 ;

La somme de 15.618.350 euros à titre de liquidation du complément de l’astreinte de 150 euros par jour fixée par l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 1er juin 2017 entre les dates du 1er juillet 2019 et du 31 mai 2024 ;

— Surseoir à statuer sur le montant définitif des commissions restant dues à ce jour.

— Préciser que la société Cardif est tenue de communiquer à la société AAC les conventions de distribution entre les sociétés de gestion (gérant les OPCVM-unités de compte des contrats) ainsi que tous leurs avenants depuis l’origine, avec indication des taux, et les flux financiers et comptables provenant des sociétés de gestion et perçus par la société Cardif puis la société BNP PAM, puis la société Fund Channel et enfin la société All Funds et correspondant aux rétrocessions sur les encours des OPCVM composant les contrats apportés par la société AAC antérieurement au 26 août 2008 ;

— Dire que la société Cardif devra produire et communiquer à la société AAC, sous l’astreinte de 150 euros par jour de retard précédemment ordonnée, après le prononcé de l’arrêt, mois par mois, et au plus tard le 15 de chaque mois, en conformité avec la convention des parties,

l’ensemble des informations visées par l’ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 1er juin 2017 pour les contrats souscrits pour MM. [F] [L], [M] [L], [S] [N], [H] [T], [B] [T], [Z] [I], [C] [I], [O] [I], [G] [E], [Y] [A], [U] [K] et [X] [R],

étant en tant que besoin précisé que ceci portera sur les documents contractuels, comptables et toutes pièces justifiant depuis le 1er juillet 2010 les flux financiers entre la société Fund Channel et/ou la société All Funds et les gestionnaires des OPCVM, étant contractuellement destinés à être reversés à la société AAC en vertu du contrat liant les parties ;

— Renvoyer l’instance à la mise en état en l’attente de la production de ces éléments de nature à permettre une liquidation complémentaire des commissions dues à la société AAC ;

— Débouter la société Cardif de ses moyens et demandes contraires ;

— Condamner la société Cardif à payer à la société AAC une indemnité de 20.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société Cardif aux dépens.

Par ses dernières conclusions notifiées le 17 juin 2024, la société Cardif demande, au visa des articles 1103 et suivants, 1355 et suivants du code civil et de l’article 131-4 du code des procédures civiles d’exécution, de :

A titre liminaire

— Prononcer le rabat de l’ordonnance de clôture intervenue le 13 juin 2024 ;

A titre principal :

— Juger que la rémunération de la société AAC aux termes du contrat de courtage signé entre la société Cardif et la société AAC doit être interprété comme étant diminuée du règlement des services de gestion et de la rémunération de l’assureur ;

— Juger que les sociétés chargées de la gestion des fonds et de la rétrocession desdits fonds (les sociétés Fund Channel et All Funds) ont opposé la confidentialité des contrats qu’elles ont signé avec les sociétés de gestion de portefeuille et qu’il est en conséquence impossible pour la société Cardif, tiers aux contrats signés avec lesdites sociétés de gestion de portefeuille, de produire lesdits contrats et avenants signés par ces sociétés ;

— Juger que ces contrats et avenants n’étaient pas visés par l’ordonnance du 1er juin 2017 prononcée par le conseiller à la mise en état ;

— Juger en conséquence irrecevable la demande de production de contrats et avenants signés par des tiers dirigée à l’encontre de la société Cardif ;

— Juger que la société Cardif a communiqué l’ensemble des informations requises par l’ordonnance du 1er juin 2017 et notamment l’ensemble des taux de rétrocession des sociétés de gestion de portefeuille concernant les contrats apportés par la société AAC ;

— Juger que la société AAC a accès comme tous les courtiers de la société Cardif à l’ensemble des taux de rétrocession des sociétés de gestion de portefeuille concernant les contrats apportés par elle ;

— Juger en conséquence irrecevable la demande de production des conventions de distribution entre les sociétés de gestion ainsi que les avenants avec indication des taux, des flux financiers et comptables et les sociétés BNP PAM, Fund Channel et All funds ;

— Juger irrecevables les demandes d’astreinte de la société AAC en raison de l’autorité de la chose jugée attachée à l’ordonnance du conseiller à la mise en état du 1er juillet 2021 ;

— Juger l’astreinte provisoire liquidée le 5 septembre 2019 par le conseiller à la mise en état à hauteur de 1.613.000 euros disproportionnée eu égard à l’intérêt du litige et injustifiée au regard du comportement de la société Cardif ;

— Ordonner le remboursement par la société AAC de l’astreinte à hauteur de 1.613.900 euros ;

— Débouter la société AAC de l’ensemble de ses demandes de condamnation ;

A titre subsidiaire :

— Réduire à de plus justes proportions la liquidation de l’astreinte ayant été ordonnée, les 5 septembre 2019 et 1er juillet 2021, par le conseiller de la mise en état à hauteur de 1.613.900 euros et ordonner la restitution des sommes versées par la société Cardif ;

En tout état de cause :

— Débouter la société AAC de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, plus amples ou contraires ;

— Condamner la société AAC à payer à la société Cardif la somme de 15.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 13 juin 2024.

Par lettre notifiée le 17 juin 2024, la société Cardif a sollicité la révocation de l’ordonnance de clôture sur le fondement du principe du contradictoire en raison de la notification par la société AAC de conclusions en date du 6 juin 2024 et de la communication de nouvelles pièces le 12 juin 2024.

Par lettre notifiée le 17 juin 2024, la société AAC a informé la Cour du versement le 13 juin de la somme de 34 359,59 euros à titre de provision sur les arriérés de commissions par la société Cardif.

Le 19 juin 2024, l’appelante a également déposé des conclusions actualisées dans l’hypothèse où il serait fait droit à la demande de révocation de la société Cardif.

Le 27 juin 2024, l’ordonnance de clôture du 13 juin 2024 a été révoquée.

La cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture

L’ordonnance de clôture du 13 juin 2024 a été révoquée le 27 juin 2024. Il n’y a donc pas lieu de statuer de ce chef.

Sur l’historique du litige et le litige subsistant entre les parties

Il convient à titre liminaire de rappeler l’historique des relations entre les parties tel qu’il ressort des documents versés aux débats.

Le 11 juin 2001, la société Cardif a conclu avec la société AAC une convention de commissionnement au titre de l’apport de clients pour la commercialisation de contrats d’assurances-vie et de capitalisation. Il était prévu dans cette convention l’application de droits à commission spécifiques aux membres de l’AFCGP.

Les modalités de ces droits à commission ont été prévus dans une convention conclue le 11 juillet 2001 entre la société Cardif d’une part, et l’AFCGP d’autre part.

Une annexe conclue le 13 janvier 2004 entre la société Cardif et l’AFGCP, applicable à compter du 1er octobre 2003, a déterminé précisément les taux des commissions dues au courtier notamment au titre des sous-jacents financiers des contrats d’assurance ou de capitalisation en indiquant, par fonds, le pourcentage de rétrocession négocié avec le gérant du fonds.

Le 26 mai 2008, la société Cardif a fait part à l’AFGCP de sa volonté de résilier le contrat du 11 juillet 2001 avec un préavis de trois mois et d’appliquer aux courtiers adhérents, à l’échéance du préavis, les commissions prévues aux protocoles signés directement avec elle, soit, en ce qui concerne la société AAC, le protocole du 11 juin 2001.

A cette même époque, la société Cardif a conclu, le 4 avril 2008, avec la société BNP Paribas Asset Management (ci-après BNP PAM), société de gestion de portefeuille qui commercialise des OPCVM, une convention de placement portant sur la distribution par la société BNP PAM d’OPCVM externes au groupe BNP Paribas dans le cadre de la commercialisation par la société Cardif de contrats d’assurance vie ou de capitalisation en unités de compte. Cette convention prévoit, en son article 8, que la rémunération de la société Cardif au titre du placement d’OPCVM dans le cadre de la commercialisation de contrats d’assurance vie et de capitalisation en unités de compte est égale à 96% TTC des commissions perçues par la société BNP PAM sur les encours des OPCVM placés par la société Cardif.

Cet accord prévoit ainsi le prélèvement par la société BNP PAM d’une commission de 4% sur la rémunération de la société Cardif au titre du placement d’OPCVM dans le cadre de la commercialisation de contrats d’assurance vie et de capitalisation en unités de compte.

En outre, il ressort de la lettre d’engagement tripartite (pièce 7 de la société AAC) conclue le 30 juin 2010 entre la société Cardif, la société BNP PAM et la société Fund Channel, que dans le cadre de l’acquisition par la société BNP Paribas Investement Partners, société mère de la société BNP PAM, d’une participation dans le capital de la société Fund Channel, cette société Fund Channel est devenue « titulaire », depuis le 1er octobre 2009, de la relation contractuelle qui existait entre la société BNP PAM et les promoteurs d’OPCVM externes au titre des conventions de distributions les liant. C’est dans ces conditions que la société BNP PAM et la société Fund Channel ont conclu, le 30 avril 2010, une convention de sous-distribution, avec effet rétroactif au 1er octobre 2009, permettant à la société BNP PAM de nommer des placeurs d’OPCVM, notamment la société Cardif, et de déléguer à la société Fund Channel le calcul et le paiement des sommes dues à la société Cardif au titre de la convention de placement du 4 avril 2008.

Cette convention tripartite du 30 juin 2010 prévoit que la société BNP PAM reste le débiteur de la société Cardif au titre de la convention de placement du 4 avril 2008 et qu’en parallèle des obligations de calcul et de paiement des sommes dues incombant à titre principal à la société BNP PAM, la société Fund Channel devient débitrice à l’égard de la société Cardif de ces obligations. Dans ce nouveau schéma, les parties ont convenu que la société Cardif facturerait la société BNP PAM et serait payée par la société Fund Channel, agent payeur de la société BNP PAM.

Nonobstant la résiliation de l’accord du 11 juillet 2001, la société Cardif a continué à rémunérer la société AAC selon les conditions de cet accord jusqu’au 1er juillet 2010. Le litige est né de l’application à la société AAC, à compter de cette date, des commissions telles que prévues par le contrat du 11 juin 2001 y compris pour les contrats d’assurance vie souscrits antérieurement au 26 août 2008, date d’effet de la résiliation du protocole du 11 juillet 2001.

Outre ce désaccord, est apparu un litige sur la communication par la société Cardif à la société AAC des pièces nécessaires à la détermination exacte de ses commissions au taux privilégié. Ce litige a donné lieu à l’ordonnance du conseiller de la mise en état de 1er juin 2017 enjoignant à la société Cardif de communiquer des pièces sous astreinte.

Après que la cour a statué, par arrêt du 4 octobre 2018, sur l’application de l’accord du 11 juillet 2001 aux contrats d’assurance-vie et de capitalisation apportés par la société AAC entre le 11 juillet 2001 et le 26 août 2008, une expertise a été ordonnée pour déterminer le montant exact des commissions dues à la société AAC au taux privilégié résultant de l’accord du 11 juillet 2001.

C’est au cours des opérations d’expertise judiciaire qu’il est apparu que les commissions versées à la société AAC sur les encours des OPCVM étaient imputées d’une commission de 4% prélevée par la société BNP PAM en vertu de la convention de placement du 4 avril 2008. Toujours dans le cadre des opérations d’expertise, il est apparu (pièce 36 de la société Cardif) que le mandat au profit de la société Fund Channel avait pris fin le 31 décembre 2020 et que la société Cardif avait conclu directement avec la société All Funds, sans passer par l’intermédiaire de la société BNP PAM, une convention, à effet du 1er janvier 2021, en vue de placer des OPCVM dans le cadre de la commercialisation de contrats d’assurance-vie à charge pour la société All Funds de négocier directement avec les sociétés promoteurs d’OPCVM les taux de rétrocession. Selon la société Cardif, la société All Funds retiendrait, à titre de rémunération, 4% des rétrocessions versées par les promoteurs d’OPCVM.

Enfin, l’expertise privée du 27 mai 2024 versée aux débats par la société Cardif a révélé que cette dernière prélevait une marge de 15% sur les commissions de rétrocession versées par les promoteurs d’OPCVM.

Le litige subsistant entre les parties porte d’une part, sur la détermination des sommes dues par la société Cardif à la société AAC au titre du contrat du 11 juillet 2001 pour les contrats d’assurance vie et de capitalisation souscrits entre le 11 juillet 2001 et le 26 août 2008 et d’autre part, sur la communication des documents nécessaires à leur calcul ainsi que sur la liquidation de l’astreinte prononcée par l’ordonnance du 1er juin 2017.

Sur les sommes à reverser par la société Cardif à la société AAC au titre du contrat du 11 juillet 2001

Sur l’interprétation du contrat

La société AAC soutient que sa rémunération a pour assiette l’intégralité des sommes versées directement ou indirectement par les gestionnaires des OPCVM à la société Cardif sans qu’aucune retenue ne puisse être opérée ni par cette dernière ni par les intermédiaires qu’elle a interposés. Elle explique à cet égard que la société Cardif a fait le choix de contracter avec des mandataires intermédiaires (les sociétés BNP PAM, Fund Channel et All Funds) et que la rémunération de ces intermédiaires ne peut venir en déduction des sommes lui revenant.

La société Cardif réplique qu’elle ne s’est engagée à payer à la société AAC que les rétrocessions qui lui sont effectivement versées déduction faite de la rémunération des intermédiaires et de sa marge de 15%. Elle fait valoir que le contrat la liant à la société AAC ne prévoit pas qu’elle doit reverser 100% des rétrocessions versées par les sociétés de gestion de portefeuille ni s’abstenir de percevoir sa propre rémunération. Elle explique avoir délégué à la société BNP PAM la négociation et la contractualisation des relations avec les sociétés de gestion d’OPCVM externes au groupe BNP Paribas dans le cadre des contrats d’assurance vie ou de capitalisation en unités de compte qu’elle commercialise. Elle précise que le service de gestion et de redistribution des fonds relatifs aux contrats en OPCVM a ensuite été assuré par la société Fund Channel puis par la société All Funds. Elle affirme que la méthode de calcul des commissions invoquée par la société AAC est erronée et aboutirait à ce qu’elle reverse à la société AAC plus que ce qu’elle perçoit dans la mesure où les sociétés de redistribution perçoivent une marge de 4%.

L’article 6 contrat du 11 juillet 2001 prévoit que :

« Article 6- Commission

6.1- Droit à commissions du courtier :

Placements (')

Réorientation de l’épargne (')

En-cours

1- Commissions d’en-cours liées à la base technique du contrat. Ces commissions sont dues sur le montant des frais de gestion tels que définis dans les conditions générales et qui sont périodiquement prélevés par la compagnie sur les sommes en comptes dans le contrat.

2- Rémunération d’en cours sur les unités de compte. Ces rémunérations sont dues sur les sommes versées à la compagnie directement ou indirectement par les gestionnaires des OPCVM détenus dans le contrat en vertu d’une convention ou d’un contrat liant la compagnie et ledit gestionnaire. Ces rémunérations sont liées à la détention des OPCVM dans les livres de la compagnie en représentation de la provision mathématique des différents contrats.

3- La Compagnie s’engage à communiquer à la demande du courtier la liste des promoteurs d’OPCVM avec laquelle elle a signé une convention, la liste détaillée des OPCVM ainsi que les conditions de rétrocession des frais de gestions desdits OPCVM.

Les rémunérations sont pérennes. Les taux de commissionnement sur les différents produits commercialisés à ce jour figurent en Annexe 1. Toutefois, il est précisé que ces taux ne seront appliqués qu’à la condition expresse de l’appartenance du courtier à l’AFGCP.

(')

Outre les cas évoqués ci-dessus, les taux de commissions ne sauraient être révisés sans l’accord des deux parties, à l’exception des rémunérations d’en-cours sur les unités de comptes, fixées par contrat entre les gestionnaires desdits unités de compte et la compagnie. Le principe d’une redistribution au courtier de l’intégralité de ces rémunérations d’en-cours sur les unités de compte est acquis et ne saurait lui aussi être révisé sans l’accord des parties. »

Il sera relevé qu’aucune difficulté d’interprétation ou d’exécution n’est intervenue avant le 26 mai 2008, date à laquelle la société Cardif a fait part à l’AFGCP de sa volonté de résilier le contrat du 11 juillet 2001 avec un préavis de trois mois et d’appliquer aux courtiers, à l’échéance du préavis, les commissions prévues aux protocoles signés directement avec elle, soit, en ce qui concerne la société AAC, le protocole du 11 juin 2001.

Il convient d’observer que c’est à cette même époque que la société Cardif a conclu une convention de placement le 4 avril 2008, avec la société BNP PAM prévoyant que sa rémunération, au titre du placement d’OPCVM, dans le cadre de la commercialisation de contrats d’assurance vie et de capitalisation en unités de compte, serait égale à 96% TTC des commissions perçues par la société BNP PAM sur les encours des OPCVM placés.

Cet accord prévoit ainsi le prélèvement par la société BNP PAM d’une commission de 4% sur la rémunération de la société Cardif au titre du placement d’OPCVM dans le cadre de la commercialisation de contrats d’assurance vie et de capitalisation en unités de compte.

Or il résulte des stipulations de l’article 6.1 du contrat du 11 juillet 2001 que le droit à rémunération sur en-cours du courtier dépend de la détention d’OPCVM dans les livres de la société Cardif et que cette rémunération a pour assiette les sommes versées à cette société, directement ou indirectement, par les gestionnaires des OPCVM en vertu d’une convention ou d’un contrat les liant. En outre, la société Cardif s’est engagée à redistribuer au courtier l’intégralité des rémunérations d’en-cours fixées par contrat conclu avec les gestionnaires d’OPCVM.

Ainsi la rémunération due à la société AAC par la société Cardif doit comprendre l’intégralité des rémunérations d’en cours fixées par contrat entre la société Cardif et les gestionnaires d’OPCVM, lesdites rémunérations étant liées à la détention des OPCVM dans les livres de la société Cardif.

Il sera relevé qu’il n’est nullement fait mention dans cet accord du prélèvement d’une marge par la société Cardif sur les rétrocessions versées par les gestionnaires d’OPCVM.

En outre, il sera noté qu’à la date de la conclusion de l’accord du 11 juillet 2001, la société Cardif n’avait délégué à aucun intermédiaire la négociation des contrats avec les gestionnaires d’OPCVM de sorte qu’il importe peu, pour la détermination de l’assiette du droit à commission de la société AAC, que la société Cardif ait ultérieurement eu recours à de tels intermédiaires prélevant des commissions.

En conséquence, la rémunération de la société AAC doit être calculée sur l’intégralité des rétrocessions versées par les gestionnaires au titre des OPCVM que la société Cardif détient dans ses livres, ces rétrocessions étant versées à la société Cardif soit directement par les gestionnaires d’OPCVM, soit indirectement à travers des sociétés intermédiaires, telles que les sociétés BNP PAM, Fund Channel ou All Funds. Pour le calcul de la rémunération de la société AAC, l’intégralité des sommes payées directement ou indirectement par les gestionnaires des OPCVM détenus dans les contrats constitue l’assiette des commissions dues, sans retenue au profit de la société Cardif ou d’un quelconque intermédiaire.

Sur la communication des éléments permettant le calcul de la rémunération de la société AAC

La société AAC affirme que la société Cardif n’a pas communiqué les éléments nécessaires au calcul des sommes qui lui sont dues. Elle fait valoir qu’outre la retenue de 4% pratiquée indûment par la société Cardif au profit des sociétés intermédiaires sur les sommes devant lui revenir, les pièces fournies indiquent qu’il a été en réalité procédé à des abattements supérieurs, variant de 7% à 32%. Elle ajoute que la société Cardif a également reconnu, postérieurement à l’expertise judiciaire, retenir 15% de marge en sus de la retenue de 4% prélevée par les intermédiaires. Elle explique que l’expert a déposé son rapport en l’état des éléments fournis et que s’il a évalué à 11.444,90 euros le montant des sommes dues, cette évaluation n’est pas complète en l’absence de production des éléments contractuels liant les gestionnaires des OPCVM et les intermédiaires interposés par la société Cardif. Elle dénie les allégations de la société Cardif selon lesquelles elle aurait accès aux informations utiles au calcul de sa rémunération sur la plateforme Finagora en relevant que les informations qui y sont accessibles sont les mêmes que celles communiquées sur support-papier avec le versement de sa rémunération.

La société Cardif réplique qu’elle a communiqué l’ensemble des informations demandées par la société AAC par le biais de l’espace Finagora qui renvoie à un bordereau Excell permettant au courtier de vérifier le type de commission, le sous type de commission, ainsi que les assiettes, les taux et les montants par support. Elle ajoute que la société AAC ne produit pas les éléments de nature à remettre en cause ses calculs et sur lesquels elles s’étaient pourtant accordées au terme de l’expertise judiciaire. Elle fait valoir que la société AAC invoque de prétendues erreurs sur les calculs des taux qui proviennent en réalité de méthodes de calcul inexactes et simplifiées. Elle se prévaut à cet égard d’un rapport d’expertise privée établi par M. [D] le 27 mai 2024.

Contrairement à ce que soutient la société Cardif, il apparaît que l’espace Finagora ne permet pas d’avoir accès à l’ensemble des éléments permettant le calcul de la rémunération de la société AAC tel qu’il résulte de l’interprétation de l’article 6.1 du contrat retenue par la cour. En effet, le bordereau Excell téléchargeable sur l’espace Finagora ne permet pas de vérifier si le montant indiqué comme assiette de la rémunération de la société AAC correspond à la rétrocession effectivement versée par le gestionnaire d’OPCVM sans déduction de la marge de la société Cardif et des commissions prélevées par les intermédiaires ou d’autres retenues.

Il sera relevé que l’expert judiciaire a été contraint de déposer son rapport en l’état des éléments communiqués par la société Cardif et alors qu’il ignorait que la société Cardif prélevait une marge de 15%.

En outre, à l’inverse de ce que soutient la société Cardif, la société AAC n’a jamais indiqué être d’accord sur les calculs de commission résultant de l’expertise judiciaire. Au contraire, elle a, à plusieurs reprises, invoqué des erreurs et incohérences dans les pièces produites auxquelles il n’a pu être totalement répondu au cours des opérations d’expertise judiciaire ou au terme du rapport de M. [D] du 27 mai 2024.

L’expert judiciaire a relevé le caractère incomplet des explications fournies par la société Cardif en indiquant en page 25 de son rapport que : « Dans son principe, l’écart entre les commissions versées par Cardif au 31 décembre 2020 et celles résultant du calcul des versements théoriques est censé, d’après les explications de cette dernière, représenter la rémunération intermédiaire de Fund Channel à compter de juillet 2012, ce qui n’est pas le cas. »

En outre, il résulte du rapport d’expertise privée produit par la société Cardif que même en tenant compte de la marge de 15% prélevée par la société Cardif ainsi que de la commission de 4% prélevée par la société All Funds, il reste un différentiel de 25,9% sur les mois de décembre 2021, décembre 2022 et décembre 2023 analysés. Or l’importance de ce différentiel, alors même que l’analyse de l’expert privé n’a porté que sur trois mois, permet de retenir que les éléments communiqués par la société Cardif, jusqu’à la veille de la clôture de l’instruction, ne suffisent pas à déterminer le montant des sommes dues à la société AAC.

Sur la demande de provision

La société AAC revendique le paiement par la société Cardif d’une somme de 34.354,59 euros à titre de provision, à valoir sur sa créance définitive, et correspondant à un rattrapage des sommes dues entre le 1er janvier 2021 et le 31 mars 2024 évaluées en l’état des éléments dont elle dispose. Elle ajoute que la société Cardif lui a payé ce montant le 13 juin 2024, ce qui validerait ses allégations selon lesquelles elle n’a pas reçu l’intégralité des rémunérations dues en vertu du contrat et les documents transmis ne correspondent pas à l’obligation prononcée sous astreinte.

La société Cardif affirme que l’AFCGP est dissoute depuis trois ans, ce qui rend caduc le protocole du 11 juillet 2001.

La société AAC produit aux débats les statuts de l’AFCGP, indiquant que la dissolution de l’association ne peut être prononcée que par les deux tiers au moins de ses membres, un bulletin de situation de l’AFCGP au répertoire SIRENE à la date du 28 juin 2024 ne faisant pas mention d’une dissolution, ainsi qu’une attestation du secrétaire de l’AFCGP affirmant que l’association est toujours active.

Dans ces conditions, le protocole du 11 juillet 2001 n’est pas caduc comme le prétend la société Cardif et la société AAC en sa qualité de membre de l’AFCGP conserve son droit à commission privilégié, pour les contrats apportés à la société Cardif entre le 11 juillet 2001 et le 26 août 2008, jusqu’à expiration des encours correspondants et ce, aussi longtemps que dureront les contrats.

Eu égard à l’absence d’éléments suffisants permettant de chiffrer le montant des commissions dues, il convient de surseoir à statuer de ce chef.

Il résulte des débats que la position de l’expert judiciaire estimant à 11.444,90 euros le montant maximum, arrêté au 31 décembre 2020, de la différence entre les commissions à rétrocéder à la société AAC et les versements effectués par la société Cardif ne tenait pas compte de la marge de 15% prélevée par la société Cardif ni d’autres incohérences relevées par la société AAC et restant à ce jour inexpliquées.

Dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande de provision de la société AAC d’un montant 34.354,59 euros. Cette somme ayant déjà été versée par la société Cardif le 13 juin 2024, il n’y a pas lieu d’assortir cette condamnation de l’intérêt légal à compter de la date des conclusions de la société AAC du 19 juin 2024.

Sur la demande de production de documents

La société AAC demande la production par la société Cardif des documents contractuels et comptables et ainsi que de toutes pièces justifiant, depuis le 1er juillet 2010, les flux financiers entre la société Fund Channel et/ou la société All Funds et les gestionnaires des OPCVM, étant contractuellement destinés à être reversés à la société AAC en vertu du contrat liant les parties. Elle affirme que malgré les injonctions qui lui ont été délivrées, la société Cardif s’abstient délibérément de produire les éléments de calcul de sa rémunération comme en témoignent les écarts entre les taux qu’elle annonce et ceux attestés par ses mandataires, les sociétés Fund Channel et All Funds. Elle observe que les états mensuels produits jusqu’alors ne permettent pas de connaître les commissions qui lui sont réellement dues, puisqu’ils ne reprennent que le produit net que la société Cardif lui paie sans faire apparaître les retenues pratiquées en amont ni le montant exact des sommes versées par les OPCVM au titre des rémunérations devant être intégralement reversées au courtier. Elle estime que seule la production des documents contractuels concernant les sociétés Fund Channel et All Funds est de nature à lui permettre de calculer les sommes qui lui reviennent. Elle explique que la consultation de ces contrats permettra de vérifier l’existence ou l’absence de clauses dites de marge arrière, de rétrocessions progressives selon l’importance des encours et de rétrocessions de surperformance. Elle affirme qu’il n’est justifié d’aucune clause de confidentialité s’opposant à la production de tels documents. Elle fait valoir qu’en tout état de cause, une telle confidentialité ne saurait être opposée à la société Cardif en vertu des contrats qu’elle a conclus avec les sociétés BNP PAM, Fund Channel et All Funds. Elle ajoute que le contrat la liant à la société Cardif prévoit l’obligation pour cette dernière de produire tous les éléments permettant le calcul de sa rémunération. Elle dénie les allégations de la société Cardif selon lesquelles elle aurait accès aux informations utiles au calcul de sa rémunération sur la plateforme Finagora.

La société Cardif réplique avoir collaboré activement à la production des documents demandés par la société AAC, notamment en sollicitant la société Fund Channel puis la société All Funds pour fournir des attestations justifiant des taux de rétrocession. Elle fait valoir que la demande de production de pièces est irrecevable dès lors qu’elle n’est pas partie aux contrats conclus entre les gestionnaires d’OPCVM et les sociétés BNP PAM, Fund Channel ou All Funds. Elle estime que la demande de communication de pièces est inutile dans la mesure où elle a communiqué l’intégralité des informations nécessaires au calcul des commissions de la société AAC. Elle souligne que la société AAC a elle-même estimé que les éléments communiqués le 9 octobre 2019 étaient suffisants. Elle observe que la société AAC a eu un accès permanent, par le biais de la plateforme Finagora, aux taux de commission qu’elle a appliqués.

Ainsi qu’il ressort de ce qui précède, l’ensemble des informations utiles au calcul des commissions de la société AAC n’a pas été communiqué et notamment le montant des rétrocessions versées par les sociétés gestionnaires d’OPCVM aux intermédiaires interposés par la société Cardif. S’il est exact que la société Cardif n’est pas partie aux contrats conclus successivement par la société BNP PAM, la société Fund Channel puis la société All Funds avec les sociétés gestionnaires d’OPCVM, il n’en demeure pas moins qu’elle dispose de certains éléments d’information qu’elle s’est jusqu’alors abstenue de produire.

Il sera rappelé que l’article 6.1 du contrat du 11 juillet 2001 prévoit l’obligation pour la société Cardif de communiquer, à la demande du courtier, la liste des promoteurs d’OPCVM avec laquelle elle a signé une convention, la liste détaillée des OPCVM ainsi que les conditions de rétrocession des frais de gestion desdits OPCVM.

Ainsi qu’il a été précédemment énoncé, la société Cardif a fait le choix de déléguer à des intermédiaires, à partir de 2008, la négociation des contrats avec les sociétés promoteurs d’OPCVM ainsi que le paiement des commissions.

Toutefois elle a nécessairement conservé, en application de l’article 6.1 précité, les moyens d’obtenir auprès des intermédiaires délégués les éléments d’information concernant les conditions de rétrocessions des frais de gestion des OPCVM détenus dans ses livres.

Ainsi l’article 9 de la convention de placement du 4 avril 2008 entre la société Cardif et la société BNP PAM stipule que : « La présente Convention a un caractère confidentiel. (') Par ailleurs, chaque Partie s’engage à la plus totale discrétion sur tous les renseignements de tous ordres obtenus sur l’autre Partie dans le cadre de la présente Convention, à l’exception des renseignements sur les encours détenus par CARDIF ASSURANCE VIE qui pourront être communiqués par BNP PAM aux Promoteurs avec lesquels un contrat a été conclus ou est en cours de négociation et de façon générale, à l’exception des informations strictement nécessaires à l’exécution des dispositions de la Convention.

Par exception avec ce qui précède, BNP PAM pourra communiquer les Accords à CARDIF ASSURANCE VIE à la condition expresse :

— que les Promoteurs l’aient autorisée à communiquer les Accords,

— que CARDIF ASSURANCE VIE respecte une stricte confidentialité concernant les termes et conditions des Accords,

— que les personnes destinataires des Accords soient uniquement les personnes appartenant aux Services Back Office Financier ou juridique de CARDIF ASSURANCE VIE. »

En outre, la lettre d’engagement tripartite conclue le 30 juin 2010 entre les sociétés Cardif, BNP PAM et Fund Channel prévoit que la société Fund Channel s’engage à envoyer à la société Cardif « au plus tard 15 jours ouvrés après la fin de chaque trimestre un fichier estimatif totalisant les rétrocessions de commissions à payer et en annexe le détail des données suivantes :

— période,

— entité concernée : CAV,

— compte titre,

— libellé du compte titre,

— code ISIN,

— libellé de la part,

— encours moyen,

— montants de rétrocessions,

— devise.

Un fichier présenté sous le même format, détaillant les rétrocessions de commissions à payer sera adressé à CAV 40 jours calendaires après la fin de chaque trimestre. »

Cette lettre d’engagement du 30 juin 2010 prévoit également que la société Fund Channel devra « adresser à J+15 jours ouvrés suivant la fin de chaque trimestre civil un état d’avancement de la signature des accords conclus avec les promoteurs d’OPCVM mentionnant :

— le Promoteur concerné ;

— la date d’effet de l’accord tarifaire négocié ;

— l’état d’avancement de la négociation de l’Accord. »

Il est également prévu par cette convention du 30 juin 2010 que la société Fund Channel, en sa qualité d’agent calculateur de la société BNP PAM, s’engage à mettre à disposition de la société BNP PAM et de la société Cardif un site extranet et un outil de calcul dénommé « SNOOP ».

Par ailleurs, le contrat conclu entre la société Cardif et la société All Funds, qui n’a pas été produit aux débats, contient nécessairement une clause relative à la communication à la société Cardif des éléments d’information quant aux rétrocessions versées à la société All Funds par les promoteurs d’OPCVM ainsi qu’à la détermination de la retenue opérée sur lesdites rétrocessions par cet intermédiaire.

En conséquence, il convient d’enjoindre à la société Cardif de produire, sous astreinte de 150 euros par jour de retard, dans un délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt :

— l’intégralité de la convention du 4 avril 2008 conclue par la société Cardif avec la société BNP PAM ainsi que ses annexes,

— le contrat conclu par la société Cardif avec la société All Funds et ses annexes,

— les contrats conclus avec les sociétés gestionnaires d’OPCVM externes par la société BNP PAM qui seront communiqués par cette dernière dans les conditions prévues à l’article 9 de la convention de placement du 4 avril 2008 ou la justification du refus par les sociétés gestionnaires d’OPCVM de communiquer à la société BNP PAM lesdits contrats ;

— les fichiers estimatifs adressés par la société Fund Channel après la fin de chaque trimestre totalisant les rétrocessions de commissions à payer et en annexe le détail des données suivantes : période, entité concernée : CAV, compte titre, libellé du compte titre, code ISIN, libellé de la part, encours moyen, montants de rétrocessions, devise, ainsi que les fichiers présentés sous le même format, détaillant les rétrocessions de commissions à payer après la fin de chaque trimestre,

— les factures adressées par la société Cardif à la société BNP PAM au titre des sommes versées par cette dernière en application de l’article 8 de la convention de placement du 4 avril 2008,

— les éléments communiqués en exécution du contrat liant la société Cardif et la société All Funds concernant les rétrocessions de commissions à payer par les sociétés gestionnaires d’OPCVM ;

— les éléments comptables justifiant, depuis le 1er juillet 2010, des flux financiers entre la société Cardif et les sociétés de gestion d’OPCVM puis entre la société Cardif et les sociétés intermédiaires (sociétés BNP PAM, Fund Channel, All Funds) au titre des rétrocessions sur encours d’OPCVM composant les contrats apportés par la société AAC antérieurement au 26 août 2008.

A ce stade du litige, il n’apparaît pas nécessaire d’ordonner la communication d’autres documents.

Sur la demande de liquidation de l’astreinte

La société AAC soutient que la société Cardif n’a pas exécuté l’injonction ordonnée par la décision du conseiller de la mise en état du 1er juin 2017. Elle dénie toute communication des éléments visés dans l’injonction à la date du 9 octobre 2019 et affirme que les informations qui lui ont été produites ne constituent pas des bases de calcul exactes permettant de fixer de façon certaine le montant du rappel de commissions qui lui sont dues. Elle considère que l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 1er juillet 2021 n’est pas revêtue de l’autorité de la chose jugée à l’égard du juge du fond. Elle revendique la liquidation complémentaire de l’astreinte de 500 euros par jour à concurrence de la somme de 861.500 euros depuis le 1er juillet 2021 jusqu’au 27 juin 2024 ainsi que de l’astreinte de 150 euros par jour, à concurrence de la somme de 14.756.850 euros depuis le 1er juillet 2021 jusqu’au 27 juin 2024. Elle fait valoir que le système d’intermédiaires mis en place par la société Cardif, avec le concours des sociétés BNP PAM, Fund Channel et All Funds, ne constitue pas une cause étrangère permettant de justifier l’inexécution ou le retard exonératoires de l’effet de l’injonction de produire les documents. Elle ajoute que la liquidation de l’astreinte est proportionnée à l’enjeu du litige et aux facultés de la société Cardif. Elle affirme que la société Cardif a mis en place un système écran pour capter une partie des commissions dues à son courtier à travers plusieurs filiales ou sociétés partenaires interposées et refuse depuis de nombreuses années de communiquer les éléments nécessaires au calcul des sommes dues. Elle explique que l’astreinte vise à vaincre cette résistance acharnée. Elle souligne que les contrats donnant lieu à commission subsistent et ont vocation à se prolonger jusqu’au décès des souscripteurs. Elle affirme que le litige peut également concerner d’autres courtiers de la société Cardif susceptibles d’être lésés par le système occulte mis en place.

La société Cardif réplique que la demande de liquidation de l’astreinte est irrecevable dans la mesure où l’ordonnance rendue par le conseiller de la mise en état le 1er juillet 2021, qui revêt l’autorité de la chose jugée, a prononcé la liquidation de l’astreinte et l’arrêt de celle-ci au jour du 1er juillet 2021. Elle fait encore valoir que les sommes sollicitées au titre de la liquidation de l’astreinte ordonnée le 1er juin 2017 apparaissent manifestement disproportionnées par rapport à l’enjeu du dernier point de désaccord subsistant qui s’élève à environ 15.000 euros.

Selon l’article L 131-3 du code des procédures civiles d’exécution, 'tout juge peut, même d’office, ordonner une astreinte pour assurer l’exécution de sa décision. Le juge de l’exécution peut assortir d’une astreinte une décision rendue par un autre juge si les circonstances en font apparaître la nécessité. »

L’article L.131-2 du même code précise que : 'l’astreinte est indépendante des dommages-intérêts.

L’astreinte est provisoire ou définitive. L’astreinte est considérée comme provisoire, à moins que le juge n’ait précisé son caractère définitif.

Une astreinte définitive ne peut être ordonnée qu’après le prononcé d’une astreinte provisoire et pour une durée que le juge détermine. Si l’une de ces conditions n’a pas été respectée, l’astreinte est liquidée comme une astreinte provisoire'.

L’article L. 131-3 indique que : « L’astreinte, même définitive, est liquidée par le juge de l’exécution, sauf si le juge qui l’a ordonnée reste saisi de l’affaire ou s’en est expressément réservé le pouvoir. »

Aux termes de l’article L.131-4 du même code, 'le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter.

Le taux de l’astreinte définitive ne peut jamais être modifié lors de sa liquidation.

L’astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution de l’injonction du juge provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère'.

Il résulte des articles L. 131-1 et L. 131-2 du code des procédures civiles d’exécution que l’astreinte constitue une mesure personnelle qui a pour finalité de contraindre la personne qui s’y refuse à exécuter les obligations qu’une décision juridictionnelle lui a imposées et d’assurer le respect du droit à cette exécution. Sa liquidation n’a pas vocation à réparer un préjudice.

Le juge chargé de la liquidation d’une astreinte doit déterminer l’exécution ou la non-exécution parfaite de l’obligation dans les délais pour établir le principe de la liquidation de l’astreinte.

Il sera rappelé que les décisions du conseiller de la mise en état, ayant une autorité de chose jugée au provisoire, peuvent toujours être modifiées que ce soit quant au prononcé ou à la liquidation d’une astreinte.

La cour d’appel est compétente pour liquider l’astreinte prononcée par le conseiller de la mise en état pour obtenir communication de documents dans le litige qu’elle doit trancher.

En l’absence d’autorité de chose jugée au principal attachée aux ordonnances du conseiller de la mise en état du 5 septembre 2019 et du 1er juillet 2021 ayant liquidé l’astreinte prononcée par ordonnance du 1er juin 2017, la demande de liquidation d’astreinte formulée par la société AAC est recevable et il y a lieu d’examiner si l’injonction a ou non été exécutée dans les conditions et délais fixés.

Il sera rappelé que par ordonnance du 1er juin 2017, il a été enjoint à la société Cardif de produire, concernant les contrats d’assurance vie de MM. [F] [L], [M] [L], [S] [N], [H] [T], [B] [T], [Z] [I], [C] [I], [O] [I], [G] [E], [Y] [A], [U] [K] et [X] [R], et tant que ces contrats sont en cours, les états mensuels mentionnant :

— les nom et prénom du client,

— les codes -inte et isin et les libellés isin,

— les assiettes financières correspondantes, en application des règles du protocole entre la société Cardif Assurance Vie et l’AFCGP du 11 juillet 2001 et de son annexe du 13 janvier 2004,

— le taux de rémunération de la société AAC au titre des frais de gestion et de ses commissions sur les sous-jacents du contrat d’assurance-vie, c’est-à-dire sur les instruments financiers le composant,

— le montant de la commission de la société AAC,

Il ressort de ce qui précède que la société Cardif n’a pas communiqué à la société AAC les états mensuels mentionnant, au titre des contrats d’assurance vie en cours apportés antérieurement au 26 août 2008, les assiettes financières correspondantes en application des règles du protocole entre la société Cardif Assurance Vie et l’AFCGP du 11 juillet 2001 et de son annexe du 13 janvier 2004, le taux de rémunération de la société AAC au titre des frais de gestion et de ses commissions sur les sous-jacents du contrat d’assurance-vie, c’est-à-dire sur les instruments financiers le composant et le montant de la commission de la société AAC, pour la période comprise entre 1er juillet 2010 jusqu’à ce jour.

En effet, il est apparu que les éléments communiqués par la société Cardif, notamment le 9 octobre 2019, étaient incomplets car les assiettes financières et le montant de la commission de la société AAC étaient imputées notamment d’une marge prélevée par la société Cardif ainsi que des commissions des intermédiaires qu’elle a interposés. En outre, au regard du rapport d’expertise privé du 27 mai 2024, il reste des différentiels inexpliqués entre les sommes versées à la société AAC et les éléments fournis.

Le principe de la liquidation de l’astreinte est donc acquis.

Selon l’article L. 131-4 du code des procédures civiles d’exécution, l’astreinte provisoire est liquidée en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter. Elle est supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution de l’injonction du juge provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère.

Pour justifier l’absence de production des taux de rétrocession à 100% accordés en amont par les gestionnaires des OPCVM, la société Cardif a invoqué l’impossibilité de produire les contrats de distribution conclus avec les OPCVM auxquels elle n’est pas partie et les clauses de confidentialité s’opposant à leur divulgation.

Toutefois, contrairement à ce que soutient la société Cardif, il n’est démontré aucune cause étrangère justifiant l’inexécution de l’injonction de communication de pièces ordonnée le 1er juin 2017. En effet, il sera relevé que la société Cardif recevait trimestriellement, en application de la lettre d’engagement tripartite conclue le 30 juin 2010 entre les sociétés Cardif, BNP PAM et Fund Channel, un fichier d’abord estimatif puis un fichier définitif totalisant les rétrocessions de commissions à payer avec une annexe explicative, qui devaient nécessairement faire apparaître les rétrocessions reçues des gestionnaires d’OPCVM avant imputation des retenues prélevées.

Il ressort en outre des éléments des débats et du rapport d’expertise judiciaire que la société Cardif n’a pas fourni à la société AAC les éléments nécessaires au calcul de sa rémunération en produisant successivement différents fichiers incomplets, inexacts et ne répondant pas aux exigences de l’injonction et en contraignant l’expert à déposer un rapport en l’état.

La société Cardif se prévaut par ailleurs d’une disproportion entre l’astreinte liquidée par les ordonnances des 5 septembre 2019 et 1er juillet 2021 pour un montant total de 1.613.000 euros et l’intérêt du litige et son comportement.

Il résulte de l’article L. 131-4 du code des procédures civiles d’exécution, tel qu’interprété à la lumière de l’article 1 du Protocole n° 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que le juge qui statue sur la liquidation d’une astreinte provisoire doit, lorsque la demande lui en est faite, apprécier, de manière concrète, s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre le montant auquel il liquide l’astreinte et l’enjeu du litige.

Contrairement à ce que soutient la société Cardif, l’enjeu du litige subsistant n’est pas limité à 15.000 euros. Il ressort de ce qui précède qu’il s’est écoulé sept années depuis l’injonction faite sous astreinte le 1er juin 2017 à la société Cardif de produire les documents nécessaires au calcul de la rémunération due à la société AAC. L’enjeu du litige est, pour la société AAC, de permettre le calcul de sa rémunération dont le montant ne peut pas être connu en l’absence de production par la société Cardif des éléments dont la communication a été ordonnée sous astreinte. La mesure de contrainte que constitue l’astreinte constitue l’unique moyen d’obtenir l’exécution de l’ordonnance et la communication des éléments nécessaires au calcul de la rémunération de la société AAC. Il sera relevé que les documents qui ont permis de faire apparaître les retenues prélevées tant par la société Cardif que par les intermédiaires qu’elle a interposées n’ont été produits qu’après liquidation de l’astreinte provisoire le 5 septembre 2019 pour un montant de 1.563.400 euros qui a été acquitté par la société Cardif. En outre, les contrats donnant lieu à rétrocession et à rémunération de la société AAC ont vocation à se prolonger jusqu’au décès des souscripteurs.

Dans ces conditions, la liquidation de l’astreinte à un montant total de 1.613.000 euros par les ordonnances du conseiller de la mise en état du 5 septembre 2019 et du 1er juillet 2021 n’apparaît pas disproportionnée à l’enjeu du litige. La demande de remboursement ou de réduction de la société Cardif sera rejetée.

Il ressort de ce qui précède que la société Cardif n’a pas à ce jour produit les éléments faisant l’objet de l’astreinte prononcée.

La société AAC revendique dans ces conditions la liquidation mathématique de l’astreinte, soit à concurrence :

d’une somme de 861.500 euros à titre de liquidation du complément de l’astreinte de 500 euros par jour fixée par l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 1er juin 2017 entre les dates du 9 octobre 2019 et du 27 juin 2024 ;

La somme de 15.618.350 euros à titre de liquidation du complément de l’astreinte de 150 euros par jour fixée par l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 1er juin 2017 entre les dates du 1er juillet 2019 et du 31 mai 2024.

La société AAC observe que la société Cardif dispose d’un capital social de 719.167.488 euros et a réalisé un bénéfice de 485.899 euros en 2020.

Compte tenu du montant important de l’astreinte précédemment liquidé, et afin d’éviter un risque de disproportion, il convient de faire droit à la demande de liquidation complémentaire de l’astreinte en en réduisant le montant.

Ainsi l’astreinte de 500 euros par jour prononcée par l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 1er juin 2017 sera liquidée à 86.150 euros (1723 jours x 50 euros) entre les dates du 9 octobre 2019 et du 27 juin 2024, somme à laquelle la société Cardif sera condamnée.

L’astreinte de 150 euros par jour prononcée par l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 1er juin 2017 sera liquidée à 983.790 euros (98.379 jours x 10 euros) entre les dates du 1er juillet 2019 et du 31 mai 2024, somme à laquelle la société Cardif sera condamnée.

Il sera rappelé qu’en l’absence de production des éléments faisant l’objet de l’astreinte prononcée par l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 1er juin 2017, celle-ci continue à courir.

Sur la demande de dommages et intérêts

La société AAC fait valoir un préjudice financier en affirmant que les sommes détournées auraient pu être placées. Elle revendique également subir un préjudice moral en faisant valoir que son organisation a été perturbée pendant plusieurs années par ce procès au détriment de son développement.

La société Cardif réplique que la société AAC n’apporte pas la preuve de l’existence du préjudice qu’elle allègue.

Il y a lieu de surseoir à statuer sur la demande de dommages et intérêts dans l’attente de la communication des éléments nécessaires à la détermination des sommes dues à la société AAC.

Sur les frais d’expertise

La société AAC revendique le remboursement des provisions versées au titre de l’expertise à concurrence d’un montant de 24.084 euros. Elle fait valoir que la résistance opposée par la société Cardif est à l’origine du coût d’expertise.

La société Cardif conclut au rejet de cette demande et observe que l’expertise a permis de faire les comptes entre les parties.

Il sera relevé qu’il a déjà été statué sur le sort des dépens, comprenant les frais d’expertise, par arrêt du 4 octobre 2018. Il n’y a donc pas lieu de statuer à nouveau de ce chef.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Il y a lieu de surseoir à statuer sur les dépens complémentaires de l’instance d’appel ainsi que sur les demandes au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Dit que l’article 6.1 du contrat du 11 juillet 2001 doit s’interpréter en ce sens que la société Cardif doit reverser à la société Allocation d’Actifs Conseil l’intégralité des sommes payées directement ou indirectement par les gestionnaires des OPCVM détenus dans les contrats constituant l’assiette des commissions dues, sans retenue au profit de la société Cardif Assurance Vie ou d’un quelconque intermédiaire ;

Condamne la société Cardif Assurance Vie à verser à la société Allocation d’Actifs Conseil une provision d’un montant 34 354,59 euros au titre de sa rémunération due au 31 mars 2024 ;

Rejette la demande de la société Allocation d’Actifs Conseil au titre de l’intérêt légal sur la provision ;

Sursoit à statuer sur le montant définitif des sommes dues par la société Cardif Assurance Vie à la société Allocation d’Actifs Conseil ;

Avant dire droit,

Ordonne à la société Cardif Assurance Vie de produire, sous astreinte de 150 euros par jour de retard, dans un délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt :

— l’intégralité de la convention du 4 avril 2008 conclue avec la société BNP PAM ainsi que ses annexes,

— le contrat conclu avec la société All Funds et ses annexes,

— les contrats conclus avec les sociétés gestionnaires d’OPCVM externes par la société BNP PAM qui seront communiqués par cette dernière dans les conditions prévues à l’article 9 de la convention de placement du 4 avril 2008 ou la justification du refus par les sociétés gestionnaires d’OPCVM de la communication à la société BNP PAM desdits contrats ;

— les fichiers estimatifs adressés par la société Fund Channel après la fin de chaque trimestre totalisant les rétrocessions de commissions à payer et en annexe le détail des données suivantes : période, entité concernée : CAV, compte titre, libellé du compte titre, code ISIN, libellé de la part, encours moyen, montants de rétrocessions, devise, ainsi que les fichiers présentés sous le même format, détaillant les rétrocessions de commissions à payer après la fin de chaque trimestre,

— les factures adressées par la société Cardif Assurance Vie à la société BNP PAM au titre des sommes versées par cette dernière en application de l’article 8 de la convention de placement du 4 avril 2008,

— les éléments communiqués en exécution du contrat liant la société Cardif Assurance Vie et la société All Funds concernant les rétrocessions de commissions à payer par les sociétés gestionnaires d’OPCVM ;

— les éléments comptables justifiant, depuis le 1er juillet 2010 des flux financiers entre la société Cardif Assurance Vie et les sociétés de gestion d’OPCVM puis entre la société Cardif Assurance Vie et les sociétés intermédiaires (sociétés BNP PAM, Fund Channel, All Funds) au titre des rétrocessions sur encours d’OPCVM composant les contrats apportés par la société AAC antérieurement au 26 août 2008 ;

Dit n’y avoir lieu d’ordonner, à ce stade du litige, la communication d’autres documents ;

Rejette la demande de la société Cardif Assurance Vie en remboursement d’une somme de 1 613 900 euros au titre de l’astreinte liquidée ;

Rejette la demande de la société Cardif Assurance Vie de réduction de la liquidation de l’astreinte ordonnée, les 5 septembre 2019 et 1er juillet 2021, par le conseiller de la mise en état à hauteur d’une somme de 1 613 900 euros ;

Déclare recevable la demande de la société AAC de liquidation complémentaire de l’astreinte prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état du 1er juin 2017 ;

Liquide l’astreinte provisoire de 500 euros par jour prévue dans l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 1er juin 2017 à la somme de 86 150 euros pour la période entre le 9 octobre 2019 et le 27 juin 2024 ;

Condamne la société Cardif Assurance Vie à payer à la société Allocation d’Actifs Conseil la somme de 86 150 euros au titre de la liquidation de l’astreinte provisoire de 500 euros pour la période entre le 9 octobre 2019 et le 27 juin 2024 ;

Liquide l’astreinte provisoire de 150 euros par jour prévue dans l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 1er juin 2017 à la somme de 983 790 euros pour la période entre le 1er juillet 2019 et le 31 mai 2024 ;

Condamne la société Cardif Assurance Vie à payer à la société Allocation d’Actifs Conseil la somme de 983 790 euros au titre de la liquidation de l’astreinte provisoire de 150 euros pour la période entre le 1er juillet 2019 et le 31 mai 2024 ;

Rappelle qu’en l’absence de production des éléments faisant l’objet de l’astreinte prononcée par l’ordonnance du conseiller de la mise en état du 1er juin 2017, celle-ci continue à courir ;

Renvoie l’affaire à la mise en état du 06 mars 2025 à 10 heures ;

Dit n’y avoir lieu de statuer sur les frais d’expertise ;

Sursoit à statuer sur la demande de dommages et intérêts de la société Allocation d’Actifs Conseil ;

Sursoit à statuer sur les dépens complémentaires exposés en appel ainsi que sur les demandes complémentaires au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE