REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 30 JANVIER 2025

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/05861 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CD6LN

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Mars 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 20/04890

APPELANTE

S.C.P. BTSG La SCP BTSG en la personne de Me [N] [S], Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la « SAS ATI DEVELOPPEMENT »

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Francine TOUCHARD VONTRAT, avocat au barreau de PARIS, toque : B0838

INTIMÉES

Monsieur [K] [M]

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représenté par M^e Véronique DE LA TAILLE, avocat au barreau de PARIS, toque : K0148

Association AGS CGEA IDF OUEST

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par M^e Claude-Marc BENOIT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1953

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 21 Novembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre

Madame Stéphanie ALA, Présidente

M. Laurent ROULAUD, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Estelle KOFFI

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Stéphanie ALA, Présidente et par Estelle KOFFI, Greffière, présent lors de la mise à disposition.

EXPOSÉ DES FAITS

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er septembre 2005, M. [K] [M] a été engagé par la société Ati incinérateurs Muller en qualité de directeur export.

Par convention tripartite du 10 juin 2016, le contrat de travail a été transféré à la société Ati Développement (ci-après désignée la société AD) qui est la société holding du groupe Ati.

Un avenant à la convention tripartite a été conclu le 21 avril 2017.

Le contrat de travail était soumis à la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie (IDCC 650).

A compter du 29 avril 2019, la société AD est dirigée par la société Propheres représentée par son président M. [H], assisté de M. [L] (directeur général) et de M. [V] (également directeur général).

Par lettre recommandée avec avis de réception du 25 juillet 2019, M. [M] a été convoqué à un entretien préalable à une mesure de licenciement fixé le 2 septembre. La date de cet entretien préalable a été reportée au 9 septembre 2019 par l’employeur en raison de l’arrêt de travail du salarié. Ce dernier y était présent et assisté.

M. [M] a fait l’objet d’un arrêt de travail du 26 juillet au 2 août 2019, puis du 2 août au 9 septembre 2019 et enfin du 6 au 30 septembre 2019.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 16 septembre 2019, M. [M] a été licencié pour faute grave.

Par jugement en date du 30 janvier 2020, le tribunal de commerce de Paris a prononcé le redressement judiciaire de la société AD.

Par jugement du 20 mai 2020, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire de la société AD et a désigné la société BTSG en qualité de liquidateur.

Le 16 juillet 2020, M. [M] a contesté le bien-fondé de son licenciement devant le conseil de prud’hommes de Paris.

Par jugement du 18 mars 2021, notifié aux parties le 3 juin 2021, le conseil de prud’hommes a:

— Dit le licenciement de M. [M] sans cause réelle et sérieuse,

— Fixé la créance de M. [M] sur le passif de la société AD aux sommes suivantes :

* 74.372,64 euros d’indemnité compensatrice de préavis,

* 7.437,26 euros de congés payés afférents,

* 69.766,79 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 120.000 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Ordonné la remise des bulletins de paye, attestation Pôle emploi et certificat de travail conformes, sous astreinte de 100 euros par jour, après la notification de la décision à intervenir, le conseil se réservant la liquidation de l’astreinte,

— Débouté M. [M] du surplus de ses demandes,

— Déclaré les créances opposables à l’AGS dans les limites des articles L. 3253-6 et suivants du code du travail,

— Dit que les dépens seront inscrits au titre des créances privilégiées conformément à l’article L. 621-31-III, 2° du code de commerce.

Le 29 juin 2021, le liquidateur de la société AD a interjeté appel du jugement.

Conformément à ses conclusions transmises par la voie électronique le 17 septembre 2024, le liquidateur de la société AD demande à la cour de :

A titre principal,

— Infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— Débouter M. [M] de l’ensemble de ses demandes,

— Condamner M. [M] en tous les dépens,

A titre subsidiaire,

Si par impossible la cour ne retenait pas la faute grave,

— Dire et juger que M. [M] ne peut prétendre qu’à la fixation au passif de la liquidation judiciaire de la société AD de ses seules indemnités de rupture 'correctement calculées', soit :

* préavis de 6 mois : 25.036,92 euros,

* congés payés sur préavis : 2.503,69 euros,

* indemnité conventionnelle de licenciement : 60.687,07 euros,

— Débouter M. [M] de l’ensemble de ses autres demandes,

— Condamner M. [M] en tous les dépens,

— Dire et juger que l’AGS devra sa garantie conformément aux dispositions légales applicables,

A titre infiniment subsidiaire,

Si par impossible, la cour d’appel de céans ne retenait ni la faute grave, ni la cause réelle et sérieuse,

— Dire et juger que M. [M] ne peut prétendre qu’à la fixation au passif de la liquidation judiciaire au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse que de la seule somme de 32.346 euros, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail,

— Condamner M. [M], au vu de la décision à intervenir, à lui rembourser les sommes indûment perçues en vertu de l’exécution provisoire de droit.

Conformément à ses conclusions transmises par la voie électronique le 19 septembre 2024, M. [M] demande à la cour de :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— considéré que son licenciement pour faute grave était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— fixé sa créance au passif de la société AD à hauteur des sommes suivantes :

* 74.372,64 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 7.437,26 euros au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis,

* 69.766,79 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

— ordonné la remise des bulletins de paie, attestation Pôle emploi et certificat de travail

conformes, sous astreinte de 100 euros par jour, après la notification de la décision à intervenir,

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il :

— a fixé sa créance au passif de la société AD à la somme de 120.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— l’a débouté de sa demande à titre de rappel de salaires sur les commissions,

Statuant à nouveau,

— Fixer sa créance au passif de la société AD à hauteur des sommes suivantes :

S’agissant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Juger que doit être écarté le montant maximal d’indemnisation prévu par l’article L.1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité et de sa non-conformité au droit européen,

— Fixer en conséquence la créance de M. [M] à la somme de 223.117,92 euros,

— Subsidiairement, au visa de l’article 267 du TFUE, poser à la Cour de justice de l’Union européenne la question préjudicielle suivante :

'Le droit de l’UE et plus particulièrement l’article 47 de la charte des droits fondamentaux, qui a valeur de Traité suivant l’article 6 du Traité de l’Union Européenne, et qui garantit à chaque citoyen de l’Union Européenne un recours juridictionnel effectif, ainsi que les articles 10 et 19 du TFUE (non-discrimination) et 45 (libre circulation des travailleurs), tels qu’interprétés par la Cour de justice de l’Union Européenne dans son arrêt Bernard du 16 mars 2010 (C-324/08) doit-il être interprété dans le sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale telle que les barèmes obligatoires fixés par l’article L.1235-3 du code du travail imposés par les ordonnances du 22 septembre 2017, qui prive les travailleurs et les employeurs du droit de calculer les conséquences exactes et spécifiques à chaque cas d’espèce liées à la rupture des relations contractuelles''

A titre infinement subsidiaire, fixer la créance de M. [M] à la somme de 143.745,28 euros,

S’agissant du rappel de salaires sur les commissions :

— Fixer la créance de M. [M] à la somme de 67.748,96 euros,

— Et ce, avec intérêts de droit à compter du jour de l’introduction de l’instance sur tous les chefs de demande, au besoin à titre compensatoire et de complément de dédommagement, et capitalisation des intérêts par année entière, en application de l’article 1154 du code civil,

En toute hypothèse,

— Débouter le liquidateur de la société AD et l’AGS de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions,

— Fixer sa créance au passif de la société AD à la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Rendre opposable la décision à intervenir à l’AGS dans la limite de sa garantie légale applicable à la date de la rupture du contrat de travail.

Conformément à ses conclusions transmises par la voie électronique le 17 août 2023, l’AGS CGEA d’Île de France Ouest (ci-après désignée l’AGS) demande à la cour de :

— Réformer le jugement entrepris,

— Débouter M. [M] de ses demandes,

A titre subsidiaire,

Vu l’article L.1235-3 du code du travail,

— Réduire à trois mois le montant de l’indemnité pour licenciement injustifié,

— Fixer au passif de la liquidation les créances retenues,

— Dire que le jugement lui est opposable dans les termes et conditions de l’article L. 3253-19 du code du travail,

Vu l’article L 3253-8 du code du travail,

— Exclure l’astreinte de sa garantie,

— Exclure de son opposabilité la créance éventuellement fixée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Vu les articles L.3253-6, L.3253-8 et L.3253-17 du code du travail,

— Dire le jugement opposable dans la limite du plafond 6 toutes créances brutes confondues, soit 81.048 euros bruts,

Vu l’article L 621-48 du code de commerce,

— Rejeter la demande d’intérêts légaux,

— Dire ce que de droit quant aux dépens sans qu’ils puissent être mis à sa charge.

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique.

L’instruction a été déclarée close le 25 septembre 2024.

Lors de l’audience de plaidoiries du 21 novembre 2024, la cour a autorisé les parties à produire une note en délibéré afin de determiner l’effectif de la société AD. La société AD et M. [M] ont ainsi respectivement communiqué par RPVA des notes en délibéré, d’une part, le 27 novembre 2024, d’autre part, les 4 et janvier 2025.

MOTIFS :

Sur le rappel de commissions :

L’article 3 de la convention tripartite stipule :

'La rémunération variable dont bénéficie le salarié sera modifié à compter du 1er juillet 2016 et calculée, comme un montant brut égal à 2% des ventes réalisées par la société d’incinérateurs, des fours de crémation et fours de décapage.

La rémunération variable sera calculée pour chaque semestre civil sur le chiffre d’affaires encaissé (hors chiffres d’affaires éventuel réalisé sur des prestations facturées par Ati mais qui auraient été totalement sous traitées et qui ne correspondent pas à l’activité du groupe Ati (par exemple activité de génie civil) pendant le semestre concerné sur les ventes réalisées par le salarié.

Les avoirs éventuels réalisés sur le semestre sur l’activité principale du groupe Ati et pour les ventes réalisées par le salarié seront déduits pour le calcul de la rémunération variable.

La rémunération variable calculée pour un semestre donné, sera payée avec la paie du mois suivant la fin du semestre civil'.

L’article 3 de l’avenant du 21 avril 2017 à la convention tripartite stipule :

La rémunération variable dont bénéficie le salarié sera modifiée à compter du 1er juillet 2017 sur les ventes réalisées par le département incinération tel que défini le 25 janvier 2017.

La rémunération variable sera calculée pour chaque trimestre civil sur le chiffre d’affaires encaissé (hors chiffre d’affaires éventuel réalisé sur des prestations facturées par Ati mais qui auraient été totalement sous traitées et qui ne correspondent pas à l’activité du groupe Ati (par exemple activité de génie civil et commissions versées) pendant le trimestre concerné sur les ventes réalisées par le département incinération.

Les avoirs éventuels réalisés sur le trimestre sur l’activité principale du groupe Ati et pour les ventes réalisées par le département incinération seront déduits pour le calcul de la rémunération variable.

La rémunération variable calculée pour un trimestre donné, sera payée avec la paie du mois suivant la fin du trimestre civil'.

M. [M] reproche à l’employeur de ne pas lui avoir versé la rémunération variable (commissions) qui lui était due au titre des années 2017, 2018 et 2019 sur le fondement de ces deux stipulations.

Il réclame ainsi au titre de ces trois années une rémunération variable d’un montant total de 67.748 euros en se fondant sur un décompte (pièce 25) indiquant, d’une part, le chiffre d’affaires généré par les ventes réalisées au cours des années concernées, d’autre part, le montant de la commission à percevoir au titre du chiffre d’affaire annuel réalisé.

L’employeur conclut au débouté en se bornant à indiquer que 'M. [M] a déjà perçu d’importantes commissions sur la période de 12 mois précédant son licenciement pour faute grave. Quatre mois après son licenciement, la société a fait l’objet de l’ouverture d’une procédure collective le 30 janvier 2020. M. [M] devra expliquer comment il peut prétendre aux commissions qu’il réclame et ce dont il ne rapporte pas la preuve'.

En premier lieu, en application de l’article 1353 du code civil, il appartient à l’employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable et, lorsqu’il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation.

La cour constate que l’employeur ne produit aucun élément de nature à établir le montant dû au salarié au titre de la rémunération variable pour les années en litige et, par voie de conséquence, de contredire le décompte produit par le salarié.

Par suite, il sera considéré que l’employeur devait verser au salarié des commissions d’un montant total de 67.748 euros au titre des années 2017 à 2019.

En deuxième lieu, si l’employeur soutient avoir versé de nombreuses commissions au salarié, il n’indique nullement dans ses écritures le montant de celles-ci au titre des années en litige, se bornant à produire à cette fin les bulletins de paye des années 2018 et 2019 , ceux de l’année 2017 n’étant pas versés aux débats par les parties.

Les bulletins de paye versés aux débats font mention d’un montant total de commissions payées au salarié entre 2018 et 2019 à hauteur de 111.075,13 euros et composé comme suit :

— bulletin de paye de paye d’avril 2018 : 11.732,93 euros de commissions,

— bulletin de paye d’août 2018 : 19.431,30 euros de commissions,

— bulletins de paye de septembre 2018 : 15.280 euuros de commissions,

— bulletins de paye de décembre 2018 : 23.742,80 euros de commissions,

— bulletin de paye de mars 2019 : 8.590 euros,

— bulletin de paye de juillet 2019 : 32.298,10 euros.

M. [M] ne conteste pas dans ses écritures avoir perçu les sommes mentionnées sur ces bulletins de paye. Le montant des commissions versées au titre des années en litige étant supérieur au montant des commissions dont le salarié estime être créancier, la cour constate qu’aucune somme ne lui reste due à ce titre.

Par suite, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [M] de cette demande.

Sur le licenciement pour faute grave :

Selon l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Selon l’article L.1235-2 du même code, la lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l’employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement.

Selon l’article L.1235-1 du même code, à défaut d’accord, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

La charge de la preuve de la faute grave pèse sur l’employeur.

La lettre de licenciement pour faute grave est ainsi rédigée :

'Vous occupez la fonction de directeur export depuis le 1er juillet 2016 avec reprise d’ancienneté au 1er septembre 2015.

Dans le cadre de cette fonction, vous avez notamment pour mission la prospection commerciale à l’étranger, la négocation avec la clientèle, le suivi pour le montage, la mise en route et la réception du matériel chez le client etc..

Peu de temps après ma prise de fonction à la direction des sociétés Ati Environnement et Ati Développement, lors d’une réunion le 3 mai 2019 à laquelle participaient [C] [Z], [A] [U] [X], [D] [T], [G] [R], [Y] [V], vous et moi-même, vous avez suggéré, afin de pouvoir demander à un de nos clients le règlement de la seconde tranche du marché en cours de réalisation prévu à la date de livraison de son incinérateur dans notre usine de [Localité 6] et comme l’incinérateur commandé n’avait pas encore été livré, de prendre une photo d’un équipement identique, présent dans l’usine, mais à destination d’un autre client et de la lui transmettre.

Nous avons été particulièrement surpris de cette proposition et vous avons immédiatement indiqué que cette pratique était totalement illégale, que nous étions très surpris que vous l’ayez envisagé et que nous excluions totalement d’utiliser de tels procédés au sein des sociétés Ati.

Lors d’une réunion le 10 mai 2019 à laquelle participaient les mêmes personnes qu’à celle du 3 mai, nous avons découvert que des certificats Iso 9002 avaient été communiqués à certains de nos clients ou prospects alors qu’aucune des sociétés Ati n’est certifiée Iso. A nouveau, nous avons été particulièrement choqués de cette pratique qui est totalement illicite et avons indiqué, d’une part, que nous interdisions formellement de tels procédés et, d’autre part, que nous allions investiguer cette situation en détail.

Alertés par ces deux événements, [Y] [V] et moi-même, en notre qualité de dirigeants des sociétés Ati, avons décidé d’initier une enquête afin de recenser toutes les pratiques non conformes à la loi à déplorer au sein des sociétés Ati.

Dans ce cadre, nous avons réuni l’ensemble du personnel des sociétés Ati le 23 mai 2019 pour communiquer sur les 'dysfonctionnements et irrégularités’ que nous avions découverts et demandé à chacun de remonter toutes informations relatives à ces 'dysfonctionnements et irrégularités’ (certificats Iso 9002 alors qu’aucune des sociétés Ati n’est certifiée notamment, autres documents, faux de nature commerciale etc…).

J’ai ensuite adressé à tous les salariés des sociétés Ati, le jour même, un courriel afin de confirmer par écrit la demande de la direction à chaque salarié 'de nous faire part au plus tard le 31 mai 2019 de tous les faits dont vous avez connaissance qui pourraient ne pas être en conformité avec la loi ou qui pourraient nuire à l’entreprise, notamment porter atteinte à l’intégrité physique des salariés ou des utilisateurs de nos produits'.

Nous avons également mené d’autres investigations en interne et avons eu recours, en plus de nos propres recherches, à des consultants extérieurs.

Il ressort de l’ensemble de ces investigations qu’en votre qualité de directeur export, vous avez recours régulièrement à des méthodes particulièrement répréhensibles en vue de conclure, à tout prix, des contrats commerciaux à l’export et de percevoir des commissions associées, à savoir :

— le recours à des intermédiaires dans le cadre de négociations de contrats commerciaux afin de collecter des informations susceptibles de gagner le marché de façon illicite ou afin de favoriser notre société de façon illicite (ex: recours à des tiers qui ont pu vous transmettre des informations sur les prix et les conditions des concurrents par des méthodes anormales etc…),

— la communication à de nombreux prospects de certificats Iso 9002 alors qu’aucune des sociétés du groupe Ati n’est certifiée,

— la communication de faux documents pour répondre aux exigences des appels d’offre des nombreux prospects etc…

Sur la question spécifique des certificats Iso 9002 alors qu’aucune des sociétés Ati n’est certifiée Iso, vous m’aviez sciemment caché que vous aviez adressé à un de nos plus gros prospects, une société d’Arabie Saoudite, en décembre 2018, un certificat Iso 9002 qui ne correspond à aucune réalité malgré ma demande de communiquer la liste de toutes les irrégularités réalisées au nom des sociétés du groupe Ati dans le passé.

Vous avez soumis à ma signature le 5 juin 2019 l’ordre d’achat avec cette société d’Arabie Saoudite.

Ce n’est que le 11 juillet 2019 que nous avons finalement découvert qu’un certificat Iso 9002 avait été adressé par vous à cette société le 18 décembre 2018, ce que vous ne pouviez avoir oublié au moment où je signais l’engagement d’Ati Environnement avec cette société.

Aussi, non seulement il est avéré que vous avez eu recours à des pratiques commerciales particulièrement répréhensibles et pénalement sanctionnables afin de pouvoir toucher des commissions, mais en plus, depuis la réunion du 23 mai 2019, vous n’avez pas modifié votre comportement.

L’ensemble de ces agissements est inacceptable et constitutif d’une faute d’une particulière gravité.

Les explications recueillies auprès de vous au cours de l’entretien du 10 septembre 2019 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet; nous vous informons que nous avons en conséquence décidé de vous licencier pour faute grave'.

Le salarié soutient que les faits qui lui sont reprochés sont prescrits et que son licenciement est infondé.

L’employeur conclut au contraire que les faits ne sont pas prescrits et que le licenciement est justifié.

Suivant l’article L.1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Dès lors que les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l’engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve qu’il n’en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l’engagement des poursuites. La prise en compte d’un fait antérieur à deux mois peut cependant intervenir s’il s’est poursuivi ou réitéré dans ce délai.

Le délai de deux mois s’apprécie du jour où l’employeur a eu connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits fautifs reprochés au salarié, étant précisé que c’est à l’employeur qu’incombe la charge de la preuve qu’il n’a eu cette connaissance des faits fautifs que dans les deux mois ayant précédé l’engagement de la procédure disciplinaire.

En premier lieu, comme il a été dit dans l’exposé du litige du présent arrêt, il ressort des conclusions de l’employeur non contestées sur ce point par le salarié que l’équipe de direction de la société AD a changé le 29 avril 2019.

En deuxième lieu, il ressort des termes de la lettre de licenciement que trois griefs sont reprochés au salarié :

— avoir communiqué à des prospects des certificats Iso 9002 alors qu’aucune des sociétés du groupe Ati n’est certifiée Iso,

— avoir eu recours à des intermédiaires dans le cadre de la négociation de contrats commerciaux,

— avoir suggéré lors d’une réunion du 3 mai 2019 d’envoyer à un client la photographie d’un incinérateur destiné à un autre client pour pouvoir lui demander le règlement de la seconde tranche du marché en cours de réalisation.

S’agissant du premier grief, l’employeur affirme qu’il n’en a eu une pleine connaissance qu’après la réunion du 3 mai 2019 et la remise par M. [M], le 11 juillet 2019, de la liste exhaustive de tous les clients auxquels il avait adressé un devis accompagné d’un certificat Iso.

S’il est vrai que le salarié a communiqué cette liste à l’employeur par courriel du 11 juillet 2019 et qu’il n’est pas contesté qu’aucune société du groupe n’est certifiée Iso, force est de constater que ces devis sont datés d’avant l’année 2019 et plus précisément des années 2016, 2017 et 2018.

Or, il n’est ni allégué ni justifié que l’ancienne direction de l’entreprise n’avait pas connaissance de ces faits. Au contraire, M. [M] affirme dans ses écritures qu’il s’agissait là d’une pratique mise en oeuvre par M. [B] ancien président de la société. Comme le relève d’ailleurs le conseil de prud’hommes, M. [M] justifie de cette pratique en produisant un certificat Iso 9002 signé de M. [B] en date du 20 janvier 2015 et un courriel de M. [G] [R] directeur technique en date du 21 août 2016 qui indique : '[E] on regardera ce que cela implique la certification sachant qu’il faudra a minima 1 an pour l’avoir à mon sens, plus les ressources. Mais on ne va pas perdre des affaires pour ça à cet instant si cela est demandé à l’appel d’offre. Enfin, c’est mon sentiment surtout que l’on fait ça depuis 10 ans. Après je te rejoins sur le fait que c’est faire un faux et qu’on ne devrait pas avec les risques que cela comporte. Mais bon pour l’instant on doit assurer le CA pour décembre'.

Par suite, dans la mesure où il ne résulte d’aucun élément produit que des devis accompagnés d’un certificat Iso ont été adressés à des clients après l’année 2018 et qu’il est établi que l’ancienne direction de la société AD en fonction avant 2019 avait connaissance de cette pratique, la cour en déduit que ce premier grief est prescrit puisque l’engagement des poursuites n’est survenu que le 25 juillet 2019 soit au-delà du délai de deux mois de l’article L.1332-4 du code du travail, peu important que la nouvelle direction de la société AD soutienne n’avoir eu connaissance de cette pratique que le 11 juillet 2019 puisque le texte légal précité fait référence à la connaissance des faits fautifs par l’employeur (et donc la société AD) et non par ses représentants suite à un changement d’actionnaire.

S’agissant du deuxième grief, la cour constate que, comme le soulève le salarié, les faits reprochés au salarié ne sont ni datés dans la lettre de licenciement, ni dans les conclusions des parties et qu’aucune pièce les concernant n’est versée aux débats.

Faute de datation des faits reprochés au salarié, l’employeur n’a pas mis la cour en mesure de vérifier si l’engagement de poursuites disciplinaires a eu lieu dans le délai de deux mois à compter du jour où il en a eu connaissance.

Il sera donc considéré que ce deuxième grief est prescrit.

S’agissant du troisième grief, il est constant que l’employeur en a eu connaissance lors de la réunion du 3 mai 2019. L’engagement des poursuites étant survenu le 25 juillet 2019, ce grief est donc prescrit.

Il se déduit des développements précédents que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera confirmé en conséquence.

Sur l’effectif de la société à la date de la rupture :

L’employeur soutient qu’à la date de la rupture, il employait quatre salariés et entend en justifier en produisant par note en délibéré du 27 novembre 2024 l’attestation destinée à Pôle emploi et une note d’audience du 20 janvier 2020 devant le tribunal de commerce de Paris en vue de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société AD, ce second document précisant même que cette entreprise disposait d’un effectif de quatre salariés au cours des 24 derniers mois.

Si le salarié soutient que la société employait plus de 10 salariés, il entend en justifier en produisant dans le cadre de sa note en délibéré des 4 et 5 janvier 2025 un document du 27 janvier 2020 émanant des mandataires judiciaires en charge des procédures collectives des sociétés AD et Ati Environnement. Toutefois, si ce document fait état d’un effectif de trente-sept salariés, il se rapporte non pas à la société AD mais à la société Ati Environnement.

Compte tenu des éléments produits, il sera considéré que la société AD employait à titre habituel à la date de la rupture moins de onze salariés.

Sur les conséquences pécuniaires de la rupture :

En premier lieu, les parties s’accordent sur le fait qu’en application de l’article 27 de la convention collective, M. [M] devait bénéficier d’un préavis de 6 mois. Ils divergent sur le salaire à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité compensatrice de préavis.

L’employeur soutient que cette indemnité doit être calculée sur la base d’un salaire mensuel brut hors commissions d’un montant de 4.172,85 euros et expose que l’indemnité compensatrice de préavis devant être versée au salarié ne peut ainsi dépasser la somme de 25.036,92 euros, outre 2.503,69 euros de congés .

Le salarié soutient que l’indemnité doit être fixée sur la base d’un salaire mensuel brut incluant les commissions et d’un montant de 12.395,44 euros et réclame ainsi une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 74.372,64 euros, outre 7.437,26 euros et, par voie de conséquence la confirmation du jugement de ce chef.

Lorsque la rémunération d’un salarié est composée d’une partie fixe et d’un commissionnement proportionnel aux commandes effectuées, ce commissionnement qui constitue un élément de salaire sert de base au calcul de l’indemnité compensatrice de préavis.

Au regard du salaire et des avantages perçus par le salarié (dont les commissions) tel que ressortant des bulletins de salaire produits et dans les limites du quantum des demandes formées, il convient de lui allouer la somme de 74.372,64 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 7.437,26 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera donc confirmé, précision faite que les sommes sont allouées en brut.

En deuxième lieu, il ressort de l’article 29 de la convention collective, dont les stitulations sont plus favorables que le dispositif légal, que l’indemnité conventionnelle de licenciement doit être ainsi calculée :

— pour la tranche de 1 à 7 ans d’ancienneté, le taux de l’indemnité est fixé à 1/5e de mois par année d’ancienneté,

— pour la tranche au-delà de 7 ans, le taux de l’indemnité est fixé à 3/5e de mois par année d’ancienneté,

— le montant de l’indemnité est minoré de 5% si l’intéressé est âgé de 61 ans à la date de fin du préavis.

Les parties s’accordent sur le fait qu’en application de ces stipulations, l’indemnité doit être minorée de 5% puisque M. [M] avait atteint l’âge de 61 ans le 16 septembre 2019.

Eu égard au détail du calcul produit par le salarié (p.36), il convient de confirmer le jugement en ce qu’il lui a alloué la somme de 69.766,79 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement et de rejeter la demande subsidiaire de l’employeur tendant à ce que cette indemnité soit fixée à la somme de 60.687,07 euros.

En troisième lieu, les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018 applicable à la date de la rupture (16 septembre 2019), qui prévoient notamment, pour un salarié ayant quatorze années complètes d’ancienneté dans une entreprise employant moins de onze salariés, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de trois mois de salaire brut et un montant maximal de douze mois de salaire brut, n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales .

En outre, les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

En conséquence, l’invocation de son article 24 ne peut pas conduire à écarter l’application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017.

Enfin, les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018 , qui permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur, sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT).

Ce dont il résulte que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention précitée.

Dès lors, il convient de débouter le salarié de sa demande tendant à ce que les dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail soient écartées et de sa demande principale en paiement d’une indemnité de 223.117,92 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En quatrième lieu, M. [M] demande à titre subsidiaire que soit posée la question préjudicielle suivante à la Cour de justice de l’Union européenne :

'Le droit de l’UE et plus particulièrement l’article 47 de la charte des droits fondamentaux, qui a valeur de Traité suivant l’article 6 du Traité de l’Union Européenne, et qui garantit à chaque citoyen de l’Union Européenne un recours juridictionnel effectif, ainsi que les articles 10 et 19 du TFUE (non-discrimination) et 45 (libre circulation des travailleurs), tels qu’interprétés par la Cour de justice de l’Union Européenne dans son arrêt Bernard du 16 mars 2010 (C-324/08) doit-il être interprété dans le sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale telle que les barèmes obligatoires fixés par l’article L.1235-3 du code du travail imposés par les ordonnances du 22 septembre 2017, qui prive les travailleurs et les employeurs du droit de calculer les conséquences exactes et spécifiques à chaque cas d’espèce liées à la rupture des relations contractuelles''.

Comme il a été dit dans les développements précédents, les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018 applicable à la cause, permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée.

Par suite, contrairement à ce qu’énonce la question préjudicielle, les barèmes obligatoires fixés par l’article L. 1235-3 du code du travail ne privent pas 'les travailleurs et les employeurs du droit de calculer les conséquences exactes et spécifiques à chaque cas d’espèce liées à la rupture des relations contractuelles'.

Dès lors, la demande de question préjudicielle n’est pas pertinente et sera donc rejetée.

En cinquième lieu, en application du barème précité, M. [M] demande à titre infiniment subsidiaire une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un montant de 143.745,28 euros représentant 12 mois de salaire.

Eu égard à l’âge du salarié, à son ancienneté, à son salaire et au fait qu’il justifie avoir retrouvé un emploi le 1er octobre 2019 pour un salaire moindre, il lui sera alloué la somme de 120.000 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera confirmé en conséquence.

Sur les demandes accessoires :

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a ordonné la production de documents sociaux mais infirmé en ce qu’il a prononcé une astreinte.

Les créances de M. [M] trouvent leur origine dans la rupture du contrat de travail, laquelle est antérieure au jugement de redressement judiciaire de la société prononcée le 30 janvier 2020.

La garantie de l’AGS couvre les sommes dues en exécution du contrat de travail dans les conditions et limites prévues aux articles L. 3253-6 du code du travail, notamment dans la limite des plafonds visés à l’article L. 3253-17 du code du travail.

En application des dispositions des articles L. 622-28 et L 641-3 du code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que de tous intérêts de retard et majorations. La saisine du conseil de prud’hommes étant postérieure au jugement de liquidation, le salarié sera débouté de sa demande à ce titre, y compris sa demande d’anatocisme.

L’équité commande de rejeter la demande de M. [M] portant sur les frais irrépétibles.

Les dépens d’appel seront pris en charge par la société en liquidation.

Compte tenu des développements précédents, le liquidateur de la société sera débouté de sa demande tendant à la 'condamnation de M. [M], au vu de la décision à intervenir, à lui rembourser les sommes indûment perçues en vertu de l’exécution provisoire de droit du jugement entrepris'.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par mise à disposition de la décision au greffe, par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort,

CONFIRME le jugement sauf en ce qu’il a prononcé une astreinte et précision faite que sont exprimées en brut les sommes allouées au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents,

Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant,

DÉBOUTE M. [K] [M] de sa demande d’astreinte,

DIT que l’AGS CGEA d’Île de France Ouest devra garantir ces créances dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail,

CONSTATE que l’ouverture de la procédure collective a interrompu le cours des intérêts,

DIT n’y avoir lieu en conséquence à anatocisme,

REJETTE la demande de question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne,

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,

MET à la charge de la société en liquidation les dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE