Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 06 FEVRIER 2025

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/01187 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDCRN

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Décembre 2020 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° F20/02121

APPELANTE

Madame [E] [X]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Alain LACHKAR, avocat au barreau de PARIS, toque : C0247

INTIMÉE

S.A.S. INCOMPLIANCE GROUP

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 8]

Représentée par M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

PARTIES INTERVENANTES

AGS CGEA DE [Localité 6]

[Adresse 5]

[Localité 6]

N’ayant constitué avocat

SELARL MMJ – ès-qualité de mandataire judiciaire de la SAS INCOMPLIANCE GROUP

[Adresse 2]

[Localité 7]

Représentée par M^e Armelle PHILIPPON MAISANT, avocat au barreau de PARIS, toque : J055

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Décembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Stéphanie ALA, Présidente, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre,

Madame Stéphanie ALA, présidente,

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller

Greffière, lors des débats : Madame Estelle KOFFI

ARRÊT :

— RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Stéphanie ALA, présidente et par Madame Estelle KOFFI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DES FAITS

Madame [E] [X] a été engagée le 10 mars 2020 par la société Incompliance Group en qualité de responsable affrètement avions.

Mme [X] a pris acte de la rupture du contrat de travail en invoquant divers manquements de l’employeur.

La société emploie moins de onze salariés.

Le 13 août 2020, Mme [X] a saisi la juridiction prud’homale afin que la prise d’acte soit requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse et que lui soient allouées des sommes en conséquence, ainsi que des rappels de salaires et congés payés afférents, des rappels de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents, un rappel au titre de la prime mensuelle d’astreinte, une somme au titre de la clause de non-concurrence et des congés payés afférents.

Par jugement rendu le 16 décembre 2020, le conseil de prud’hommes de Bobigny a :

— dit que la prise d’acte en date du 13 juillet 2000 produit les effets d’une démission,

— condamné la société Incompliance Group à verser à Mme [X] les sommes de :

—  8711,80 euros à titre de rappel pour heures supplémentaires

—  871,18 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 000 euros à titre de rappel d’astreinte pour la période de mars à juin 2020,

—  100 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté Mme [X] du surplus de ses demandes,

— débouté la société Incompliance Goup du surplus de ses demandes

— condamnée la société Incompliance Group aux dépens.

Le jugement a été notifié aux parties le 24 décembre 2020.

Mme [X] a interjeté appel le 19 janvier 2021.

Par jugement rendu par le tribunal de commerce de Pontoise le 30 mai 2023, la société Incompliance Group a été placée en redressement judiciaire. Elle a été placée en liquidation judiciaire par jugement rendu par ce même tribunal le 24 novembre 2023. La selarl MMJ, prise en la personne de Me [S] a été désignée en qualité de liquidateur.

Mme [X] a assigné en intervention forcée :

— le mandataire liquidateur par acte du 20 février 2024, l’acte a été signifié à personne,

— l’association Unedic AGS CGEA de [Localité 6] le 20 février 2024, l’acte a été signifié à personne.

Dans ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 6 juin 2024, Mme [X] demande à la cour de :

— juger son appel recevable et bien fondé,

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

— Dit que la prise d’acte en date du 13 juillet 2020 produit les effets d’une démission, et l’a déboutée en de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (4.166,60 €), indemnité compensatrice de préavis (12.499,80 €), congés payés incidents (1.249,98 €), rappel de salaire au pour la période travaillée et non rémunérée du 6 février 2020 au 9 mars 2020 (3.578,57 €), congés payés incidents (357, 85 €),

— l’a déboutée en totalité de sa demande de contrepartie financière de la clause de non-concurrence (10.500 €), de congés payés incidents (1.050 €), et de capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil;

— l’a déboutée de ses demandes à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires à concurrence de la somme de 20 894,47 €, de congés payés incidents à concurrence de la somme de 2.089,44 € et de rappel de prime d’astreinte au titre des mois de février à juin 2020 à concurrence de la somme de 2.000 €, de congés payés incidents à concurrence de la somme de 200 €,

— Et en ne condamnant par conséquent la société Incompliance Group à lui verser les sommes suivantes :

* 8.711,80 € (huit mille sept cent onze euros et quatre-vingt centimes) à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

* 871,18 € (huit cent soixante-et-onze euros et dix-huit centimes) à titre de congés payés sur rappel d’heures supplémentaires,

* 1.000,00 € (mille euros) à titre de rappel de prime d’astreinte pour la période

de mars et juin 2020,

* 100,00 € (cent euros) à titre de congés payés sur rappel de prime d’astreinte,

* 1.500 € (mille cinq cent euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile – l’a déboutée du surplus de ses demandes.

Statuant de nouveau,

— Dire et juger que la rupture du contrat de travail sera requalifiée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec toutes les conséquences y afférentes,

— Fixer la moyenne mensuelle du salaire brut, hors heures supplémentaires, à 4.166,60 euros

Consécutivement :

— En conséquence du jugement rendu le 24 novembre 2023 par le tribunal de commerce de Pontoise prononçant la liquidation judiciaire de la société Incompliance Group,

— Fixer et inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société prise en la personne de la Selarl MMJ, es qualité de mandataire liquidateur, les sommes suivantes :

* 4.166,60 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 12.499,80 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, ainsi que la somme de 1.249,98 € au titre des congés payés afférents,

* 3.578,57 € à titre de rappel de salaire pour la période travaillée et non rémunérée du 6 février 2020 au 09 mars 2020, à laquelle s’ajoute 2.000,00 € à titre du rappel de salaire au titre de la prime mensuelle d’astreinte de 500 € due pour les mois de février, mars, mai et juin, ainsi que de 557,85 € au titre des congés payés afférents,

* 20.894,47 € à titre de rappels de salaires, au titre des heures supplémentaires pour la période à compter du 10 mars 2020, ainsi que 2.089,44 € au titre des congés afférents,

* 10.500,00 € à titre de la clause de non-concurrence, ainsi que la somme de 1.050,00 € au titre des congés payés afférents,

* 5.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Les entiers dépens d’instance,

— S’entendre déclarer la créance fixée sur la liquidation judiciaire de la société Incompliance Group opposable à l’UNEDIC prise en sa délégation du CGEA DE [Localité 6] dans les limites prévues par l’article L.3253-8 du code du travail , et les plafonds prévus aux articles L.3253-17 et D.3253-5 du même code,

— Dire que l’arrêt à intervenir sera opposable à l’UNEDIC prise en sa délégation du CGEA DE [Localité 6] qui devra faire l’avance des fonds

En tout état de cause :

— Débouter la Selarl MMJ, es-qualité de mandataire liquidateur de la société Incompliance Group, ou toutes autres, de leurs demandes, fins et conclusions, plus amples et contraires,

Laisser les entiers dépens à la charge de la liquidation judiciaire de la société Incompliance Group, prise en la personne de la Selarl MMJ, es qualité de mandataire liquidateur.

Alors qu’elle était encore in bonis, la société Incompliance Group a transmis des écritures par voie électronique le 22 juin 2021 dans lesquelles elle a conclu à :

— L’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à verser à Mme [G] la somme de 1.000 € au titre de la prime d’astreinte de mars et juin 2020, outre la somme de 100 € au titre des congés payés afférents ;

En conséquence,

— Débouter Madame [X] de sa demande de condamnation au paiement de la somme de 1.000 € au titre au titre de la prime d’astreinte de mars et juin 2020, outre la somme de 100 € au titre des congés payés y afférents ;

A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour confirmerait le jugement entrepris sur ce point :

— Dire et juger que la prime d’astreinte de mars et juin (1.100 € au total) est en réalité

une avance sur les heures supplémentaires effectuées par Madame [X]

— Dire et juger que la somme de 1.100 € au total doit être déduite des sommes payées au titre des heures supplémentaires par le jugement entrepris, soit 8.711,80 € bruts ;

En conséquence,

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande de compensation formée

entre toute somme qui serait due par l’une à l’autre, à savoir en l’espèce entre les heures supplémentaires (8.711,80 €) et 1.100 € (« prime d’astreinte de mars et juin 2020 et congés payés y afférents) ;

— Ordonner la compensation entre les sommes dues par la société Incompliance Group à Mme [X], et réciproquement ;

— Confirmer le jugement entrepris pour le surplus ;

— Débouter Mme [X] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

— Condamner Mme [X] à lui payer la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 11 avril 2024, le mandataire liquidateur demande à la cour de :

— Juger irrecevables les demandes tendant à la condamnation de la société Incompliance Group et/ou des organes de la procédure au paiement d’une somme d’argent.

— Juger que les éventuelles créances ne pourront faire l’objet, le cas échéant, que d’une fixation au passif du redressement judiciaire,

— Recevoir la SELARL MMJ es qualité de liquidateur en son argumentation et l’y déclarer recevable et bien fondée,

— L’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à verser à Mme [G] la somme de 1.000 € au titre de la prime d’astreinte de mars et juin 2020, outre la somme de 100 € au titre des congés payés afférents ;

En conséquence,

— Débouter Mme [X] de sa demande de condamnation au paiement de la somme de 1.000 € au titre au titre de la prime d’astreinte de mars et juin 2020, outre la somme de 100 € au titre des congés payés y afférents ;

A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour devait confirmer le jugement entrepris sur ce point :

— Dire et juger que la prime d’astreinte de mars et juin (1.100 € au total) est en réalité

une avance sur les heures supplémentaires effectuées par Mme [X]

— Dire et juger que la somme de 1.100 € au total doit être déduite des sommes payées au titre des heures supplémentaires par le jugement entrepris, soit 8.711,80 € bruts ;

En conséquence,

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande de compensation formée

entre toute somme qui serait due par l’une à l’autre, à savoir en l’espèce entre les heures supplémentaires (8.711,80 €) et 1.100 € (« prime d’astreinte de mars et juin 2020 et congés payés y afférents) ;

— Odonner la compensation entre les sommes dues par la société Incompliance Group à Mme [X], et réciproquement ;

— Confirmer le jugement entrepris pour le surplus ;

— Débouter Mme [X] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

— Condamner Mme [X] à lui payer la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure ivile, ainsi que les entiers dépens.

L’AGS, citée à personne, n’a pas constitué.

Pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties, la cour se réfère aux écritures déposées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 16 octobre 2024.

MOTIFS

— Sur la recevabilité des demandes de Mme [X]

Le mandataire liquidateur demande qu’en application des articles L.622-21 et L.625-1 du code de commerce, les demandes de la salariée tendant à la condamnation de la société à lui verser certaines sommes soient déclarées irrecevables en ce qu’elle peut uniquement demander que les créances soient fixées au passif.

Dans ses dernières écritures Mme [G] conclut à la fixation des créances au passif de la liquidation judiciaire.

Dès lors, la demande est sans objet, il n’y a pas lieu de statuer sur ce point.

— Sur la prise d’acte

La prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit d’un licenciement nul si les manquements reprochés à l’employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement, soit dans le cas contraire, d’une démission.

C’est au salarié qu’il incombe de rapporter la preuve des faits qu’il reproche à son employeur.

— Sur la date d’effet de la prise d’acte

La prise d’acte de la rupture par un salarié en raison de faits qu’il reproche à son employeur, entraîne la rupture immédiate du contrat de travail et ne peut être rétractée.

Au cas présent, les parties s’opposent sur la date de prise d’acte. La salariée soutient qu’elle est intervenue le 13 juillet 2020, l’employeur le 30 juin 2020.

Il n’est pas contesté que, le 30 juin 2020, la salariée a adressé un courriel à son employeur ( pièce 7 de l’appelante) dans lequel elle expose ses reproches.

Elle conclut de la manière suivante ' de la sorte, vos agissements fautifs rendent impossible mon maintien au sein de votre société, et par conséquent la poursuite du contrat de travail dans de telles conditions, et justifient que la rupture dudit contrat soit prononcée à vos torts exclusifs.

Pour autant, privilégiant la voie amiable, je ne serais pas opposée à ce qu’un accord intervienne aux conditions suivantes:

— rappel des heures supplémentaires : 13083,944407 suivant tableau récapitulatif,

— rappel de salaire sur la période février et mars 10 jours travaillés à 154,0026 euros soit 1540,26

— indemnité compensatrice de préavis : 3 mois de salaire soit 9692,31 euros,

— indemnité compensatrice de congés payés : (….),

— bulletins de salaire, certificat de travail, attestation Pôle emploi modifiés.

A défaut de réponse sous huitaine, je me verrais contrainte de saisir le Conseil des prud’hommes afin qu’il soit statué. (…)'.

Il en résulte que si la salariée formulait une proposition transactionnelle, celle-ci portait uniquement sur les conséquences financières de la rupture mais non sur le principe de celle-ci. Les termes qu’elle emploie et la nature des demandes formulées ( indemnités de rupture et demande de documents de fin de contrat), établissent qu’après avoir énoncé à l’employeur les manquements qu’elle lui imputait, elle a pris acte de la rupture du contrat de travail marquant ainsi la rupture de celui-ci, peu important les courriers et couriels de l’employeur sur la date de prise d’effet de la rupture ( pièces 8 et 9 de l’appelante) ou le courrier adressé ultérieurement par la salariée à son employeur le 13 juillet 2020 ayant pour objet la notification de la prise d’acte de rupture du contrat de travail avec une date de prise d’effet à la date de présentation du courrier ( pièce 11 de l’appelante).

Dès lors, il convient de dire que la salariée a pris acte de la rupture du contrat de travail le 30 juin 2020.

— Sur les griefs articulés à l’appui de la prise d’acte

Contrairement au licenciement, la lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail ne fixe pas le cadre du litige, en sorte qu’il convient d’examiner l’ensemble des manquements que la salariée reproche à l’employeur tant dans le courriel du 30 juin que dans la lettre du 13 juillet 2020.

— Sur l’existence d’un travail avant le 10 mars 2020

La salariée soutient qu’elle a commencé à travailler pour le compte de la société dès le 7 février 2020. Pour étayer ses dires, elle affirme qu’elle bénéficiait d’une adresse mail et que les échanges de courriels sur la période comprise entre le 7 février et le 9 mars établissent la réalité d’une activité.

L’employeur réplique qu’elle a permis à la salariée de bénéficier d’une formation du 24 au 28 février 2020, qu’avant le 13 juillet 2020 elle n’avait jamais soutenu avoir travaillé pour le compte de la société, qu’elle se trouvait en exécution de préavis jusqu’au 9 mars et a demandé à ce que le contrat de travail prenne effet le lendemain. Elle affirme que si elle accepté que l’entrée de la salariée dans ses effectifs soit antérieure c’était dans le but de faciliter son intégration.

Il résulte des éléments produits par la salariée qu’à compter du 7 février 2020, elle a bénéficié d’une adresse mail interne ( pièce 14 de l’appelante), que dès le 7 février, en qualité de Cargo charter manager, elle a eu des échanges en interne et à l’extérieur ( pièce 15 de la salariée) et qu’elle accomplissait un travail ( recherches de disponibilités de fret, facturation, information sur les tarifs).

Contrairement à ce que soutient le mandataire liquidateur, reprenant en cela la position de l’employeur il ne peut être considéré qu’il s’agissait là d’une simple acclimatation.

Le fait que la salariée se trouve en exécution de préavis à l’égard de son ancien employeur ne constitue pas un obstacle à ce qu’elle ait pu, dans le même temps, accomplir un travail à la demande de la société Incompliance Group.

Il ne peut non plus être tiré argument d’une déclaration préalable à l’embauche au 10 mars 2020 dans la mesure où elle est renseignée par l’employeur. Il ne peut non plus être tiré aucune conséquence d’une absence de demande avant le 13 juillet 2020.

Enfin, aucun élément ne permet d’établir que la salariée a demandé que le contrat n’entre en vigueur que le 10 mars 2020.

Dès lors, il convient de conclure que la salariée rapporte la preuve qu’elle a travaillé du 7 février au 9 mars 2020.

— Sur l’accomplissement d’heures supplémentaires à compter du 10 mars 2020.

Il n’est pas contesté que la salariée à effectué des heures supplémentaires pour la période comprise entre le 10 mars et le 30 juin 2020.

Les parties s’opposent sur le quantum de la demande.

Il résulte des pièces produites par les parties que, dès le 30 juin 2020, la salariée se plaignait d’avoir effectué des heures supplémentaires. L’employeur n’a pas véritablement contesté que la salarié ait travaillé au delà de la durée légale du travail mais il a demandé à la salariée de fournir des justificatifs de ses demandes ( pièces 10 à 14 de l’intimé) à défaut, dans une lettre du 16 juillet 2020, il proposait de régler les heures accomplies à sa demande ( pièce 13 de l’intimé).

En première instance comme en appel, il reconnaît être redevable d’une somme de 8711,80 euros ( pièce 20 de l’intimé) à ce titre.

Toutefois, il soutient qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir voulu s’acquitter du montant des heures supplémentaires dues dans la mesure où il devait vérifier le temps de travail de la salariée en télétravail, qu’il ne s’est jamais opposé au paiement mais qu’il a demandé des justificatifs, que ses demandes sont restées lettre morte et qu’ensuite la salarié a saisi la juridiction prud’homale.

Il convient de rappeler que le contrat de travail a été rompu au 30 juin 2020 en sorte que l’attitude ultérieurement adoptée par l’employeur est indifférente. Par ailleurs et en tout état de cause, il entre dans ses obligations de s’acquitter des sommes dues en contrepartie du travail fourni par le salarié et que, responsable du contrôle de la durée du travail, il n’avait pas à attendre de réclamation ou de justification de la salariée pour s’acquitter de ses obligations.

Par ailleurs, le montrant important d’heures supplémentaires qu’il reconnaît devoir montre que la salariée a effectué de nombreuses heures supplémentaires sur une très courte période qui ne lui ont pas été rémunérées.

Il convient de retenir l’existence de ce grief.

— Sur les conditions d’exécution du contrat

Contrairement à ce que soutient la salariée, elle ne démontre pas avoir effectué le travail de deux salariées et être restée connectée en permanence.

En revanche, l’employeur reconnaît à tout le moins que, sur la période du 10 mars au 22 juin 2020, la salariée a travaillé 707 heures ' ce qui représente en moyenne 212 heures par mois, soit 53 heures par semaine’ ( page 15 de ses écritures).

Même si aucun lien de causalité ne peut formellement être établi entre l’arrêt de travail de la salariée le 20 juin 2020 – celui-ci n’étant pas produit aux débats- et les conditions de travail de la salariée, il n’en demeure pas moins qu’elle a dû faire face à une charge de travail très importante.

Il convient de retenir le grief d’une charge de travail importante.

En définitive, il ressort des éléments développés que la salariée a travaillé sans contrat de travail entre le 7 février et le 9 mars 2020, sans percevoir de rémunération, qu’elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires après le 10 mars jusqu’à la rupture du contrat de travail et qu’elle a dû faire face à une importante charge de travail.

Ces manquements sont d’une gravité telle qu’ils empêchent la poursuite du contrat de travail. Dès lors, il convient de dire que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a dit que la prise d’acte produisait les effets d’une démission.

— Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail

— Sur le rappel de salaire au titre de la période travaillée entre le 7 février et le 9 mars 2020

Au vu des éléments produits, et d’un début d’activité au 7 février, il convient de fixer la créance de la salariée à la somme de 3379,87 euros bruts outre 337,98 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande.

— Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies entre le 10 mars et le 30 juin 2020 et la demande au titre des repos compensateurs.

La salariée réclame de manière confondue un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ainsi qu’un rappel au titre des repos compensateurs non pris.

Il convient toutefois de distinguer les demandes.

— Sur le rappel au titre des heures supplémentaires

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition des membres compétents de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au cas présent, au soutien de sa demande en paiement d’heures supplémentaires, la salariée produit :

— les justificatifs des courriels qu’elle a envoyés ( pièces 14 à 17 de l’appelante),

— un tableau récapitulatif comportant un relevé d’heures jour après jour qui mentionne les horaires, le nombre d’heures accomplies, le cumul d’heures, la ventilation entre une majoration à 25 et 50 % ( pièce 21 de l’appelante).

Elle précise qu’elle a accompli 524 heures supplémentaires portant sa durée de travail à 71 heures par semaine.

Il en résulte que la salariée présente, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

A cet égard, l’employeur relève que la salariée réclame 20 894,47 euros alors que dans le tableau qu’elle lui a adressé le 30 juin 2020, le montant des heures supplémentaires s’élevait à 13083,64 euros ( pièce 9 de l’intimé). Il ajoute que la même somme figure sur le tableau produit par la salariée à l’appui de sa demande – pièce 21 de l’appelante- alors qu’elle a expurgé ses visites médicales. Il ajoute que la salariée n’a pas déduit ses temps de pause et a inclus les temps de trajet entre son domicile et son lieu de travail.

Il ajoute que les heures d’expédition des courriels ne peuvent constituer en soit la preuve d’un travail en continu mais uniquement d’une amplitude.

Enfin, il produit lui même un tableau détaillé des heures accomplies par la salariée comportant le relevé journalier des horaires, l’amplitude, la déduction des pauses, le temps de travail effectif et le commentaire de l’activité de la salariée ( pièce 20 de l’intimé), ainsi que les extraits des courriels envoyés sur cette période ( pièce 24 de l’intimé).

La salariée ne réplique pas sur la question des temps de trajet et des temps de pause.

La cour relève également que la somme de 20 894,48 euros réclamée de manière globale par la salariée telle que ressortant de sa pièce 21 comporte à la fois le 'droit à récupération’ et le montant de la prime d’astreinte de 500 euros qu’elle réclame en sorte que sa demande ne se rapporte pas uniquement aux heures supplémentaires accomplies.

Il résulte de l’ensemble des éléments produits par les parties et de leurs explications que la salariée a travaillé au delà de la durée légale du travail mais dans une moindre mesure que celle qu’elle revendique.

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a retenu que l’employeur était redevable d’une somme de 8711,80 euros au titre des heures supplémentaires outre 871,18 euros au titre des congés payés afférents.

Toutefois, et compte tenu de l’ouverture d’une procédure judiciaire, il conviendra de fixer ces sommes au passif.

— Sur la contrepartie obligatoire en repos

Selon l’article L.3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel.

Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Selon l’article L.3121-33 du même code, une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche:

1° Prévoit le ou les taux de majoration des heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente. Ce taux ne peut être inférieur à 10 % ;

2° Définit le contingent annuel prévu à l’article L. 3121-30 ;

3° Fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue au même article L. 3121-30. Cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. L’effectif salarié et le franchissement du seuil de vingt salariés sont déterminés selon les modalités prévues à l’article L. 130-1 du code de la sécurité sociale.

Selon l’article L.3121-38 du même code, à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Selon l’article D.3121-23 du même code le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

Cette indemnité a le caractère de salaire.

La salariée soutient, sans plus de précision, notamment sur le texte qu’elle vise qu’il résulte de la convention collective applicable au présent litige que ' le contingent d’heures supplémentaires non soumis à autorisation de l’inspection du travail est fixé à 130 heures par année civile'.

Dans ses écritures, au sujet des indemnités de rupture la salariée se prévaut des dispositions de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec qui est également visée dans le contrat de travail transmis par l’employeur.

Il convient d’en déduire qu’il s’agit de cette convention.

La salariée cite une partie de l’article 33 de ladite convention qui dispose précisément E.T.A.M. hors C.E. :

A. – Rémunération des heures supplémentaires :

Les heures supplémentaires de travail contrôlées, effectuées par le personnel E.T.A.M., sont payées avec les majorations légales.

Des repos compensateurs seront attribués conformément aux dispositions légales :

B. – Contingent annuel :

Il est prévu un contingent annuel de 130 heures supplémentaires utilisables sans autorisation de l’inspecteur du travail.

Or, il résulte de l’examen des bulletins de salaire que la salariée a la qualité de cadre. Elle ne se prévaut d’aucune autre disposition conventionnelle.

Il convient dès lors de retenir que le contingent annuel prévu par l’article D.3121-24 du code du travail soit 220 heures.

Il résulte des éléments précédemment développés que la salariée a travaillé au delà du contingent annuel d’heures supplémentaires.

Il apparaît également que la salariée n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos avant la rupture du contrat de travail. Elle a droit à l’indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de la contrepartie obligatoire en repos et le montant de l’indemnité de congés payés afférents

Il y a lieu de fixer la créance de la salariée de ce chef à 2000 euros brut au titre l’indemnisation du préjudice relatif à la contrepartie obligatoire en repos.

Le jugement n’a pas statué sur cette demande, il sera complété de ce chef.

— Sur la 'prime d’astreinte’ de 500 euros

Il ne ressort pas des éléments produits qu’il existe un accord des parties concernant le versement mensuel d’une somme de 500 euros à titre de prime d’astreinte.

Il ressort de l’examen des bulletins de paie que sur la période de mars à juin 2020, il a été versé à la salariée une somme de 500 euros aux mois d’avril et mai 2020 sous l’intitulé 'prime exceptionnelle’ ( pièce 5 de l’appelante).

L’employeur explique que cette prime ne doit pas être considérée comme le paiement d’un prime d’astreinte mais comme ' une avance sur les heures supplémentaires’ dont la salariée réclame le paiement ( page 18 de ses écritures).

Or, une prime ne peut jamais rémunérer l’accomplissement d’heures supplémentaires. Au demeurant, l’employeur soutient dans le même temps qu’il n’a été informé qu’au mois de juin 2020 d’une demande de la salariée en paiement d’heures supplémentaires. Il ne peut donc rétroactivement affirmer qu’il s’agit d’une avance sur heures supplémentaires.

Relevant qu’en dépit d’un intitulé 'prime exceptionnelle’ le versement de cette somme présentait une régularité et une fixité, et que l’employeur ne soutient pas que la prime présentait un caractère discrétionnaire, il convient de considérer que cette prime, présentait un caractère fixe et stable qui entrait dans la rémunération de la salariée.

Il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il a fait droit à la demande de la salariée à hauteur de 1 000 euros outre 100 euros au titre des congés payés afférents et qu’il lui sera alloué à ce titre pour les mois de février, mars et juin la somme de 1 500 euros outre 150 euros à titre de dommages et intérêts, le surplus des demandes à ce titre étant rejeté.

Sera également rejetée la demande de l’employeur tendant à ce qu’il soit considéré que ces sommes correspondent au paiement des heures supplémentaires et que soit ordonnée la compensation.

— Sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail

— Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Selon l’article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.

En application de ces dispositions, la perte injustifiée de son emploi par le salarié lui cause un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue.

Compte tenu de l’ancienneté de la salariée dans l’entreprise, moins d’un an, de sa situation personnelle et professionnelle et étant relevé qu’elle limite le montant de sa demande à la somme de 4 166,60 euros, il sera fait droit à sa demande.

Le jugement est infirmé en ce qu’il l’a déboutée de cette demande.

— Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Selon l’article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession.

Selon les dispositions de l’article 15 de la convention collective, dans sa rédaction applicable au litige, pour les ingénieurs et cadres, sauf accord entre les parties prévoyant une durée supérieure, la durée du préavis, dite aussi « délai-congé », est de trois mois, quelle que soit la partie qui dénonce le contrat.

Il convient de faire droit à la demande de la salariée qui limite sa demande à la somme de 12 499,80 euros outre 1 249,98 euros au titre des congés payés afférents.

Le créance sera ainsi fixée et le jugement infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

— Sur l’indemnité de non-concurrence

Aux termes de l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Au cas présent, le contrat de travail transmis par l’employeur qui stipule une clause de non-concurrence n’a pas été signé par les parties.

Au delà, aucun élément ne permet d’établir que les parties ait convenu d’une clause de non-concurrence en sorte que la preuve d’un accord sur ce point n’est pas établie.

Par ailleurs, et contrairement à ce que soutient la salariée, il ne peut être considéré que la lettre envoyée par l’employeur le 29 septembre 2020 ( pièce 15 de l’intimé) marque son intention de ne pas lui appliquer la clause ou l’en libérer.

Certes la formule qu’il emploie n’est pas dénuée d’ambiguïté et de contradiction. Toutefois, il ressort de l’interprétation de ces termes qu’à titre principal il conclut à l’absence de clause de non-concurrence et que les propos qui suivent, sur lesquels la salariée s’appuie, sont superfétatoires.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de la demande formée à ce titre.

— Sur les autres demandes

Il n’y a pas lieu de fixer un salaire de référence dans la mesure où la présente décision ne fait pas l’objet d’un recours suspensif et où les assiettes de calcul de chaque indemnité sont différentes.

La demande est rejetée.

Il sera alloué une somme de 2 000 euros à l’appelante au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le mandataire liquidateur ès qualités supportera la charge des entiers dépens.

L’arrêt sera déclaré opposable à l’AGS qui devra sa garantie dans les limites de l’article L.3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L.3253-17, D.3253-2 et D.3253-5 du code du travail.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition de la décision au greffe, par arrêt réputé contradictoire rendu en dernier ressort,

INFIRME le jugement en ce qu’il a dit que la prise d’acte en date du 13 juillet 2020 produisait les effets d’une démission, débouté Mme [E] [X] de ses demandes au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande de rappel de salaire pour la période comprise entre le 7 février et le 9 mars 2020, a condamné la société Incompliance Group à verser à Mme [E] [X] la somme de 1 000 euros au titre de la prime d’astreinte outre 100 euros à titre de congés payés afférents,

CONFIRME le jugement pour le surplus sauf à préciser que les créances retenues seront fixées au passif de la liquidation judiciaire,

Statuant à nouveau et y ajoutant

— DIT que la prise d’acte du 30 juin 2020 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— FIXE ainsi qu’il suit les créances de Mme [E] [X] au passif de la liquidation judiciaire de la société Incompliance Group :

—  3379,87 euros bruts à titre de rappel de salaire entre le 7 février et le 9 mars 2020,

—  337,98 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  8 711,80 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

—  871,18 euros brut au titre des congés payés afférents,

—  2000 euros bruts au titre du repos compensateur obligatoire non pris,

—  1 500 euros bruts au titre de la 'prime d’astreinte',

—  150 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  4 166,60 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  12 499,80 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1 249,98 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en appel,

— DÉBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions,

— DÉCLARE l’arrêt opposable à l’AGS CGEA de [Localité 6],

— DIT que l’AGS CGEA de [Localité 6] devra sa garantie dans les limites de l’article L.3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L.3253-17, D.3253-2 et D.3253-5 du code du travail,

— CONDAMNE la Selarl MMJ, pris en la personne de Me [S], ès qualité aux dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE