MM/ND

Numéro 22/775

COUR D’APPEL DE PAU

2ème CH – Section 1

ARRÊT DU 21/02/2022

Dossier : N° RG 21/01235 – N° Portalis DBVV-V-B7F-H22I

Nature affaire :

Demande en paiement des loyers et charges et/ou tendant à la résiliation du bail et/ou à l’expulsion

Affaire :

H U V C AA A, Z N D, B P D

C/

S.C.I. ADN IMMO

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 21 Février 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 06 Décembre 2021, devant :

Monsieur F G, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame L M, greffière présente à l’appel des causes,

F G, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de : Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller faisant fonction de Président

Monsieur F G, Conseiller

Monsieur S-Luc GRACIA, Vice-Président placé par ordonnance de Monsieur le Premier Président en date du 01 juillet 2021

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTS :

Madame H U V AC A

née le […] à Saint-S-de-Luz (64)

de nationalité Française

[…]

[…]

Monsieur Z N D

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Monsieur B P D

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

40300 SAINT-ETIENNE D’ORTHE

agissant au nom et pour le compte de l’indivision successorale constituée entre eux

Représentés par M^e Nouhou DIALLO, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMEE :

S.C.I. ADN IMMO

immatriculée au RCS de Bordeaux sous le n° 880 827 282, prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité au siège […]

[…]

Représentée par M^e Carine HIQUET, avocat au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 23 MARS 2021

rendue par le PRESIDENT DU TJ DE BAYONNE

EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE :

Par acte en date du 26 janvier 1990, M. X et M^me Y ont donné à bail commercial à M. S-T C et M^me Q-R, deux ensembles immobiliers sis à Saint S de Luz (64) […] et […], aux fins d’exploitation d’un restaurant.

Ledit bail a été renouvelé à compter du 1er janvier 1999, puis à nouveau le 1er janvier 2008.

Le 31 janvier 2014, un contrat de location gérance a été conclu entre M. S T C et la société EL2M, gérée par sa fille M^me H C, pour une durée d’un an, renouvelable par tacite reconduction.

Par acte notarié en date du 12 juin 2017, M^me Y a signé avec M. S T C un nouveau bail commercial pour une durée de neuf années à compter du 1er janvier 2017 moyennant le paiement d’un loyer mensuel de 1 600 euros HT, portant sur les mêmes locaux et pour l’exploitation d’un restaurant.

Par acte authentique du 31 janvier 2020, M^me Y a vendu l’immeuble sis […] et […] à Saint S de Luz (64), objet du bail commercial, à la SCI ADN IMMO moyennant un prix de 50 000 euros et une rente viagère de 29 772 euros payable mensuellement, soit 2481 euros par mois à compter de février 2020.

M. S-T C est décédé le […] et a laissé pour lui succéder Messieurs Z et B D et M^me H C AA A.

Les consorts D / C se sont abstenus de verser le loyer commercial du mois de février 2020.

Un premier commandement de payer leur a été adressé par la SCI ADN IMMO le 18 février 2020, suivi de régularisation.

Par courrier du 26 mars 2020, la SCI ADN IMMO a sollicité la révision du loyer à compter du 1er avril 2020 au montant de 1706,51 euros HT par mois, soit 2047,81 euros TTC par mois.

Un nouveau commandement de payer a été délivré les 27 et 29 mai 2020 aux consorts D/C, pour non paiement du loyer du mois de mai 2020.

Par actes d’huissier du 23 septembre 2020, la SCI ADN IMMO a sommé Messieurs B et Z D et M^me C AA A de procéder à l’ensemble des travaux de remise aux normes du local.
Par actes des 12 et 14 octobre 2020, la SCI ADN IMMO a sommé Messieurs B et Z D et M^me C AA A de payer les loyers, soit la somme de 2 196,15 euros, frais de coût de l’acte compris.

Par actes du 22 octobre 2020, la SCI ADN IMMO a commandé à Messieurs B et Z D et M^me C AA A d’exploiter immédiatement et sans délai le restaurant.

Par actes du 06 novembre 2020, la SCI ADN IMMO a sommé Messieurs B et Z D et M^me H C AA A de payer le loyer du mois de novembre 2020.

Par acte du 24 novembre 2020, la SCI ADN IMMO a fait assigner M. B D, M. Z D et M^me H C AA A, devant le président du tribunal judiciaire de Bayonne, statuant en référé, aux fins de voir :

Constater la résiliation du bail pour non respect du paiement des loyers le 1er de chaque mois ;

Constater la résiliation du bail pour non exploitation du restaurant « BALEA » sis […] et […] à Saint S de Luz (64) ;

Constater la résiliation du bail pour non réalisation des travaux nécessaires pour la sécurité des tiers ;

Ordonner l’expulsion des consorts D/C exerçant à l’enseigne « BALEA » et de tous occupants de leur chef du local commercial qu’ils occupent situé […] et […] à Saint S de Luz (64) et ce au besoin avec l’appui de la force publique et l’assistance d’un serrurier ;

Ordonner le paiement d’une astreinte de 200 euros par jour de retard à compter du prononcé de ladite décision et jusqu’à libération effective des lieux conformément aux dispositions du bail commercial ;

Condamner par provision les consorts D/C au paiement de la somme de 2047,81 euros au titre des loyers et charges impayés ;

Condamner par provision les consorts D/C au paiement de la somme de 377 euros au titre de la taxe des ordures ménagères 2020 ;

Chiffrer à 2559,76 euros l’indemnité mensuelle d’occupation due par les consorts D/C jusqu’à délaissement effectif des lieux ;

Condamner les consorts D/C à payer à la société ADN IMMO par provision, la somme de 2 559,76 euros à valoir sur les indemnités d’occupation ;

Condamner les consorts D/C à verser à la société ADN IMMO la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner les consorts D/C au paiement des frais d’huissier et de réalisation des diagnostics, ainsi qu’aux entiers dépens.

Cette procédure a été enrôlée sous le n° RG 20/522.
Par acte du 27 novembre 2020, M. Z D, M. B D et M^me H C née A et M. I E (bénéficiaire d’une promesse de cession du fonds de commerce de restauration), ont fait assigner la SCI ADN IMMO devant le président du tribunal judiciaire de Bayonne, statuant en référé, aux fins d’obtenir la suspension de la réalisation et des effets de la clause résolutoire du bail commercial renouvelé le 12 juin 2017, visée par sommation du 23 septembre 2020 et par le commandement d’exploiter du 22 octobre 2020, délivrés par la société ADN IMMO et leur accorder le bénéfice d’un délai de 7 mois à compter de la décision à intervenir afin de leur permettre de régulariser leur situation eu égard aux termes du bail commercial renouvelé le 12 juin 2017 et aux sommations d’exécuter et commandement d’exploiter qui leur ont été délivrés.

Cette procédure a été enregistré sous le n° 20/527.

Par ordonnance de référé du 23 mars 2021, le président du tribunal judiciaire de Bayonne a :

Renvoyé les parties à se pourvoir au principal ainsi qu’elles en aviseront ;

Mais dès à présent,

Ordonné la jonction de la procédure enrôlée sous le n° 20/527 à l’affaire principale répertoriée sous le n° RG 20/522 ;

Vu les articles 834 et 835 du code de procédure civile,

Déclaré irrégulier les commandements de payer délivrés par la SCI ADN IMMO durant la période juridiquement protégée en raison de l’épidémie de Covid-19 ;

Déclaré irrégulier le commandement d’exploiter les lieux visant la clause résolutoire du bail commercial ;

Déclaré régulier le commandement de réaliser les travaux de mise aux normes du local commercial ;

En conséquence,

Constaté la résiliation du bail commercial souscrit par acte notarié en date du 10 juin 2017 entre M^me Y, bailleur, aux droits de laquelle vient la SCI ADN IMMO et feu M. S-T C, preneur, aux droits duquel viennent Messieurs B et Z D et M^me H C AA A, par l’effet de la clause résolutoire acquise le 24 novembre 2020 ;

En conséquence, faute de départ volontaire, dans le mois de la signification de la présente décision, ordonné l’expulsion de Messieurs B et Z D, et M^me H C AA A ainsi que celle de tout occupant de « son »chef et la libération des lieux ainsi que la remise des clefs, si besoin est avec le concours de la force publique ;

Rejeté la demande de suspension de la clause résolutoire sollicitée par Messieurs B et Z D, M^me H C AA A et M. I E ;

Rejeté la demande de provision présentée par la SCI ADN IMMO au titre des arriérés de loyers et charges ;

Fixé au montant mensuel du loyer actuel la somme de (2 047,81 euros TTC) l’indemnité d’occupation due par Messieurs B et Z D et M^me H C AA
A à compter de l’acquisition de la clause résolutoire, soit à compter du mois de décembre 2020, jusqu’à la vidange effective des lieux loués et en tant que de besoin, condamné, à titre de provision Messieurs B et Z D et M^me H C AA A au paiement de la dite provision ;

Condamné in solidum Messieurs B et Z D, de M^me H C AA A et M. I E à payer à la SARL ADN IMMO une indemnité de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rappelé que la présente décision est exécutoire de droit par provision ;

- condamné in solidum Messieurs B et Z D, de M^me H C AA A et M. I E aux entiers dépens de la présente instance en ce compris le coût des commandements de payer du 18 février 2020, du 27 mai 2020, du 12 et 14 octobre 2020, du commandement d’avoir à exploiter du 22 octobre 2020 et de la sommation d’avoir à exécuter les travaux du 23 septembre 2020 ;

- dit et jugé que les frais engagés pour la réalisation des diagnostics, à l’initiative de la SCI ADN IMMO, restent à sa charge.

Par déclaration en date du 09 avril 2021, M^me H C AA A, M. Z D et M. B D ont relevé appel de ce jugement.

La clôture est intervenue le 10 novembre 2021.

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l’espèce des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour entend se référer pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessous.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Vu les conclusions notifiées le 09 novembre 2021 par M^me H C AA A, M. Z D et M. B D qui demandent, au visa des articles L. 145-38 al. 1 et L. 145-41 du code de commerce, des articles 1104 et 1343-5 du code civil, de :

- déclarer recevable l’appel formé par M. Z N D, M. B P D, M^me H C AA A ;

- réformer l’ordonnance frappée d’appel en ce qu’elle a prononcé la résiliation du bail pour non réalisation de travaux de mise en conformité ;

- dire et juger qu’il appartient à la SCI ADN IMMO de prouver que tous les commandements ont été adressés aux co-indivisaires ;

- à défaut, dire que les demandes de la SCI ADN IMMO sont irrecevables ;

- constater que M. Z D, M. B D, M^me H C AA A ont engagé des démarches pour procéder aux travaux de mises aux normes sécurité afférentes à l’accessibilité des personnes handicapées, à l’électricité et aux normes incendie, en signant une promesse de vente du fonds de commerce en date du 12 novembre 2020 ;

En conséquence,
- suspendre la réalisation et les effets de la clause résolutoire du bail renouvelé le 12 juin 2017 ;

- accorder aux consorts A /D un délai d’un mois à compter de l’arrêt à intervenir afin de leur permettre de régulariser leur situation au regard du bail commercial, et à la sommation d’exécuter et d’exploiter l’activité prévue au bail ;

- à défaut, dire et juger qu’il existe une contestation sérieuse afin de renvoyer les parties à mieux se pourvoir ;

- débouter la SCI ADN IMMO de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

- donner acte aux consorts A / D du fait qu’ils ne s’opposent pas au rabat de la clôture à la date des plaidoiries ;

- condamner la SCI ADN IMMO au paiement de la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC ;

- la condamner au paiement des entiers dépens.

*

Vu les conclusions notifiées le 10 novembre 2021 par la SCI ADN IMMO qui demande, au visa de l’article 1134 du code civil et de l’article L. 143-2 du code de commerce, de :

- Déclarer les consorts D/A irrecevables et mal fondés en toutes leurs demandes et les en débouter

- Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a jugé que

- Constater la résiliation du bail commercial souscrit par acte notarié en date du 10 juin 2017 entre Madame Y, bailleurs, aux droits de laquelle vient la SCI ADN IMMO et feu Monsieur S-T C, preneur, aux droits duquel viennent Messieurs B et Z D et Madame H C AA A par l’effet de la clause résolutoire acquise le 24 novembre 2020.

- Ordonner l’expulsion de Messieurs B et Z D et Madame H C AA A

- Rejeter la demande de suspension de la clause résolutoire sollicitée par Messieurs B et Z D et Madame H C AA A et Monsieur I E

- Condamner in solidum Messieurs B et Z D et Madame H C AA A et Monsieur I E à payer à la SCI ADN IMMO une indemnité de 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

- Condamner in solidum Messieurs B et Z D et Madame H C AA A et Monsieur I E aux entiers dépens de l’instance en ce compris le cout des commandements de payer du 18 février 2020, du 27 mai 2020 du 12 et 14 octobre 2020 du commandement d’avoir à exploiter du 22 octobre 2020 et de la sommation d’avoir à exécuter les travaux du 23 septembre 2020

- Infirmer la décision déférée en ce qu’elle a
- Déclaré irrégulier les commandements de payer délivrés par la SCI ADN IMMO durant la période juridiquement protégée en raison de l’épidémie de Covid19

- Déclaré irrégulier le commandement d’exploiter les lieux visant la clause résolutoire du bail commercial

- Rejeté la demande de provision présentée par la SCI ADN IMMO au titre des arriérés de loyers et charges

- Fixé au montant mensuel du loyer actuel soit la somme de 2 047,81 € l’indemnité d’occupation due par Messieurs B et Z D et Madame H C AA A à compter de l’acquisition de la clause résolutoire soit à compter du mois de décembre 2020 jusqu’à la vidange effective des lieux loués et en tant que de besoin condamnait Messieurs B et Z D et Madame H C AA A au paiement de ladite provision

- Condamner solidairement les consorts D/C à verser à la société ADN IMMO la somme de 8 660,54, 21 € au titre du paiement des arriérés de loyers, charges, taxes et accessoires dus au 1er décembre 2020

- Condamner solidairement les consorts D/C à verser à la société ADN IMMO la somme de 32 867,40 euros au titre de l’indemnité d’occupation

- Condamner solidairement les consorts D/C à verser à la société ADN IMMO la somme de 10.000 euros pour procédure abusive

- Condamner solidairement les consorts D/C à verser à la société ADN IMMO la somme de 39 200 euros au titre de l’astreinte telle que prévue à l’article « Clause résolutoire » du contrat de bail commercial

- Condamner solidairement les consorts D/C à verser à la société ADN IMMO la somme de 21 181,38 € pour la remise en état du local

- Condamner solidairement les consorts D/C à verser à la société ADN IMMO la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

- Condamner solidairement les consorts D/C aux entiers dépens.

MOTIVATION :

Sur l’appel principal des consorts C D :

Sur la clause résolutoire :

L’appe1 des consorts C-D est limité aux dispositions de l’ordonnance de référé du 23 mars 2021 ayant déclaré régulier 1e commandement du 23 septembre 2020 de réaliser les travaux de mise aux normes du local commercial et constaté la résiliation du bail commercial par effet de la clause résolutoire, ainsi que de ses dispositions subséquentes.

Ils soutiennent tout d’abord qu’il appartient à la SCI ADN IMMO de prouver que tous les commandements ont été adressés aux co-indivisaires, à défaut de quoi ses demandes sont irrecevables.

Ils contestent ensuite la motivation du premier juge et considèrent que c’est à tort que celui-ci a estimé qu’ils n’avaient pas entrepris la moindre démarche pour procéder aux travaux de mises aux normes, alors qu’une promesse de cession du fonds de commerce avait été conclue en date du 12 novembre 2020 avec M E et que ce dernier s’était engagé, dans les 15 jours de la promesse, à effectuer toutes démarches nécessaires pour réaliser les travaux requis.

Ils indiquent que le 26 novembre 2020, M E a obtenu une estimation d’architecte du coût des travaux de remise aux normes et qu’à la mi-décembre, 1'ensemble des travaux requis ont fait 1'objet d’une demande d’autorisation, à la suite de laquelle l’architecte des Bâtiments de France a rendu un avis favorable à la réalisation de ces travaux; que compte tenu du montant des travaux, M E a déposé une demande de 'nancement auprès du Crédit Agricole qui a été acceptée ; qu’un devis a également été réalisé pour le gros-'uvre.

Les appelants considèrent ainsi que depuis le décès de M C, ils ont tout mis en 'uvre afin de respecter leurs obligations contractuelles, malgré le fait qu’ils ne disposaient pas du financement qui leur aurait permis de poursuivre l’exploitation du fonds de commerce en faisant procéder eux-mêmes aux travaux nécessaires, de sorte qu’ils se sont mis en quête d’un acquéreur.

Ils ajoutent qu’ensuite, en raison de la deuxième période de confinement de la population et de la fermeture de certains établissements recevant du public, décidée pour endiguer la nouvelle vague épidémique du virus COVID-19, à compter du 30 octobre 2020 et pour une durée prorogeable d’au moins 4 semaines, les concluants ont formulé une demande de délai de 7 mois pour la réalisation de la promesse de cession susvisée et permettre à Monsieur E de faire appel à tous artisans, hommes de l’art, de s’assurer de leur disponibilité et de leur intervention, ainsi que de soumettre au contrôle de la bailleresse ou de son architecte la réalisation des travaux nécessaires à l’exploitation dans le respect des termes du bail (cf. Décret n° 2020-1257 du 14 octobre 2020 et Décret n° 2020-1294 du 23 octobre 2020 modifiant le décret n° 2020-1262 du 16 octobre 2020) ; que malgré leur bonne foi, la période de confinement imposée ne leur a pas permis, avant la décision attaquée, de régulariser le commandement d’avoir à exécuter ;

Ils soutiennent en conséquence qu’il existe une contestation sérieuse qui justifie le rejet de la résolution du bail pour non-réalisation de travaux de mise aux normes.

Toutefois et non sans contradiction, ils sollicitent dans le même temps la suspension des effets de la clause résolutoire et un délai d’un mois (selon le dispositif de leurs dernières conclusions), à compter de l’arrêt à intervenir, a’n de leur permettre de régulariser leur situation au regard du bail commercial, et à la sommation d’exécuter et d’exploiter l’activité prévue au bail.

S’agissant de la régularité de la sommation d’exécuter les travaux prévus au bail, incombant au preneur, la SCI ADN IMMO justifie de sa signification à chacun des trois héritiers de S-T C, par actes d’huissier en date du 23 septembre 2020 remis en l’étude, pour H C AA A, après tentative de remise à domicile, et par procès-verbal établi en application de l’article 659 du code de procédure civile, en ce qui concerne B et Z D, après tentative de remise à la dernière adresse connue.

La cour peut vérifier que la sommation d’exécuter les travaux nécessaires à la mise en conformité des locaux était accompagnée d’un compte-rendu de vérification électrique réalisé le 8 septembre 2020, d’un diagnostic de sécurité incendie réalisé le 8 septembre 2020 et d’un diagnostic d’accessibilité aux personnes handicapées réalisé le 8 septembre 2020, par la société Anco Atlantique.
La sommation d’exécuter comporte par ailleurs le rappel des clauses du bail relatives aux travaux de transformation et à ceux de mise aux normes, incombant au preneur, que ces travaux concernent la conformité générale de l’immeuble loué, ou les normes de sécurité, l’accueil du public, l’accès des handicapés, l’hygiène et la salubrité spécifiques à l’activité du preneur.

Les consorts D-C ne contestent pas que les locaux ne sont pas conformes aux normes réglementaires en matière de sécurité des installations électriques, de sécurité incendie des établissements recevant du public et d’accessibilité aux personnes handicapées, ni que les travaux propres à remédier à ces non-conformités leur incombent en qualité d’héritiers du preneur à bail.

La sommation d’exécuter comporte également le rappel en toutes lettres de la clause résolutoire inscrite au bail, laquelle prévoit expressément « qu’en cas de non exécution totale ou partielle, ou de non respect par le preneur…. des travaux lui incombant, le présent bail sera résilié de plein droit un mois après une sommation d’exécuter délivrée par acte extra judiciaire au preneur d’avoir à régulariser sa situation » ; et, conformément à l’article 145-41 du code de commerce, l’indication du délai d’un mois pour régulariser, au terme duquel le requérant entend se prévaloir de la clause résolutoire.

Toutefois compte tenu de l’ampleur des travaux à exécuter, la sommation comporte la mention que le bailleur accorde au preneur un délai supplémentaire d’un mois, soit au total deux mois à compter de la date de l’acte de sommation, pour mettre le local en totale conformité.

La sommation d’exécuter les travaux de mise en conformité, délivrée au visa de la clause résolutoire inscrite au bail, est donc régulière en la forme.

Concernant les effets de la clause résolutoire et l’existence d’une contestation sérieuse, force est de constater, comme le relève la SCI ADN IMMO, que le projet de cession du fonds de commerce à un repreneur qui aurait été en mesure de réaliser les travaux nécessaires à la mise en conformité des locaux, est resté au stade de projet et ne s’est pas concrétisé.

En effet, il ressort de la pièce 33 produite par l’intimée que l’indemnité d’immobilisation versée par M E, entre les mains du notaire séquestre, lors de la signature de la promesse de vente du 12 novembre 2020, et qui devait s’imputer sur le prix de cession du fonds, lui a été restituée depuis, ce qui indique que cette promesse n’a pas été réitérée par acte authentique.

En outre, les éléments justificatifs des démarches accomplies par M E auprès du Crédit Agricole n’établissent aucunement que celui-ci aurait obtenu un financement couvrant à la fois la réalisation des travaux et le rachat du fonds, alors que les travaux s’élevaient selon les devis produits par les appelants à environ 250 000,00 euros et le prix de cession du fonds à 292 750,00 euros.

Ce financement bancaire était en outre conditionné à une garantie bancaire de la BPI dont rien n’établit qu’ elle a été ni demandée, ni obtenue.

De plus, comme le souligne la bailleresse, le fonds a aujourd’hui quasiment disparu par suite de l’arrêt de l’exploitation depuis octobre 2019 et du placement en liquidation judiciaire de la SAS EL2M, locataire-gérante du fonds de restauration à l’enseigne « Baléa », par jugement du 8 mars 2021 du tribunal de commerce de Bayonne.

La cession du fonds à un repreneur en capacité de réaliser les travaux de mise aux normes des locaux est donc devenue purement hypothétique.

La réalité incontournable demeure au contraire que les travaux de mise aux normes demandés n’ont pas été entrepris, ni dans les deux mois de la sommation d’exécuter, ni par la suite. La contestation soulevée n’est donc pas sérieuse et il entre bien dans les pouvoirs juridictionnels du juge des référés de constater que la clause résolutoire inscrite au bail a bien produit ses effets.

L’ordonnance de référé est donc confirmée en ce qu’elle a :

' déclaré régulier le commandement, de réaliser les travaux de mise aux normes du local commercial,

' constaté la résiliation du bail commercial souscrit par acte notarié en date du 10 juin 2017 entre M^me Y, bailleur, aux droits de laquelle vient la SCI ADN IMMO, et feu M S-T C, preneur, aux droits duquel viennent MM B et Z D et M^me H C AA A, par le jeu de la clause résolutoire acquise le 24 novembre 2020,

' faute de départ volontaire, dans le mois de la signification de cette décision, ordonné l’expulsion de MM B et Z D, et de M^me H C AA A, ainsi que celle de tout occupant de « son » chef et la libération des lieux ainsi que la remise des clefs, si besoin est avec le concours de la force publique.

Sur la suspension des effets de la clause résolutoire :

En application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions des parties reprises dans le dispositif de leurs conclusions et n’examine les moyens produits au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Les consorts C-D demandent la suspension du jeu de la clause résolutoire ayant produit ses effets, pour une durée d’un mois, afin de régulariser leur situation au regard du bail commercial et à la sommation d’exécuter et d’exploiter l’activité prévue au bail.

Si l’article L. 145-41 alinéa 2 du Code de commerce permet au preneur de solliciter la suspension de la clause résolutoire, son application relève du pouvoir souverain des juges du fond qui doivent se prononcer en fonction des critères posés par l’article 1343-5, du Code civil en considération de la situation du locataire et des besoins du bailleur.

En l’espèce et alors que la promesse de cession du fonds de commerce est devenue caduque, que la société qui exploitait le fonds a été placée en liquidation judiciaire, que l’activité a cessé depuis octobre 2019 et que le loyer n’est plus réglé depuis novembre 2020, ce que ne contestent pas les appelants, les consorts C-D ne font état d’aucun élément concret à l’appui de leur demande de délai, de nature à démontrer leur capacité à réaliser les travaux de mise en conformité des locaux et d’en reprendre l’exploitation, conformément à leur destination, dans un délai quelconque.

Cette demande de délai assortie d’une suspension des effets de la clause résolutoire est en conséquence rejetée et l’ordonnance, confirmée sur ce point.

Sur l’appel incident de la SCI ADN IMMO :

Sur la régularité des commandements de payer et du commandement d’exploiter, délivrés au visa de la clause résolutoire :
La société intimée conclut à l’infirmation de l’ordonnance de référé en ce que le premier juge a considéré irrégulier les commandements de payer délivrés au visa de la clause résolutoire, en application des dispositions de l’article 14 de la loi 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire.

Aux termes de ce texte :

« I. – Le présent article est applicable aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative prise en application des 2° ou 3° du I de l’article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire ou du 5° du I de l’article L. 3131-15 du code de la santé publique, y compris lorsqu’elle est prise par le représentant de l’État dans le département en application du second alinéa du I de l’article L. 3131-17 du même code. Les critères d’éligibilité sont précisés par décret, lequel détermine les seuils d’effectifs et de chiffre d’affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d’affaires constatée du fait de la mesure de police administrative.

II – Jusqu’à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d’être affectée par une mesure de police mentionnée au I, les personnes mentionnées au même I ne peuvent encourir d’intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d’exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée.

Pendant cette même période, les suretés réelles et personnelles garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés ne peuvent être mises en 'uvre et le bailleur ne peut pas pratiquer de mesures conservatoires.

Toute stipulation contraire, notamment toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite.

III. – Le II ne fait pas obstacle à la compensation au sens de l’article 1347 du code civil.

IV- Le II s’applique aux loyers et charges locatives dus pour la période au cours de laquelle l’activité de l’entreprise est affectée par une mesure de police mentionnée au I. Les intérêts ou pénalités financières ne peuvent être dus et calculés qu’à compter de l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du II.

En outre, les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le bailleur à l’encontre du locataire pour non-paiement de loyers ou de charges locatives exigibles sont suspendues jusqu’à la date mentionnée au même premier alinéa.

(…)

VII. – Le présent article s’applique à compter du 17 octobre 2020 ».

Le premier juge a en effet considéré que les activités de restauration étant toujours interdites par mesure de police, le bailleur ne pouvait se prévaloir de l’acquisition de la clause résolutoire au motif d’un retard ou du non paiement des loyers par le preneur durant la période juridiquement protégée.

Le juge des référés a ainsi décidé que le commandement de payer la somme en principal de 2047,81 euros au titre des loyers et charges arrêtés au mois de novembre 2020, outre les frais de procédure était irrégulier.
La société intimée conteste cette analyse au motif que la signification d’un commandement de payer ne constitue pas un acte d’exécution forcée, ni un acte engageant une procédure d’exécution forcée. L’irrégularité ne peut donc être prononcée, selon elle, sur le fondement de « l’ordonnance » n° 2020-290 du 23 mars 2020 ou sur celle du 14 novembre 2020, seule la suspension de leurs effets devant être constatée.

Les appelants concluent quant à eux à la confirmation de l’ordonnance de ce chef sur la base de la motivation du premier juge.

En droit, la loi du 14 novembre 2020 a pour objet d’interdire pour un temps déterminé toute mesure susceptible d’affecter la pérennité de la relation contractuelle entre bailleurs et entreprises mentionnées au I de l’article 14, soit celles qui sont affectées par des mesures sanitaires restrictives de leur liberté de commercer, du fait du non paiement ou du retard de paiement des loyers dus pendant une période définie au IV (soit les loyers échus pendant la période pendant laquelle les restrictions sont en vigueur), et de laisser aux preneurs le temps de retrouver une activité 'normale’ pour faire face à leurs obligations dont la durée est précisée au II (la protection s’appliquant jusqu’à deux mois après la fin des mesures de restriction).

La demande introduite devant le juge des référés par la société bailleresse, en ce qu’elle tend à faire constater que la clause résolutoire prévue au contrat est bien acquise pour non paiement des loyers, et à faire prononcer les mesures subséquentes pour permettre de mettre à exécution la résiliation automatique du contrat de bail, par le jeu de la clause résolutoire, entre donc dans le champ des actions et sanctions visées par cette loi.

Le loyer du mois de novembre 2020 concerne une période au cours de laquelle l’activité de l’exploitant des locaux commerciaux était affectée par une mesure de police mentionnée au I (décret du 10 juillet 2020 pris en application des 2° ou 3° du I de l’article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020), la loi prévoyant en tout état de cause que :

'toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite', disposition qui s’applique précisément à la clause résolutoire visée par le commandement du 6 novembre 2020.

Ainsi, l’application de l’article 14 de la loi 2020-1379 du 14 novembre 2020 justifie à lui seul l’existence d’une contestation sérieuse, dans la mesure où ce texte pose des conditions d’éligibilité qui ont été précisées par le décret 2020-1766 du 30 décembre 2020 et qui doivent être examinées au regard de la situation particulière d’un preneur non exploitant, puisque le fonds de restauration était depuis 2014 exploité par la société EL2M en exécution d’un contrat de location gérance.

Il existe également une contestation sérieuse s’agissant des effets produits par le commandement de payer du 18 février 2020 pour non paiement du loyer de février 2020 et par celui délivré les 27 et 29 mai 2020, pour non paiement du loyer du mois de mai 2020, ayant donné lieu tous deux à régularisation.

En effet, l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, modifiée par l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020, relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période comporte des dispositions qui peuvent concerner, notamment, les baux commerciaux.

Cette ordonnance permet de considérer que l’absence d’exécution de certaines actions ou d’obligations contractuelles, qui auraient dû l’être entre le 12 mars et le 23 juin 2020 (« période juridiquement protégée » selon la terminologie employée par la circulaire de présentation des dispositions du titre I de cette ordonnance), à peine de privation d’un droit ou d’un accroissement des obligations, n’entraînera pas certaines des sanctions attendues si l’action ou l’obligation concernée est exécutée dans le délai supplémentaire prévu par l’ordonnance.

L’article 4 de cette ordonnance dispose notamment que : « Les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l’article 1er.

Si le débiteur n’a pas exécuté son obligation, la date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets est reportée d’une durée, calculée après la fin de cette période, égale au temps écoulé entre, d’une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l’obligation est née et, d’autre part, la date à laquelle elle aurait dû être exécutée.

La date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses prennent effet, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation, autre que de sommes d’argent, dans un délai déterminé expirant après la période définie au I de l’article 1er, est reportée d’une durée égale au temps écoulé entre, d’une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l’obligation est née et, d’autre part, la fin de cette période.

Le cours des astreintes et l’application des clauses pénales qui ont pris effet avant le 12 mars 2020 sont suspendus pendant la période définie au I de l’article 1er. »

l’article 1 I de cette ordonnance, modifié par l’ordonnance 2020-560 du 13 mai 2020, prévoit que ces dispositions sont applicables aux délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 inclus.

Ainsi, la régularisation du commandement de payer du 18 février 2020 et de celui des 27 et 29 mai 2020, pendant la période protégée ou dans le délai de report calculé selon l’article 4 précité, est de nature à priver la clause résolutoire de ses effets. Les parties ne fournissent à cet égard aucune précision, sur la date à laquelle les loyers de février et mai 2020 ont été régularisés.

Il existe par conséquent une contestation sérieuse sur les effets produits par les différents commandements de payer délivrés aux consorts A-D, compte tenu des différentes périodes protégées définies par les dispositions prises en 2020, pour l’application de l’état d’urgence sanitaire. Cette contestation échappe aux pouvoirs juridictionnels du juge des référés.

L’ordonnance est en conséquence infirmée en ce qu’elle a déclaré irréguliers les commandements de payer délivrés par la SCI ADN IMMO durant la période juridiquement protégée en raison de l’épidémie de Covid-19.

La cour dira n’y avoir lieu à référé sur la validité de ces commandements et leurs effets sur la mise en 'uvre de la clause résolutoire inscrite au bail.

En revanche et contrairement à ce que soutient la société ADN IMMO, la clause résolutoire inscrite au bail ne vise pas la non exploitation du fonds, mais le non respect de la clause de destination et « des horaires d’ouverture prévus par une réglementation ou un cahier des charges ».
Ainsi, le commandement délivré le 22 octobre 2020, d’avoir à exploiter le local, ne pouvait viser la clause résolutoire. La clause résolutoire n’a pu ainsi produire ses effets à la suite de ce commandement non suivi d’une reprise de l’exploitation.

L’ordonnance frappée d’appel est ainsi confirmée en ce qu’elle a déclaré ce commandement irrégulier.

Sur les provisions demandées par la SCI ADN IMMO :

' sur l’indemnité d’occupation :

le juge des référés a fixé le montant de l’indemnité d’occupation au montant du loyer mensuel en cours soit la somme de 2047,81 euros.

Le bail commercial prévoyant une majoration de 50 % , en cas de refus d’évacuer les lieux après résiliation, la société intimée demande la fixation du montant de l’indemnité d’occupation à la somme de 3071,72 euros, cependant cette majoration ayant la valeur d’une clause pénale susceptible d’être modulée par le juge du fonds, l’indemnité d’occupation doit être maintenue au montant arrêté par le premier juge.

Les consorts D-C ayant libéré les lieux le 21 octobre 2021, date de remise des clés du local, ils seront condamnés au paiement d’une provision de 22 525,91 euros (2047,81 euros x 11).

' sur l’astreinte conventionnelle :

La clause résolutoire prévoit également que si le preneur refuse d’évacuer les lieux, après résiliation, il encourt une astreinte de deux cents euros par jour de retard .

L’ordonnance de référé ayant été signifiée le 8 avril 2021, la société bailleresse demande la condamnation des appelants au paiement d’une astreinte liquidée à 39 200,00 euros correspondant à 196 jours à 200,00 euros.

Les appelants concluent au rejet de cette demande sans mieux s’expliquer sur ce point. La clause litigieuse s’analysant en une clause pénale qu’il appartiendra au juge du fond d’apprécier, il convient de débouter la SCI ADN IMMO de cette demande de provision.

' sur la dette locative arrêtée au 1er décembre 2020 :

La SCI ADN IMMO produit un décompte de sa créance de loyers, charges , taxes et accessoires arrêtée au 1er décembre 2020 et demande la condamnation des appelants à lui payer une somme de 8 660,54 euros, à titre de provision. Les consorts D-C concluent au rejet de cette demande, sans contester le décompte produit qui donne le détail de la somme demandée laquelle se compose des frais des différents commandements, constats, sommations et frais d’assignation, outre du loyer de novembre 2020, des charges de copropriété et de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères de 2020.

Il convient de faire droit à cette demande.

' sur l’indemnité forfaitaire au titre de la remise en état du local :

Un état des lieux contradictoire a été établi, par maître J K, huissier de justice le 21 octobre 2021.
Au vu de ce constat la SCI ADN IMMO soutient qu’elle va devoir effectuer des travaux pour un montant de 21 181,38 euros, selon les devis qu’elle a fait établir.

Au vu du mauvais état d’entretien des locaux qui n’est pas contesté par les consorts C-D, il convient d’accorder à la société bailleresse une indemnité provisionnelle correspondant aux frais de nettoyage et de location d’une benne pour évacuation des encombrants à la décharge. Pour le reste, la demande indemnitaire concernant les travaux sur la toiture, les gouttières et la remise en peinture du local relève de la compétence du juge du fond et nécessite d’interpréter les clauses du bail sur les obligations respectives des parties, en matière d’entretien et de réparations, en fonction de la nature des travaux nécessaires.

Il sera fait droit à cette demande de provision dans la limite de 2500,00 euros.

Sur la demande indemnitaire de la SCI ADN IMMO pour procédure abusive :

la SCI ADN IMMO sollicite la somme de 10 000,00 euros pour procédure abusive, au motif notamment qu’en faisant appel, ils ont utilisé la voie judiciaire à des fins dilatoires , tentant vainement de gagner du temps pour tenter de vendre leur fonds de commerce, lequel n’existe plus.

Cependant, Le droit d’agir en justice, y compris en appel, ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol, ce qui n’est pas démontré, au stade de la présente instance, compte tenu de la position respective des parties. En effet, en première instance, les consorts C-D ont obtenu partiellement gain de cause sur certains de leurs moyens et prétentions.

De même, la société ADN IMMO n’obtient pas satisfaction sur la totalité de son appel incident.

Cette demande est en conséquence rejetée.

Sur les demandes annexes :

Les consorts D-C qui succombent pour l’essentiel, supporteront la charge des dépens de première instance et d’appel.

Au regard des circonstances de la cause et de la position des parties, l’équité justifie de confirmer le premier juge en ce qu’il a condamné in solidum B et Z D, et H C AA A (par ailleurs in solidum avec M I E), à payer à la SARL ADN IMMO la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais non compris dans les dépens de première instance.

Les mêmes considérations d’équité justifient de condamner in solidum B et Z D, et H C AA A à payer à la SARL ADN IMMO la somme de 3500 euros, au titre des frais non compris dans les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme l’ordonnance de référé, en ce qu’elle a :
' déclaré irréguliers les commandements de payer délivrés par la SCI ADN IMMO durant la période juridiquement protégée en raison de l’épidémie de Covid-19,

' rejeté la demande de provision présentée par la SCI ADN IMMO au titre des arriérés de loyers et charges,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Dit n’y avoir lieu à référé sur la validité des commandements de payer délivrés par le bailleur et leurs effets sur la mise en 'uvre de la clause résolutoire inscrite au bail, en raison de l’existence d’une contestation sérieuse.

Condamne B et Z D, et H C AA A à payer à la SCI ADN IMMO une provision de 8 660,54 euros au titre de la dette locative arrêtée au 1er décembre 2020, chacun au prorata de sa quote-part indivise dans la succession de S-T C,

Confirme l’ordonnance de référé pour le surplus de ses dispositions

Y ajoutant,

Condamne B et Z D, et H C AA A à payer à la SCI ADN IMMO une provision de 22 525,91 euros, au titre de l’indemnité d’occupation échue entre la résiliation du bail et la libération des locaux, chacun au prorata de sa quote-part indivise dans la succession de S-T C,

Condamne B et Z D, et H C AA A à payer à la SCI ADN IMMO une provision de 2 500,00 euros, au titre de la remise en état des locaux, chacun au prorata de sa quote-part indivise dans la succession de S-T C,

Déboute la SCI ADN IMMO de sa demande de provision pour liquidation de l’astreinte conventionnelle,

Déboute la SCI ADN IMMO de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Déboute B et Z D, et H C AA A de leurs demandes contraires,

Condamne in solidum B et Z D, et H C AA A aux dépens d’appel.

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum B et Z D, et H C AA A à payer à la SCI ADN IMMO une somme de 3 500,00 euros au titre des frais non compris dans les dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur F G, conseiller, suite à l’empêchement de Monsieur Philippe DARRACQ, conseiller faisant fonction de Président et par Madame L M, greffière suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.