REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 09 AVRIL 2025

(N° 2025/ , 2 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/00383 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CE6GC

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 Décembre 2021 -Conseil de Prud’hommes de PARIS 10 – RG n° 19/05819

APPELANTE

S.A.S. PAZEL prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés

en cette qualité au siège.

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

INTIME

Monsieur [W] [Z]

[Adresse 1]

[Localité 2]/France

né le 27 Août 1957 à [Localité 5]

Représenté par M^e Kamel MAOUCHE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0116

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 18 Février 2025, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Marie-José BOU, Présidente de chambre et de la formation

M. Didier LE CORRE, Président de chambre

M. Stéphane THERME, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur Stéphane THERME dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Gisèle MBOLLO assistée de Anastasia DANIEL

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre et par Gisèle MBOLLO, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Exposé du litige

La société DCG a engagé M. [Z] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 2 novembre 2000 en qualité de responsable des relations extérieures de l’école supérieure de gestion et d’expertise comptable (ENGDE).

Le contrat de travail de M. [Z] a ensuite été transféré à la société Formation gestion finance audit (FGFA).

En janvier 2019, la société Pazel a acquis le fonds de commerce de l’ENGDE, et le contrat de travail de M. [Z] lui a été transféré.

M. [Z] occupait en dernier lieu les fonctions de directeur du développement et de la communication.

Les relations contractuelles entre les parties sont soumises à la convention collective nationale des organismes de formation.

Le 28 juin 2019, M. [Z] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris pour demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail, des rappels de salaires et indemnités.

M. [Z] a été placé en arrêt maladie à compter du 24 septembre 2019.

Par lettre du 23 décembre 2019, M. [Z] a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au 7 janvier 2020.

L’entretien n’a pas eu lieu. La société Pazel a adressé à M. [Z] un courrier sous forme recommandée avec avis de réception pour lui indiquer les motifs économiques conduisant à envisager son licenciement et lui donner les informations relatives au contrat de sécurisation professionnelle.

M. [Z] a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle le 30 janvier 2020 et a été licencié pour 'motif économique’ par lettre notifiée le 3 février 2020.

Par jugement du 03 décembre 2021, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes a rendu la décision suivante :

'Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [W] [Z] ;

Condamne la société SAS PAZEL à verser à Monsieur [W] [Z] les sommes suivantes :

—  16 403 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1 640,30 ' à titre de congés payés afférents ;

—  22 979 ' à titre des 69 jours de RTT non pris du 1er janvier 2015 à ce jour ;

—  87 483 ' à titre d’indemnité contractuelle de licenciement ;

Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le Bureau de conciliation et d’orientation soit le 8 juillet 2019 et jusqu’au jour du paiement ;

Rappelle qu’en vertu de l’article R.1454-28 du Code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Fixe cette moyenne à la somme de 5 467,70' brute.

—  54 677 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

—  25 000 ' à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

Avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement.

—  1.000 ' au titre de l’article 700 du Code du procédure civile.

— Déboute Monsieur [W] [Z] du surplus de ses demandes ;

— Déboute la société SAS PAZEL de sa demande au titre de l’article 700 du Code du procédure civile ;

— Condamne la société SAS PAZEL aux dépens.'

La société Pazel a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 27 décembre 2021.

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 21 septembre 2022, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, la société Pazel demande à la cour de :

'Infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Paris en date du 3 décembre 2021 en ce qu’il a :

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [Z] ;

— condamné la société PAZEL à verser à Monsieur [Z] les sommes suivantes :

—  16.403,30 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1.640,30 euros à titre de congés payés afférents ;

—  22.979 euros au titre de 69 jours de RTT non pris du 1er janvier 2015 au jour du jugement ;

—  87.483 euros à titre d’indemnité contractuelle de licenciement ;

—  57.677 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

—  25.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

—  1.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

— débouté la société PAZEL de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile;

— condamné la société PAZEL aux dépens.

Le confirmer pour le surplus,

Et statuant à nouveau,

A titre liminaire

Juger prescrite l’action de Monsieur [Z] en paiement des JRTT entre le 1er janvier 2002 et le 31 août 2015 ;

Par conséquent,

Débouter Monsieur [Z] de toute demande en paiement de JRTT entre le 1er janvier 2002 et le 31 août 2015 ;

Juger que l’absence de prise des JRTT par Monsieur [Z] entre le 1er septembre 2015 et le 31 août 2019 n’est pas imputable à la société PAZEL ;

Juger que Monsieur [Z] a perçu des heures supplémentaires au titre de ces JRTT afférents à la période du 1er janvier 2019 au 31 août 2019 ;

Par conséquent,

Débouter Monsieur [Z] de sa demande de rappel de salaire à hauteur de 22.979 euros au titre de 69 JRTT non pris entre le 1er janvier 2015 et le 31 août 2019 ;

A titre principal,

Juger que le contrat de travail de Monsieur [Z] n’a pas été modifié unilatéralement par la société PAZEL,

Par conséquent;

Débouter Monsieur [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi à hauteur de 10.000 euros ;

Juger que Monsieur [Z] n’a pas subi de harcèlement moral de la société PAZEL;

Par conséquent,

Débouter Monsieur [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral à hauteur de 25.000 euros ;

Juger que la société PAZEL n’a pas manqué à ses obligations légales en matière de représentation du personnel, ni privé Monsieur [Z] de représentation et de défense de ses intérêts,

Par conséquent,

Débouter Monsieur [Z] de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 4.000 euros au titre de l’absence d’institutions représentatives du personnel

Juger que la société PAZEL n’a pas manqué à son obligation de sécurité à l’égard de Monsieur [Z]

Par conséquent,

Débouter Monsieur [Z] de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 5.000 euros au titre du manquement de la société PAZEL à son obligation de sécurité

Juger que Monsieur [Z] a dûment et intégralement été compensé par la société PAZEL des heures supplémentaires effectuées au-delà de 39 heures hebdomadaires, par des jours de récupération accordés au titre des salons et portes ouvertes en 2018 ;

Par conséquent,

Débouter Monsieur [Z] de sa demande de rappel de salaires à hauteur de 914,24 euros bruts au titre des heures de repos compensateur équivalent ;

Juger que le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié n’est pas caractérisé en l’espèce;

Par conséquent,

Débouter Monsieur [Z] de sa demande à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé d’un montant de 32.806,20 euros bruts ;

Juger qu’il n’y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [Z] ;

Par conséquent,

Débouter Monsieur [Z] de ses demandes principales à titre :

— d’indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 16.403 euros ;

— d’indemnité de congés payés sur préavis à hauteur de 1.640 euros ;

— d’indemnité contractuelle de licenciement à hauteur de 87.483 euros ;

— de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 109.354 euros ;

et de ses demandes subsidiaires à titre :

— d’indemnité contractuelle de licenciement à hauteur de 87.483 euros ;

— de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 82.015,50 euros ;

Juger que la procédure de licenciement pour motif économique menée par la société PAZEL à l’égard de Monsieur [Z] est régulière

Par conséquent,

Débouter Monsieur [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement pour motif économique à hauteur de 5.467,70 euros ;

Juger que le motif économique justifiant la mise en 'uvre d’une procédure de licenciement à l’égard de Monsieur [Z] est parfaitement fondé ;

Juger que la rupture du contrat de travail de ce dernier repose sur une cause réelle et sérieuse;

Par conséquent ,

Débouter Monsieur [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 82.015,50 euros ;

Débouter Monsieur [Z] de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 16.403 euros et de congés payés afférents à hauteur de 1.640,30 euros

Juger que la clause du contrat de travail de Monsieur [Z] prévoyant le versement d’une indemnité contractuelle de licenciement au bénéfice de ce dernier est inapplicable en cas de licenciement pour motif économique ;

Par conséquent,

Débouter Monsieur [Z] de sa demande de versement d’une indemnité contractuelle de licenciement à hauteur de 87.483 euros.

A titre subsidiaire, si par extraordinaire, la Cour venait à confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Paris en date du 3 décembre 2021 en ce qu’il a jugé que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [Z] est fondée et doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou s’il considérait que le licenciement pour motif économique de Monsieur [Z] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société PAZEL au paiement de la somme de 87.483 euros à titre d’indemnité contractuelle de licenciement ;

Infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société PAZEL au paiement de la somme de 54.677 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

Et statuant à nouveau,

Juger que la clause du contrat de travail de Monsieur [Z] prévoyant le versement d’une indemnité contractuelle de licenciement au bénéfice de ce dernier est abusive,

Par conséquent,

Réputer cette clause non écrite ;

Débouter Monsieur [Z] de sa demande de versement d’une indemnité contractuelle de licenciement à hauteur de 87.483 euros ;

Juger que le quantum des demandes de Monsieur [Z] au titre de l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse est excessif et non justifié ;

Par conséquent,

Débouter Monsieur [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 109.354 euros ou de 82.015,50 euros ;

Ramener à de plus justes proportions l’indemnisation de Monsieur [Z] pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A titre infiniment subsidiaire, si la Cour jugeait que la clause prévoyant le versement d’une indemnité contractuelle de licenciement au bénéfice de Monsieur [Z] n’est pas abusive ;

Juger que la clause du contrat de travail de Monsieur [Z] prévoyant le versement d’une indemnité contractuelle de licenciement au bénéfice de ce dernier est manifestement excessive au regard de la situation financière et économique de la société Pazel ;

Par conséquent,

Ramener à de plus justes proportions le montant de l’indemnité contractuelle de Monsieur [Z].

En tout état de cause, si la Cour devait allouer une indemnité contractuelle de licenciement à Monsieur [Z] ;

Juger que Monsieur [Z] a déjà été indemnisé de la rupture de son contrat de travail en percevant une indemnité conventionnelle de licenciement à hauteur de 33.334,62 euros ;

Par conséquent,

Déduire de l’indemnité contractuelle de licenciement qui pourrait lui être octroyée, la somme de 33.334,62 euros déjà été versée à Monsieur [Z] au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

En tout état de cause ;

Infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la Société au paiement de la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ;

Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté la Société de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens ;

Par conséquent, statuant à nouveau,

Condamner Monsieur [Z] à verser à la société PAZEL la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, aux éventuels dépens de première instance et d’appel.

Dire que ceux d’appel seront recouvrés par Maître Audrey Hinoux, SELARL LEXAVOUE PARIS VERSAILLES conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Débouter Monsieur [Z] de sa demande de 3.000 euros au titre de l’article 700 ;

Débouter Monsieur [Z] de sa demande de voir PAZEL condamnée aux dépens d’appel;

Débouter Monsieur [Z] de toutes ses demandes, fins et prétentions.'

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 24 juin 2022, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, M. [Z] demande à la cour de :

'-- RECEVOIR M. [W] [Z] en ses présentes écritures et l’y déclarer bien fondé

— - CONFIRMER le jugement du 3 décembre 2021 du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a :

Fixé le salaire moyen à la somme de EUR 5.467,70 bruts

Condamné PAZEL à lui verser EUR 25.000 pour harcèlement moral

Condamné PAZEL à lui verser EUR 22.979 à titre des 69 jours de RTT non pris du 1er janvier 2015 au 31 août 2019

Prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail

En conséquence condamné PAZEL à lui verser :

— EUR 16.403 à titre d’indemnité compensatrice de préavis

— EUR 1.640,30 à titre de congés payés afférents

— EUR 87.483 à titre d’indemnité contractuelle de licenciement

— EUR 54.677 à titre d’indemnité pour licenciement abusif

Condamné PAZEL aux intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement pour les créances indemnitaires

Condamné PAZEL aux intérêts au taux légal à compter du 8 juillet 2019 pour les créances de nature salariale

Condamné PAZEL à lui verser EUR 1.000 au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

Débouté PAZEL de sa demande au titre de l’article 700 CPC

Condamné la société SAS PAZEL aux dépens.

— - INFIRMER partiellement le jugement du 3 décembre 2021 du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il l’a :

Débouté de sa demande de EUR 4.000 dommages et intérêts au titre de l’absence d’institutions représentatives du personnel

Débouté de sa demande de EUR 5.000 de dommages et intérêts au titre du manquement à l’obligation de sécurité

Débouté de sa demande de EUR 66.608 d’indemnité au titre des 200 JRTT non prises depuis le 1er janvier 2002 au 31 août 2019

Débouté de sa demande de rappel de salaire de EUR 914,24 bruts au titre des 32 heures de repos compensateur équivalent 2019

Débouté de sa demande de EUR 32.806,20 d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Débouté de sa demande de EUR 10.000 de dommages et intérêts au titre des manquements à l’obligation d’exécution de bonne foi

Limité à EUR 54.677 le quantum de l’indemnité pour licenciement abusif

Et, statuant à nouveau et y ajoutant :

Condamner PAZEL au versement de EUR 4.000 dommages et intérêts au titre de l’absence d’institutions représentatives du personnel

Condamner PAZEL au versement de EUR 5.000 de dommages et intérêts au titre du manquement à l’obligation de sécurité

Condamner PAZEL à lui verser EUR 43.629 à titre des jours de RTT non pris du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2014

Condamner PAZEL à lui verser un rappel de salaire de EUR 914,24 bruts au titre des 32 heures de repos compensateur équivalent

Condamner PAZEL à lui verser EUR 32.806,20 d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Condamner PAZEL au versement de EUR 10.000 de dommages et intérêts au titre du manquement à l’obligation de bonne foi

Condamner PAZEL à lui verser EUR 109.354 (20 mois) d’indemnité pour licenciement abusif en considération de la résiliation judiciaire fondée sur le harcèlement moral

Subsidiairement, condamner PAZEL à lui verser EUR 82.015,50 (15 mois) d’indemnité pour licenciement abusif en considération de la résiliation judiciaire fondée sur les autres motifs

A titre subsidiaire, si la résiliation judiciaire du contrat de travail n’était pas confirmée:

Condamner PAZEL au versement de EUR 3.999,42 d’indemnité pour licenciement irrégulier

Juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse

En conséquence condamner PAZEL à lui verser :

— EUR 16.403 à titre d’indemnité compensatrice de préavis

— EUR 1.640,30 à titre de congés payés afférents

— EUR 87.483 à titre d’indemnité contractuelle de licenciement

— EUR 82.015,50 à titre d’indemnité pour licenciement abusif

En tout état de cause :

— - DEBOUTER PAZEL de toutes ses demandes

— - CONDAMNER PAZEL à lui verser la somme de EUR 3.000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel

— - CONDAMNER PAZEL aux entiers dépens d’appel'

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 décembre 2024.

MOTIFS

Sur les jours de RTT non pris

Devant le conseil de prud’hommes M. [Z] formulait une demande à titre principal pour la période entre le 1er janvier 2002 et le 31 août 2019, et une demande subsidiaire pour la période du 1er janvier 2015 au 31 août 2019.

Le conseil de prud’hommes a fait droit à la demande formée à titre subsidiaire, retenant dans sa motivation la prescription d’une partie de la demande : celle pour la période antérieure au 1er janvier 2015.

La société Pazel demande l’infirmation du jugement du conseil de prud’hommes et soutient à titre liminaire la prescription de la demande pour la période entre le 1er janvier 2002 et le 31 août 2015, et que M. [Z] soit débouté de la demande concernant la période comprise entre le 1er janvier 2015 et le 31 août 2019.

M. [Z] demande la confirmation du jugement en ce que la société Pazel a été condamnée à lui verser la somme de 22 979 euros au titre des jours de RTT non pris du 1er janvier 2015 au 31 août 2019 et l’infirmation en ce que le jugement l’a débouté de sa demande à hauteur de 200 jours de RTT pour la période entre le 1er janvier 2002 et le 31 août 2019.

Le régime de la prescription est déterminé par la nature de la créance.

Le contrat de travail de M. [Z] du 02 novembre 2000 ne comporte pas de mention relative aux RTT.

Un accord d’entreprise a été signé par le GIE Gestion Formation intitulé 'accord d’entreprise sur le passage aux 35 heures janvier 2002". Il contient un article 3 §2 A Jours de repos supplémentaires : 'Les établissements pourront organiser la réduction du temps de travail en deçà de 39 heures hébdomadaires pour tout ou partie par l’octroi de journées ou demi-journées de repos supplémentaires.

La réduction du temps de travail accordée sous cette forme devra être préalablement convertie en journée ou demi-journée de repos.

Les journées ou demi-journées de repos devront être prises au plus tard avant le terme de l’année de référence prévu à l’article 3§3A.'

L’article 3§3A Période de modulation prévoit : 'La période à l’intérieur de laquelle pourra être mise en oeuvre la modulation telle que définie au présent article ne pourra en aucun cas être supérieure à 12 mois, cette période s’appréciant sur l’année scolaire, c’est-à-dire du 1er septembre au 31 août, sauf accord d’établissement arrêtant une autre période de 12 mois.'

Un 'accord d’entreprise sur le passage au 35 heures’ a été signé au sein de la société DGC ENGDE le 20 février 2002, avec effets au 1er janvier. Il prévoit l’acceptation par l’employeur et les salariés de l’accord GIE Gestion Formation, sous réserve des dispositions prévues dans l’accord d’entreprise et des accords contractuels propres à chaque salarié.

L’article 2 de l’accord d’entreprise prévoit l’application de l’option de l’article 3§2A de l’accord GIE Gestion Formation.

L’article 3 de l’accord d’entreprise prévoit quant à lui 'Si, pour des raisons extérieures à la volonté du salarié, les journées ou demi-journées de repos dues au titre de l’article 2 ci-dessus ne sont pas prises avant le terme de l’année de référence prévu à l’article 3§3A, celles-ci seront rémunérées au titre des heurs supplémentaires conformément aux dispositions légales en la matière et au plus tard sur la première fiche de paye suivant le terme de la période de référence.'

M. [Z] est signataire de cet accord d’entreprise. Il a également signé un avenant à son contrat de travail qui fixe le nombre de JRTT à 22,25 jours par an, et à 16,5 jours pour les droits entre le mois de janvier 2002 et le mois de septembre 2002.

La convention collective, en son article 10.5, ne prévoit pas de mécanisme de report des journées de RTT non prises, ni l’accord d’entreprise, ni le contrat de travail. Il résulte des dispositions de l’accord d’entreprise qu’à la fin de la période de référence les jours de RTT non pris sont rémunérés au salarié au titre des heures supplémentaires, de sorte qu’il s’agit d’une créance salariale.

L’article L. 3245-1 du code du travail résultant de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 dispose que 'L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.' Ces dispositions se sont appliquées aux prescriptions qui étaient en cours à compter du 16 juin 2013.

C’est vainement que M. [Z] explique que le délai de prescription n’a pas commencé à courir au motif qu’il ignorait l’absence de tout mécanisme de report des jours non pris, dès lors qu’il a signé l’accord qui prévoit le paiement par heures supplémentaires des jours non pris à l’issue de la période de référence. En outre, la teneur des échanges de mails et de courriers relatifs aux RTT avec ses supérieurs démontrent que le salarié connaissait la règle en vigueur, puisqu’il y fait lui-même référence.

M. [Z] soutient également que l’employeur ne tenait aucun décompte des jours et n’a pas respecté son obligation d’information par les documents prévus par l’article D. 3171-11 du code du travail.

Le dispositif conventionnel est que les jours de RTT non pris à l’issue de la période entre le 1er septembre et le 31 août de l’année suivante, c’est-à-dire la période de référence au cours de laquelle ils devaient pris, donnent lieu à une contrepartie en heures supplémentaires versée 'au plus tard sur la première fiche de paye suivant le terme de la période de référence'. Il s’agit d’une créance salariale dont le point de départ du délai de prescription est le moment où le salarié a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Le mois de septembre étant le mois qui suit le mois d’août, la contrepartie en heures supplémentaires des jours de RTT non pris au cours d’une période de référence expirant le 31 août devait être versée au plus tard sur la fiche de paye du mois de septembre suivant immédiatement cette période de référence. M. [Z] a ainsi eu connaissance par la délivrance des fiches de paie de chaque mois de septembre du montant versé au titre des heures supplémentaires correspondant à la contrepartie des jours de RTT non pris au cours de la période de référence qui avait expiré au 31 août précédent, ou de l’absence de montant versé, ou encore d’un montant insuffisant.

La délivrance du bulletin de paie du mois de septembre constitue donc le point de départ de la créance salariale en heures supplémentaires correspondant à la période de référence ayant expiré au 31 août précédent. Selon les bulletins de paie versés aux débats, les bulletins de paie étaient délivrés pour un paiement qui avait lieu le dernier jour du mois, soit le 30 pour le mois de septembre.

La contrepartie en heures supplémentaires de la période de référence du 1er septembre 2014 au 31 août 2015 devait être portée sur le bulletin de paie du mois de septembre 2015, de sorte que le 30 septembre 2015 a constitué le point de départ du délai de prescription de cette période de référence, délai qui a donc intégralement couru à la date du 1er octobre 2018. Il en est de même pour les créances relatives aux périodes de référence antérieures, dont le point de départ du délai de prescription était le 30 septembre suivant de chaque année correspondante, ou à la date du 16 juin 2013 pour les périodes allant jusqu’au 30 septembre 2012.

Le conseil de prud’hommes ayant été saisi le 28 juin 2019, le délai de trois années avait intégralement couru depuis le moment où M. [Z] avait connaissance des faits lui permettant d’exercer l’action pour les créances relatives aux périodes de prises de RTT allant jusu’au 31 août 2015 et la demande à ce titre est atteinte par la prescription.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Dans la partie relative à la discussion, M. [Z] demande le paiement de jours de RTT sur la période du 1er septembre 2015 au 31 août 2019 à hauteur de 69 jours, correspondant à quatre années de RTT pour 22,25 jours chacune, avec déduction de 20 jours qui ont été pris.

La société Pazel conteste la demande, expliquant que le paiement d’heures supplémentaires n’a lieu que lorsque c’est pour des 'raisons extérieures à la volonté du salarié’ que les jours n’ont pas été pris avant le terme de l’année de référence, que M. [Z] gérait son emploi du temps et qu’il a été en mesure de prendre des jours de RTT à plusieurs reprises. Elle produit plusieurs formulaires de demandes de congés formées par M. [Z] au cours des années 2018 et 2019, notamment au titre de RTT.

Il incombe à l’employeur de s’assurer que le salarié bénéficie de ses journées de repos.

Le dispositif de la convention collective prévoit en son article 10.5 que les journées ou demi-journées son prises 'selon un calendrier prévisionnel établi en début de période annuelle, pour partie en fonction des souhaits des salariés et pour partie en fonctions des nécessités de fonctionnement de l’entreprise.'

La société Pazel ne justifie d’aucun calendrier prévu en début de période concernant le salarié.

M. [Z] produit l’attestation d’un ancien responsable qui expose qu’aucun calendrier n’a été établi et mis et place, et que le gérant avait donné comme consigne interne de ne pas en faire application, les jours de RTT n’étant ni pris ni payés. L’intimé verse également aux débats un échange de mails avec le gérant de la société en date du 27 mai 2016 dans lequel il demande ce qu’il en est concernant son solde de RTT qui n’a pas été pris, auquel le gérant a répondu 'en ce qui concerne les RTT, oui, il faut qu’on en parle sérieusement; le sujet n’est pas si simple en réalité mais je suis tout à fait ouvert à examiner avec toi ce point.'

M. [Z] a relancé le gérant de la société par mail du 8 septembre 2017, demandant qu’une solution soit proposée au plus vite, auquel le gérant a répondu 'j’en ai pris acte et gère le sujet.'

M. [Z] a adressé un courrier sous forme recommandée avec avis de réception en date du 28 décembre 2017 dans lequel, parmi les points développés, il rappelle qu’aucune mesure n’a été prise au sujet des RTT.

Le gérant de la société a répondu le 31 janvier 2018 que le report des jours de RTT non pris n’était pas prévu et que les jours non pris étaient en conséquence perdus, l’invitant pour l’avenir à prendre ses jours de RTT.

La question des jours de RTT a ainsi fait l’objet de plusieurs échanges au cours des années 2016 à 2018 et aucune diligence n’a été accomplie par l’employeur.

Il résulte de ces différents éléments que c’est en raison de l’absence de mise en place de tout calendrier et de toute initiative de l’employeur que les jours de RTT n’ont pas été pris par le salarié, de sorte que c’est pour des 'raisons extérieures à la volonté du salarié’ que tous les jours de RTT n’ont pas été pris.

M. [Z] est en conséquence fondé à demander le paiement des heures supplémentaires qui auraient dû lui être versées le mois suivant la fin de chaque période de référence non atteinte par la prescription, c’est à dire terminant à la fin des mois d’août 2016, 2017, 2018 et 2019.

Selon l’avenant relatif à la réduction du temps de travail par le biais de jours de récupération, les 22,25 jours correspondent à 178 heures. Le nombre de 69 jours de RTT, qui correspond au solde après déduction des 20 jours pris par le salarié, correspond ainsi à 546 heures supplémentaires.

La société Pazel fait valoir qu’à compter du mois de janvier 2019, des heures supplémentaires ont été versées à M. [Z] au titre de la contrepartie du temps de travail accompli entre la 35eme et la 39eme heure, comme c’était le cas dans le reste de la société après le rachat de l’entreprise. M. [Z] le reconnaît, en soutenant par ailleurs dans ses conclusions qu’il s’agit d’une modification de son contrat de travail mise en oeuvre sans son accord. L’intimé a ainsi bénéficié du paiement de 138 heures supplémentaires au cours de l’année 2019 au titre de la contrepartie de la durée de travail hebdomadaire de 39 heures qui doivent être déduites de sa créance, portant le solde dû à 408 heures supplémentaires.

Compte tenu du taux horaire majoré à 125%, la société Pazel doit être condamnée à payer à M. [Z] la somme de 11 660,64 euros au titre de la créance due pour les jours de RTT entre le 1er septembre 2015 et le 31 août 2019.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur le harcèlement moral

M. [Z] indique avoir fait l’objet d’un harcèlement moral de son employeur.

L’article 1152-1 du code du travail dispose que :

'Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.'

En application de l’article L. 1154-1 du code du travail, il incombe au salarié qui l’invoque de présenter des éléments de fait qui laissent supposer l’existence d’un harcèlement. Dans cette hypothèse, il incombera à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. [Z] présente les éléments de fait suivants.

M. [Z] expose avoir fait l’objet de dénigrement public de son travail. Ce fait est établi par :

— les attestations de M. [O] et de M. [J], collègues de M. [Z], qui indiquent qu’en février 2019 et au printemps 2019 le travail de l’équipe a été ouvertement critiqué en réunion par la directrice, particulièrement M. [Z], qui a ensuite été écarté de ces tâches ;

— l’attestation d’un étudiant qui indique que le nouveau dirigeant a dit à plusieurs étudiants que leur contrat était illégal, alors que M. [Z] était à l’origine de celui-ci.

M. [Z] expose avoir fait l’objet d’une rétrogradation de fonctions dans l’organigramme et sur le site internet. Ce fait est établi par :

— le document qui présente la société au mois de février 2019 qui indique en ce qui le concerne des fonctions de 'relations entreprises/facturation', de même que M. [O], collaborateur qui était son subordonné ;

— le courriel de réponse automatique d’une responsable de la société Pazel en date du 20 juin 2019 qui ne le désigne pas comme étant une personne à contacter au titre des relations avec l’entreprise ;

— le site internet de la société qui le présente comme 'responsable relations entreprises', de même que son subordonné.

M. [Z] explique avoir subi une remise en cause de la nature de ses tâches. Ce fait est établi par un mail du gérant de la société en date du 02 juillet 2019 qui lui indique que 'la direction de la communication n’a jamais fait partie des tâches qui vous incombent en qualité de Directeur développement… Il s’agit de fonctions parfaitement disctinctes et il n’a jamais été question de vous attribuer des missions afférentes à la communication. En effet la communication au sein des écoles du réseau GES a toujours été gérée par la Directrice de Communication.'

M. [Z] indique avoir fait l’objet d’un isolement progressif. Ce fait est établi par l’attestation de M. [O], collaborateur de son équipe, qui indique que leur assistante a été détachée de leur service, puis qu’ils ont été 'cantonnés à des tâches de saisie et des travaux administratifs sans aucune comparaison avec leurs anciens champs d’intervention, que M. [Z] à l’origine du partenariat de formation avec le cabinet d’audit Deloitte en a été simplement exclu… Nous avons été placardisés.' Le contenu de cette attestation est confirmé par celle établie par M. [J].

M. [Z] soutient avoir fait l’objet d’une insistance pour un départ négocié. Ce fait est établi par l’attestation de M. [O] qui explique que le nouveau directeur était passé les voir pour proposer un départ négocié, proposant de sortir le carnet de chèques, ce qui est confirmé par l’attestation de M. [J].

M. [Z] expose avoir fait l’objet de mesures vexatoires, par une mise à l’écart, une absence de fourniture du travail convenu avec un cantonnement à des mesures de saisie administrative et de facturation, une suppression de ses congés payés, qu’il a contestée. Ces faits sont établis par les éléments déjà retenus, sauf le dernier fait de suppression des congés payés qui n’est pas établi par le seul courrier du 27 novembre 2019 que M. [Z] a adressé au directeur général.

M. [Z] explique avoir subi une dégradation de ses conditions de travail et de sa santé. Une enseignante qui exerçait dans le cadre d’un contrat avec la société Pazel atteste avoir constaté que M. [Z] était affecté par les changements survenus dans la société. Une collaboratrice atteste que M. [Z] avait été durement affecté par la rétrogradation de ses missions. M. [Z] a été placé en arrêt maladie pour une 'dépression réactionnelle à un harcèlement à son travail', arrêt de travail qui a été renouvelé jusqu’au 31 janvier 2020.

Pris dans leur ensemble, les différents éléments de faits établis qui sont présentés par le salarié laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

La société Pazel conteste tout dénigrement du travail de M. [Z] et souligne que l’attestation de M. [J] est indirecte, les propos lui ayant été rapportés par d’autres personnes. Elle explique également que les propos tenus n’étaient que des critiques qui ont été faites du travail de M. [Z] et produit une attestation de la directrice intérimaire qui est intervenue au début de l’année 2019, qui indique que M. [Z] commettait des erreurs, certaines consignes n’étant pas respectées. Le précédent gérant de la société atteste quant à lui que M. [Z] avait mis en place un système hermétique de gestion des factures, ne partageait aucune information sur certains projets, ce qui avait failli avoir de lourdes conséquences pour la société. Un nouvel intervenant a été chargé de renforcer le service facturation, cette personne atteste des défaillances et du manque de collaboration de M. [Z]. Le premier gérant de la structure avait déjà adressé un message de reproches à M. [Z] sur son comportement.

La société Pazel souligne que la société a fait l’objet d’un rachat alors qu’elle rencontrait des difficultés financières et qu’une nouvelle organisation était nécessaire.

Si M. [J] fait état de propos qui lui ont été rapportés, M. [O] déclare quant à lui avoir personnellement entendu les propos de la nouvelle direction, propos dont il n’est pas utilement contesté qu’ils ont été tenus.

Si la réalité des faits rapportés par les attestations produites par l’employeur était avérée, le dirigeant pouvait être fondé à formuler des reproches à son salarié, y compris de nature disciplinaire. Cependant, cela ne justifie pas que les propos dévalorisants qui sont rapportés aient été tenus devant plusieurs autres personnes, en l’absence de M. [Z].

La société Pazel conteste toute rétrogradation de M. [Z] dans ses fonctions sur l’organigramme et sur le site internet. Pour autant, les qualités de l’intimé qui y sont présentées ne correspondent pas à des fonctions de directeur de développement et de la communication, que l’appelante reconnaît bien être le poste de M. [Z]. Elle ne produit pas d’élément justifiant l’intitulé du poste qu’elle a attribué à l’intimé sur l’organigramme ou sur le site internet.

La société Pazel explique que le courriel que le directeur général a adressé à M. [Z] le 02 juillet 2019 est intervenu dans une situation financière déficitaire et un contexte relationnel dégradé et qu’il ne serait qu’une maladresse. Le représentant de la société y a pourtant clairement exprimé que M. [Z] n’était pas en charge de la communication, sans élément justifiant cette position.

L’appelante verse aux débats des tableaux chiffrés correspondant aux résultats des méthodes de communications sur internet et les réseaux sociaux, éléments qui ne démontrent pas que dans les autres sociétés qui faisaient partie de l’entité Pazel il existait un service spécifique en charge de la communication.

La société Pazel ne démontre pas que, contrairement à ce qu’indiquent plusieurs salariés qui font état d’une restriction des tâches, qui seraient devenues de saisie ou des missions administratives, le périmètre des missions confiées à M. [Z] serait demeuré identique à celui qui a précédé le rachat de la société.

La société Pazel explique que plusieurs salariés avaient émis des plaintes à l’égard de M. [Z], qui avait 'une attitude odieuse et violente, faisant régner la peur dans ses interactions avec ses collègues et subordonnés'. Elle produit l’attestation du précédent gérant qui indique que M. [Z] avait un comportement violent et injurieux à l’égard de ses collègues, qu’il manifestait une opposition catégorique aux projets et changements. Elle produit des courriers qui ont été adressés à M. [Z] par les anciens dirigeants pour lui reprocher son comportement à l’égard de salariés. Le collaborateur qui était le subordonné de M. [Z], M. [O], a adressé un mail au gérant de la société le 28 juillet 2017 pour indiquer qu’il avait été odieux et menaçant à son égard, dépassant les limites de ses fonctions de chef de service. Ces faits, s’ils étaient démontrés, permettaient à l’employeur de réagir et de prendre des mesures à l’égard du salarié mais ne justifient pas le comportement de la société Pazel envers M. [Z] qui résulte des éléments établis par le salarié.

La société Pazel conteste toute insistance du dirigeant de la société pour un départ de M. [Z] et explique qu’il avait lui-même annoncé son intention d’un départ à la retraite à la fin de l’année 2019. Elle produit l’attestation du précédent dirigeant et de la directrice intérimaire qui indiquent tous deux que l’intimé le disait ouvertement et parlait des éléments de réflexion quant à la date de son départ en retraite. Cependant, cette intention exprimée par le salarié ne justifiait pas l’attitude insistante du dirigeant qui est décrite dans les attestations produites par M. [Z].

La société Pazel explique que l’employeur peut modifier les conditions de travail et l’organisation au sein de l’entreprise et que M. [Z] a refusé d’adhérer aux méthodes de la nouvelle direction, qu’il ne communiquait pas les informations nécessaires et ne tenait pas compte des consignes, notamment des méthodes de recrutement des candidats aux formations, ce qui est indiqué dans les attestations du précédant dirigeant et de la directrice intérimaire.

Comme il a été déjà indiqué,il appartient à l’employeur de prendre toute mesure consécutive aux manquements qu’il impute à un salarié. La société Pazel ne justifie pas de l’existence de règles relatives à la sélection des candidats, ni d’échanges à ce sujet avec les membres de son équipe. La modification importante des formations dispensées après le rachat de la société résulte bien des brochures successives, mais aucun élément de communication interne qui démontrerait une réorganisation de l’activité à laquelle M. [Z] se serait opposée n’est produit.

La société Pazel conteste la teneur des avis médicaux versés aux débats par M. [Z], sur le lien entre l’état de santé et un harcèlement subi au travail, sans élément qui démontrerait que l’état dépressif constaté par le médecin aurait une autre cause.

Faute pour l’employeur de prouver que les différents comportements à l’égard de M. [Z] ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que les décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral, le harcèlement moral de M. [Z] est établi.

La société Pazel sera condamnée à payer à M. [Z] la somme de 15 000 euros en réparation du préjudice subi compte tenu des éléments versés aux débats pour caractériser l’ampleur de celui-ci.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la résiliation judiciaire

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée. Ce n’est que si le juge estime la demande de résiliation infondée qu’il statue sur le bien-fondé du licenciement.

Le salarié qui sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail doit rapporter la preuve que l’employeur a commis des manquements graves à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Pour apprécier la gravité des faits reprochés à l’employeur dans le cadre de la demande de résiliation judiciaire, le juge doit tenir compte de leur persistance jusqu’au jour du licenciement.

Dans la partie de ses conclusions relative à la résiliation judiciaire M. [Z] invoque plusieurs manquements de l’employeur :

— la modification de son contrat de travail tant en ce qui concerne l’organisation du temps de travail que ses fonctions ;

— le harcèlement moral ;

— le non-paiement des jours de RTT.

M. [Z] démontre qu’alors qu’un accord d’entreprise prévoyant l’octroi de RTT en contrepartie d’un temps de travail hebdomadaire de 39h avait été conclu, à compter du début de l’année 2019, de façon unilatérale, l’employeur a rémunéré le temps de travail hebdomadaire au delà de 35 heures par le paiement d’heures supplémentaires.

La modification des fonctions du salarié par l’employeur est prouvée par les éléments produits.

La juridiction retient que le harcèlement moral est caractérisé.

L’employeur est condamné au paiement de la contrepartie de jours de RTT pour la période non prescrite.

La société Pazel conteste tout manquement. Outre la contestation du harcèlement moral, l’appelante explique avoir ignoré l’accord collectif existant dans l’entreprise acquise et avoir appliqué le régime de temps de travail qui était en place dans d’autres structures, ayant répondu aux demandes de M. [Z] concernant les jours de RTT.

L’employeur a cependant maintenu le versement d’heures supplémentaires après avoir été informé de l’existence d’un accord d’entreprise sur le temps de travail. Si le gérant a répondu aux messages de M. [Z] concernant les jours de RTT, il n’a pas formulé de proposition à ce sujet concernant les années antérieures, opposant l’absence de mécanisme de report et invitant le salarié à poser les jours de RTT.

Les manquements de l’employeurs sont établis et ont perduré jusqu’à la date du licenciement. Ils étaient d’une importance qui rendait impossible la poursuite du contrat de travail et justifient ainsi la résiliation judiciaire aux torts de la société Pazel.

Le jugement qui a prononcé la résiliation judiciaire aux torts de la société Pazel sera confirmé de ce chef, étant ajouté qu’elle prend effet au 3 février 2020, date du licenciement et date d’expiration du délai de réflexion du CSP.

Sur les conséquences financières de la résiliation

La résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou d’un licenciement nul lorsqu’elle est prononcée en raison d’un harcèlement moral.

Le CSP qui a été accepté est devenu sans cause et M. [Z] est fondé à obtenir l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, l’indemnité de licenciement et une indemnité pour licenciement abusif.

Les parties s’accordent sur le salaire moyen mensuel de 5 467,70 euros à prendre en compte.

La société Pazel conteste le principe de la résiliation judiciaire mais n’a pas formulé d’observation sur le montant qui a été alloué par le conseil de prud’hommes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents. Le jugement sera confirmé de ce chef.

M. [Z] demande le paiement de l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue à son contrat de travail qui dispose en son article 5 'Indemnité de licenciement

Le licenciement peut intervenir, soit à la suite d’une faute lourde et grave, soit pour des raisons économiques.

Il sera alloué à Monsieur [W] [Z], sauf pour faute lourde, une indemnité distincte du préavis et calculée comme suit :

— la moitié du dernier traitement mensuel par année d’ancienneté dans la tranche de 0 à 6 ans.

— au-delà de six ans, le montant du dernier traitement mensuel par année d’ancienneté,

sans que l’indemnité totale ne puisse dépasser deux ans d’appointements du contractant.'

M. [Z] avait une ancienneté de dix-neuf années au moment du licenciement. Il soutient que l’indemnité est due dans la situation d’une résiliation judiciaire et que par application de l’article L.1233-67 du code du travail l’adhésion au contrat de sécurisation professionnelle ouvre droit à toute indemnité conventionnelle qui aurait été due en cas de licenciement pour motif économique.

La société Pazel fait valoir que la clause est inapplicable pour être abusive au regard de ses conditions d’octroi et de son montant, et que si elle devait être mise en oeuvre son montant devrait être réduit, s’agissant d’une clause pénale.

En réponse, M. [Z] conteste le caractère abusif de la clause ainsi que le caractère manifestement excessif de son montant.

L’indemnité de licenciement, lorsqu’elle est prévue par le contrat de travail, a le caractère d’une clause pénale et peut être réduite par le juge si elle présente un caractère manifestement excessif.

La clause a été convenue par les parties lors de la signature du contrat de travail. Elle prévoit une cause d’exclusion de mise en oeuvre limitée à la faute lourde et, contrairement à ce que soutient l’appelante, le fait qu’elle puisse être appliquée dans l’hypothèse d’un licenciement pour motif économique ne la rend pas abusive.

La société Pazel sera déboutée de sa demande. Il sera ajouté au jugement.

La clause doit ainsi être appliquée.

Le montant prévu est proportionnel à l’ancienneté du salarié dans l’entreprise, avec une progression dans l’assiette de calcul, ce qui est également le cas de l’indemnité légale de licenciement. L’indemnité est plafonnée à un maximum de deux années, ce qui limite les conséquences pour l’entreprise.

Le montant de l’indemnité ne présente pas un caractère manifestement excessif et il n’y a pas lieu de réduire le montant qui en résulte.

Il sera ajouté au jugement.

La société Pazel ne conteste pas le montant mais demande, dans l’hypothèse où l’indemnité contractuelle serait allouée, la déduction de la somme de 33 334,62 euros qui a été versée à M. [Z] au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

M. [Z] n’a pas formulé d’observation sur ce point. Les deux indemnités, contractuelle et conventionnelle, ayant le même objet, il convient de déduire la somme déjà versée à M. [Z] lors du licenciement au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, ce qui porte le montant dû à 54 148,58 euros, auquel la société Pazel est condamnée.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

L’article L. 1235-3-1 dispose que : 'L’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

1° La violation d’une liberté fondamentale ;

2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 ;

3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ;

4° Un licenciement consécutif à une action en justice en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les conditions mentionnées à l’article L. 1144-3, ou à une dénonciation de crimes et délits ;

5° Un licenciement d’un salarié protégé mentionné aux articles L. 2411-1 et L. 2412-1 en raison de l’exercice de son mandat ;

6° Un licenciement d’un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225-71 et L. 1226-13.

L’indemnité est due sans préjudice du paiement du salaire, lorsqu’il est dû en application des dispositions de l’article L. 1225-71 et du statut protecteur dont bénéficient certains salariés en application du chapitre Ier du Titre Ier du livre IV de la deuxième partie du code du travail, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, sans préjudice de l’indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle.'

M. [Z] avait une ancienneté de 19 années et était âgé de 62 ans au moment de la rupture du contrat de travail. Compte tenu du revenu mensuel moyen et des circonstances qui ont entouré la rupture, la société Pazel sera condamnée à payer à M. [Z] la somme de 60 000 euros au titre de l’indemnité prévue par l’article L. 1235-3-1 du code du travail.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur le défaut de représentation du personnel

M. [Z] demande des dommages et intérêts en raison de l’absence de mise en place de représentation du personnel dans l’entreprise. Il explique que l’effectif a été atteint pendant une période suffisamment importante pour que des éléctions aient lieu.

La société Pazel conteste que le seuil de onze salariés ait été atteint. Elle indique que pour la partie antérieure au 1er janvier 2019, date d’acquisition de la société, la demande est irrecevable, mais aucune fin de non-recevoir n’est mentionnée à ce titre au dispositif de ses conclusions de sorte que conformément à l’article 954 du code de procédure civile, la cour n’est pas tenue de statuer sur celle-ci.

L’article L. 2312-2 du code du travail, en vigueur jusqu’au 1er janvier 2018, rendait obligatoire la mise en place de délégué du personnel dès que l’effectif de 11 salariés a été atteint pendant 12 mois, consécutifs ou non, pendant les trois années précédentes.

A compter du 1er janvier 2018, la mise en place d’un comité social et économique est devenue obligatoire lorsque l’effectif d’au moins onze salariés a été atteint pendant douze mois consécutifs.

L’article L. 1111-2 du code du travail précise les règles de détermination de l’effectif.

C’est à l’employeur de faire la preuve des effectifs qu’il allègue.

M. [Z] produit un mail que la directrice a adressé au dirigeant de la société le 20 octobre 2015, dans lequel elle lui indique que des salariés ont demandé la mise en oeuvre d’élection des délégués du personnel, ajoutant que cette demande serait 'légitime, à savoir plus de 11 salariés temps plein sur les 3 dernières années.' Le gérant a répondu solliciter son conseil sur le sujet.

M. [Z] a adressé un mail au gérant de la société le 05 février 2016, dans lequel il l’interroge notamment sur les délégués du personnel. Le gérant a répondu que leur mise en place se ferait au 1er semestre 2016.

M. [Z] verse aux débats un récapitulatif des versements effectués par la société à Agefos PME, document qui indique une entreprise entre 11 et 49 salariés.

La société Pazel ne produit pas le registre des entrées et sorties du personnel.

Pour justifier du nombre de salariés la société Pazel produit un tableau qui indique les effectifs, chaque mois, entre janvier 2018 et décembre 2019. L’auteur de ce document n’est pas déterminé et aucun élément ne permet de conférer un caractère probant aux données qu’il indique.

La société Pazel produit de nombreuses déclarations sociales nominatives dont toutes les rubriques nominatives ont été biffées, de sorte qu’elles ne permettent pas de vérifier l’effectif de l’entreprise en les examinant dans leur ensemble.

Il résulte de ces éléments que la société Pazel est défaillante dans la preuve de son effectif, de sorte qu’il doit être considéré comme étant d’au moins onze salariés pendant douze mois consécutifs. L’employeur aurait ainsi dû mettre en oeuvre des élections de représentants du personnel, ce qui n’a pas eu lieu.

L’absence de représentant du personnel est à l’origine d’un préjudice subi par M. [Z], qui n’a pas été en mesure de se faire assister dans le cadre de ses différentes demandes formées à l’encontre de son employeur.

Le préjudice subi sera réparé par la condamnation de la société Pazel à lui payer la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité

L’article L. 4121-1 du code du travail dispose que 'L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adéquation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.'

L’article L.4121-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2012-954 du 6 août 2012, dispose que:

« L’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. »

Il résulte de ces textes que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Toutefois, l’employeur ne méconnaît pas cette obligation légale s’il justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l’existence de faits susceptibles de constituer un manquement à son obligation de sécurité, a pris les mesures immédiates propres à les faire cesser.

M. [Z] expose que l’employeur a été défaillant:

— dans l’organisation des visites devant le médecin du travail,

— en ne prenant aucune disposition concernant le rythme de travail lorsqu’il travaillait les fins de semaine à l’occasion des salons et journées portes ouvertes, c’est-à-dire plus de six jours consécutifs,

— en ne prenant aucune mesure concernant les salariés après le changement de direction en février 2019.

La société Pazel produit un échange de mails intervenus entre le 09 juin et le 13 juin 2017 entre M. [Z] et la secrétaire du médecin du travail. M. [Z] y indique avoir reçu une convocation pour une visite avec le médecin du travail prévue le 19 juin 2017 alors que la précédente visite avait eu lieu en 2014 et rappelle à son interlocuteur que le délai entre les visites est de cinq années. Il demande à ce que la prochaine visite soit organisée en 2019.

Cet échange de mails démontre que l’employeur a accompli les démarches pour organiser le suivi du salarié par les services de la médecine du travail.

M. [Z] produit un récapitulatif des salons et activités auxquels il a participé les fins de semaine au cours des années 2017 et 2018 qui est signé par la directrice de la société Pazel, qui atteste sur ce document que M. [Z] a bien participé aux salons et journées qui y sont mentionnés et qu’il n’avait pas récupéré ces journées à la date du 31 décembre 2018. A deux reprises M. [Z] a été présent tant le samedi que le dimanche : les 18 et 19 novembre 2017 et les 24 et 25 novembre 2018.

M. [Z] fait également état d’un salon auquel il était présent les samedi 16 et dimanche 17 février 2019, dates qu’il a indiquées au directeur par mail du 24 juin 2019 et qui n’ont pas été contestées par ce dernier.

La société Pazel explique qu’il ne s’agit que de quelques fins de semaine, essentiellement avant l’acquisition du fonds de commerce, qui ne démontrent pas que M. [Z] a travaillé les autres journées qui ont suivi ou précédé ces dates. Elle souligne que des jours de récupération ou de RTT ont été pris à proximité de certains salons, ce qui résulte des bulletins de paie, notamment le mercredi 24 janvier 2018 ou du 05 au 07 mars 2018. Elle ajoute que M. [Z] avait le statut de cadre et qu’il était autonome dans son activité.

Comme le soutient M. [Z], le contrat de travail de M. [Z] ne prévoit pas qu’il avait la qualité de cadre autonome, ni aucun avenant.

Les dates auxquelles M. [Z] a bénéficié de journées de repos ne concernent pas les semaines qui entouraient les fins de semaine au cours desquelles il a travaillé le samedi et le dimanche.

La société Pazel ne justifie pas avoir pris de mesure pour s’assurer du rythme de travail de son salarié, notamment qu’il ne dépassait pas la durée maximale de six jours consécutifs prévue par l’article L. 3132-7 du code du travail.

En outre, alors qu’après l’acquisition de la structure la société Pazel a mis en oeuvre une réorganisation de l’activité qui impliquait des modifications des tâches confiées aux salariés, aucun accompagnement de ces derniers n’est justifié.

La société Pazel qui ne justifie donc pas avoir pris les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de M. [Z], a manqué à son obligation de sécurité et sera condamnée à lui payer la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel de salaire au titre du solde des repos compensateurs équivalents

M. [Z] explique que si l’employeur a fait droit à sa demande de repos compensateur, c’est sur la seule base de journées normales, et non de durées majorées en application des coefficients de majoration des heures supplémentaires (125%) ou des journées travaillées le dimanche (150%).

La société Pazel explique qu’il a déjà été fait droit à la demande de M. [Z] dans le cadre de journées de repos octroyées.

M. [Z] a adressé un mail au dirigeant de la société Pazel le 27 mai 2019 pour lui demander de récupérer les journées travaillées les fins de semaine. La demande porte sur la liste des journées travaillées les fins de semaine pour laquelle la précédente directrice a établi une attestation, à savoir onze journées, six samedis et cinq dimanches, ce qui correspondait à 120 heures de récupération.

Le gérant a accepté d’accorder 16 journées de repos au titre des salons et journées portes ouvertes, outre 15 jours de congés payés autorisés par ailleurs, ce qui figure sur la demande de congés en date du 23 juillet 2019 qui est signée tant par M. [Z] que par le gérant de la société.

Il en résulte ainsi que la totalité des heures dont M. [Z] pouvait bénéficier en contrepartie des journées travaillées les fins de semaine lui a été accordée, y compris en tenant compte de la majoration.

M. [Z] doit être débouté de sa demande.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose que : 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.'

Pour caractériser le travail dissimulé prévu par l’article L.8221-5 du code du travail la preuve de l’élément intentionnel de l’employeur doit être rapportée.

M. [Z] expose que les bulletins de paie n’indiquaient pas de mention relative aux heures supplémentaires pour les journées travaillées les fins de semaine, ni avant, ni après le rachat de la société. Il explique avoir alerté son employeur par mail du 24 juin 2019, rappelant que des majorations étaient dues pour les heures supplémentaires.

Les bulletins de paie mentionnent les différentes dates de repos, congés et RTT prises par le salarié. A compter du mois de janvier 2019 les heures supplémentaires sont également indiquées.

Si une régularisation des journées de repos et des sommes dues au titre des jours de RTT a eu lieu, la preuve de l’élément intentionnel de l’employeur n’est pas rapportée par ces éléments.

M. [Z] doit être débouté de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

L’article L. 1222-1 du code du travail dispose que 'Le contrat de travail est exécuté de bonne foi.'

M. [Z] expose que l’employeur a manqué à son obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi en modifiant unilatéralement son contrat de travail, en le cantonnant à des tâches administratives sans chercher à exploiter ses compétences et connaissances.

La société Pazel conteste le comportement qui lui est imputé.

Il a déjà été retenu qu’à partir du mois de janvier 2019 les heures accomplies par le salarié au delà de 35 h ont été prises en compte sans respecter l’accord d’entreprise, sans avoir sollicité le salarié sur ce point. M. [Z] a connu une restriction de ses attributions, sans qu’aucune information ou concertation préalable ne soit démontrée par l’employeur.

Le manquement de la société Pazel à son obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi est démontré, qui a causé un préjudice à M. [Z] dans le cadre de ses conditions de travail. La société Pazel sera condamnée à payer à M. [Z] la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les intérêts

Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, et les dommages-intérêts alloués à compter de la présente décision.

Sur les dépens et frais irrépétibles

La société Pazel qui succombe supportera les dépens d’appel et la charge de ses frais irrépétibles et sera condamnée à verser à M. [Z] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en plus de l’indemnité allouée par le conseil de prud’hommes qui est confirmée.

Par ces motifs,

La cour

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes sauf en ce qu’il a :

— prononcé la résiliation judiciaire aux torts de la société Pazel,

— condamné la société Pazel à payer à M. [Z] la somme de 16 403 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis et celle de 1 640,30 ' à titre de congés payés afférents,

— débouté M. [Z] de ses demandes de rappel de salaire au titre du solde des repos compensateurs équivalents et d’indemnité pour travail dissimulé,

— condamné la société Pazel aux dépens ainsi qu’à payer à M. [Z] la somme de

1 000 euros au titre des frais irrépétibles,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit prescrite la demande de rappel de salaire pour les jours de RTT non pris pour les périodes antérieures au 31 août 2015,

Dit que la résiliation du contrat de travail prend effet au 3 février 2020,

Déboute la société Pazel de ses demandes que la clause d’indemnité contractuelle de licenciement soit jugée abusive et que son montant soit réduit,

Condamne la société Pazel à payer les sommes suivantes à M. [Z] :

— la somme de 11 660,64 euros au titre de la créance due pour les jours de RTT entre le 1er septembre 2015 et le 31 août 2019,

—  54 148,58 euros au titre de l’indemnité contractuelle de licenciement,

—  60 000 euros au titre de l’indemnité prévue par l’article L. 1235-3-1 du code du travail,

—  15 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice pour harcèlement moral,

—  1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut d’institution représentative du personnel,

—  1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

—  1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Dit que les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les dommages-intérêts alloués à compter de la présente décision,

Condamne la société Pazel aux dépens d’appel,

Condamne la société Pazel à payer à M. [Z] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société Pazel de sa demande au titre des frais irrépétibles.

La greffière La Présidente