MM/ND

Numéro 23/1619

COUR D’APPEL DE PAU

2ème CH – Section 1

ARRET DU 11/05/2023

Dossier : N° RG 21/00932 – N° Portalis DBVV-V-B7F-H2BG

Nature affaire :

Demande en paiement de l’indemnité d’assurance dans une assurance de dommages

Affaire :

S.A. AXA FRANCE IARD

C/

Société OSTALAMER

Société LES DEUX GROS

Société EGO

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 11 Mai 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 20 Février 2023, devant :

Monsieur Marc MAGNON, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame Nathalène DENIS, Greffière présente à l’appel des causes,

Marc MAGNON, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Joëlle GUIROY et en a rendu compte à la Cour composée de :

Monsieur Marc MAGNON, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Joëlle GUIROY, Conseillère

Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

S.A. AXA FRANCE IARD

immatriculée au RCS de Nanterre sous le n° 722 057 460, agissant poursuite et diligences de son Président Directeur Général domicilié en cette qualté au siège

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentée par M^e Vincent TORTIGUE de la SELARL TORTIGUE PETIT SORNIQUE RIBETON, avocat au barreau de BAYONNE

Assistée de M^e Pascal ORMEN (SELARL ORMEN PASSEMARD), avocat au barreau de PARIS

INTIMEES :

SARL OSTALAMER

immatriculée au RCS de Bayonne sous le n° 514 067 800, représentée par son représentant légal domicilié au siège

[Adresse 1]

[Localité 4]

S.A.S. LES DEUX GROS

immatriculée au RCS de Bayonne sous le n° 848 083 382, représentée par son représentant légal domicilié au siège

[Adresse 5]

[Localité 3]

SARL EGO

immatriculée au RCS de Bayonne sous le n° 418 822 334, représentée par son représentant légal domicilié au siège

[Adresse 7]

[Localité 3]

Représentées par M^e Carole DUBOIS-MERLE de la SCP CDM, avocat au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 08 MARS 2021

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BAYONNE

Rappel des faits et procédure :

La SARL OSTALAMER sise à [Localité 4], la SAS LES DEUX GROS et la SARL EGO sises à [Localité 3] exploitent des restaurants traditionnels. Ces trois sociétés ont le même gérant.

En application de l’arrêté du 15 mars 2020, complétant l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus COVID 19 ces trois sociétés ont été contraintes de fermer leur établissement respectif, en conséquence de l’interdiction faite aux restaurants d’accueillir du public hors vente à emporter, cessant ainsi toute activité jusqu’au mois de juin 2020, puis en vertu du décret n° 2020-1310, à compter du 30 octobre 2020.

Elles avaient souscrit auprès de la société AXA France IARD, société d’assurance ayant son siège à [Localité 6], un contrat d’assurance Multirisque Professionnel.

Aux termes des conditions particulières du contrat, référencées n°1666570604 6, la garantie des pertes d’exploitation est étendue aux pertes d’exploitations consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré , sur décision de fermeture prise par une autorité administrative « compétente, et extérieure à vous-même » et lorsque la décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication. ['] ».

Cette extension de garantie est néanmoins assortie d’une clause d’exclusion rédigée dans les termes suivants :

« Sont exclues

— les pertes d’exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique ».

Ayant déclaré le sinistre lié à « la fermeture administrative de leur établissement » par suite de la pandémie de COVID 19, les sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO se sont heurtées à l’exclusion de garantie opposée par la société AXA.

Par acte d’huissier en date du 5 août 2020, les sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO ont fait donner assignation à la société AXA France IARD, devant le tribunal de commerce de Bayonne, sur le fondement de l’article 1104 du Code civil et des articles L. 112-4 et L. 113-1 du Code des assurances, pour faire juger applicable la garantie perte d’exploitation attachée au contrat d’assurance souscrit auprès de l’assureur et, plus précisément,

' Constater que la clause d’exclusion opposée par la société AXA n’est ni précise, ni limitée,

' Constater que la rédaction de la clause d’exclusion opposée par la société AXA à la garantie de perte d’exploitation pour épidémie revient à vider la garantie de sa substance, en conséquence,

' Dire et juger que la clause d’exclusion de garantie opposée par la société AXA est réputée non écrite et doit être déclarée nulle et de nul effet,

En l’état de leurs dernières écritures elles ont demandé au tribunal de :

' Condamner la société AXA France IARD à garantir les sociétés LES DEUX GROS, EGO et OSTALAMER de leur perte d’exploitation liée à la fermeture administrative dans la limite de 24 mois pour la société EGO et la société OSTALAMER, et 18 mois pour la société LES DEUX GROS,

' Condamner la société AXA à verser :

— à la société LES DEUX GROS la somme de 61.382 € au titre de sa perte d’exploitation pour les mois de mars, avril, mai et novembre 2020, à parfaire jusqu’à réouverture de l’établissement dans les conditions habituelles,

— à la société EGO la somme do 178.697 € au titre de sa perte d’exp1oitation pour les mois de mars, avril et mai 2020 sur l’activité restaurant et la somme de 19.680 euros au titre de sa perte d’exploitation sur l’activité locations meublées, à parfaire jusqu’à réouverture de l’établissement dans les conditions habituelles,

— à la société OSTALAMER la somme de 187.507 € au titre de sa perte d’exploitation pour les mois de mars, avril, mai et novembre 2020, à parfaire jusqu’à réouverture de l’établissement dans les conditions habituelles,

' Condamner la société AXA France IARD à payer :

— à la société LES DEUX GROS la somme de 4.000 €

— à la société EGO 1a somme de 4.000 €

— à la société OSTALAMER la somme de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par jugement du 8 mars 2021, le tribunal de commerce de Bayonne a :

Vu les articles I104, 1170, 1171, 1190 et 1191 du Code civil,

Vu l’article 517 du code de procédure civile

Reçu les parties en leurs demandes, 'ns et conclusions,

Dit « non écrite» la clause d’exclusion figurant aux conditions particulières des contrats d’assurance souscrits par les sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO auprès de la société AXA France IARD,

Dit que la fermeture administrative du restaurant des sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO ouvre droit à la garantie « perte d’exploitation » desdits contrats,

Débouté la société AXA France IARD de toutes ses demandes, 'ns et conclusions en

principal,

Condamné la société AXA France IARD à indemniser les sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO au titre de la garantie « perte d’exploitation » de leur contrat d’assurance,

Donné acte à la société AXA France IARD de sa demande d’expertise quant à la fixation du quantum des indemnités dues au titre de la ' perte d’exploitation ' des sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO ;

Fixé, dans son pouvoir souverain d’appréciation, une somme de :

—  60.000€ pour la société OSTALAMER,

—  20.000€ pour la société LES DEUX GROS

—  60.000€ pour la société EGO,

à valoir sur ces indemnisations,

Condamné en conséquence la société AXA France LARD à verser :

—  60.000€ à la société OSTALAMER,

—  20.000€ à la société LES DEUX GROS,

—  60.000€ à la société EGO,

Ordonné aux sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO de constituer, au béné’ce de la société AXA France IARD, une garantie bancaire à hauteur de chacune de ces sommes,

Sursis à statuer sur le complément de la demande des sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO dans l’attente du résultat de l’expertise,

Et, par jugement avant-dire droit :

Reçu les parties en leurs demandes, 'ns et conclusions,

Ordonné une mesure d’expertise pour chacune des sociétés et nommé, pour y procéder, Monsieur [P] [B], expert judiciaire avec la mission détaillée au dispositif du jugement,

Dit que l’affaire sera réinscrite au rôle de l’audience dès le dépôt du rapport, pour être par les parties conclu et par le tribunal statué ce qu’il appartiendra,

Réservé sa décision sur l’application éventuelle de l’article 700 du code de procédure civile et le sort des dépens.

Par déclaration en date du 18 mars 2021, la société AXA France Iard a interjeté appel dudit jugement.

L’ordonnance de clôture est du 11 janvier 2023, l’affaire étant fixée au 20 février 2023.

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l’espèce des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessous.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Vu les conclusions de la société AXA FRANCE IARD en date du 10 janvier 2023 tendant à :

Vu les articles 1103, 1170 et 1192 du Code civil,

Vu les articles L. 112-4, L. 113-1 et L. 121-1 du Code des assurances,

Vu la clause d’exclusion stipulée dans les contrats d’assurance souscrits par les Assurées auprès d’AXA FRANCE IARD,

Vu les pièces produites aux débats,

Vu le jugement dont appel,

Déclarer recevable et bien-fondé l’appel interjeté par la société AXA FRANCE IARD et, y faisant droit :

A titre principal :

Infirmer le jugement du 8 mars 2021 du Tribunal de commerce de Bayonne en ce qu’il :

' « Dit 'non écrite’ la clause d’exclusion figurant aux conditions particulières des contrats d’assurance souscrits par les sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO auprès de la société AXA FRANCE IARD,

' Dit que la fermeture administrative du restaurant des sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO ouvre droit à la garantie 'perte d’exploitation’ desdits contrats,

' Déboute la société AXA FRANCE IARD de toutes ses demandes, fins et conclusions en principal,

' Condamne la société AXA FRANCE IARD à indemniser les sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO au titre de la garantie « perte d’exploitation » de leurs contrats d’assurance,

' Fixe, dans son pouvoir souverain d’appréciation, une somme de 60.000 € pour la société OSTALAMER, 20.000 € pour la société LES DEUX GROS, de 60.000 € pour la société EGO à valoir sur ces indemnisations,

' Condamne la société AXA FRANCE IARD à verser 60.000 € à la société OSTALAMER, 20.000 € à la société LES DEUX GROS, 60.000 € à la société EGO,

' Ordonne aux sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO de constituer, au bénéfice de la société AXA FRANCE IARD, une garantie bancaire à hauteur de chacune de ces sommes,

' Sursoit à statuer sur le complément de la demande des sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO dans l’attente du résultat de l’expertise,

' Et par jugement avant dire droit, ordonne une mesure d’expertise,

' Réserve sa décision de l’application éventuelle de l’article 700 du CPC et du sort des dépens ».

Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté AXA FRANCE IARD de ses demandes tendant à juger de la validité de la clause d’exclusion ;

Statuant à nouveau,

Déclarer que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion, qui est applicable en l’espèce ;

Déclarer que la clause d’exclusion respecte le caractère formel exigé par l’article L. 113-1 du Code des assurances ;

Déclarer que cette clause d’exclusion ne vide pas l’extension de garantie de sa substance et qu’elle ne prive pas l’obligation essentielle d’AXA FRANCE IARD de sa substance ;

Déclarer que la clause d’exclusion est inscrite en des termes très apparents, conformément à l’article L. 112-4 du code des assurances ;

En conséquence :

Déclarer applicable en l’espèce la clause d’exclusion dont est assortie l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie ;

Débouter les sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO de l’ensemble de leurs demandes formées à l’encontre d’AXA FRANCE IARD ;

Annuler la mesure d’expertise judiciaire ordonnée par le Tribunal de commerce de Bayonne ;

En toute hypothèse,

Juger que l’activité d’hôtellerie ainsi que l’activité de bar et restauration exercée auprès de la clientèle extérieure à l’hôtel de la SARL EGO n’ont fait l’objet d’aucune fermeture administrative ;

Débouter la SARL EGO de ses demandes au titre de son activité d’hôtellerie ainsi que l’activité de bar et restauration exercée auprès de la clientèle extérieure à l’hôtel ;

A titre subsidiaire,

Si par extraordinaire la Cour estimait que la garantie d’AXA FRANCE IARD était applicable en l’espèce :

Juger que la preuve du montant des pertes d’exploitation correspondant aux indemnités sollicitées n’est pas rapportée ;

Juger que les périodes d’indemnisation sollicitées excèdent la période d’indemnisation de trois mois garantie par le contrat ;

En conséquence :

Débouter les sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO de leurs demandes de condamnation formulées à l’encontre d’AXA FRANCE IARD ;

A titre plus subsidiaire

Ordonner la fixation de la mission de l’Expert judiciaire désigné par le Tribunal de commerce de Bayonne comme suit :

Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par l’Assurée et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années ;

Distinguer les chiffres d’affaires des activités exploitées par l’Assurée dans son établissement et calculer la perte d’exploitation subie sur la seule activité de restauration à destination d’une clientèle extérieure à l’hôtel ;

Distinguer et déterminer à partir des exercices antérieurs les recettes qui auraient été générées, durant la période de fermeture, par l’activité d’hôtellerie ainsi que par l’activité de bar et restauration exercée auprès de la clientèle résidant au sein de l’établissement, afin de les distinguer des recettes strictement liées à l’activité de restauration réalisée auprès de la clientèle extérieure à l’hôtel ;

Retrancher du chiffre d’affaires qui aurait été réalisé par l’Assurée en l’absence de

fermeture de son établissement, le montant des recettes qui aurait été généré par l’activité d’hôtellerie et par l’activité de bar et restauration exercée auprès de la clientèle de l’hôtel ;

Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion

avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ;

Examiner les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance, en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés et dans la limite du plafond de trois mois ;

Donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, de la marge brute (chiffre d’affaires ' charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées ;

Donner son avis sur le montant des aides/subventions d’État perçues par l’Assurée ;

Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars 2020 et le 29 octobre 2020.

En tout état de cause :

Condamner les sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO à payer à AXA FRANCE IARD la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d’appel.

*

Vu les conclusions de la SARL OSTALAMER de la SAS LES DEUX GROS et de la SARL EGO en date du 26 août 2022, tendant à :

Vu1'article 1104 du code civil

Vu l’article 1170 du code civil

Vu les articles L113-1 et L112-4 du code des assurances

Vu le contrat d’assurance souscrit par la Société LES DEUX GROS, la Société EGO et la Société OSTALAMER

Vu le jugement en date du 8 mars 2021

Confirmer ledit jugement en ce qu’il a :

' Dit non écrite la clause d’exclusion 'gurant aux conditions particulières du contrat d’assurance souscrit par la Société LES DEUX GROS, la Société EGO et la Société OSTALAMER auprès de la Société AXA,

' Dit que la fermeture administrative du restaurant de la Société LES DEUX GROS, la Société EGO et la Société OSTALAMER ouvre droit à la garantie perte d’exploitation dudit contrat,

' Débouté la Société AXA FRANCE IARD de toutes ses demandes, 'ns et conclusions en principal,

' Condamné la Société AXA FRANCE IARD à indemniser la Société LES DEUX GROS, la société EGO et la Société OSTALAMER au titre de la garantie perte d’exploitation de son contrat d’assurance ;

L’infirmer pour le surplus

En conséquence,

Débouter la Société AXA de l’ensemble de ses demandes,

Constater que la clause d’exclusion opposée par la Société AXA n’est ni précise, ni limitée,

Constater que la rédaction de la clause d’exclusion opposée par la Société AXA à la garantie de perte d’exploitation pour épidémie revient à vider la garantie de sa substance

En conséquence

Dire et juger que la clause d’exclusion de garantie opposée par la Société AXA est réputée non écrite et doit être déclarée nulle et de nul effet

En conséquence :

Condamner la Société AXA à garantir la Société LES DEUX GROS, la Société EGO et la Société OSTALAMER de leur perte d’exploitation liée à la fermeture administrative dans la limite de 24 mois pour la Société EGO et la Société OSTALAMER et 18 mois pour la société LES DEUX GROS

Condamner la Société AXA à verser à la Société LES DEUX GROS :

— la somme de 41.278€ (64.497x64%) au titre de la garantie de la fermeture administrative entre le 15 mars 2020 et le 2 juin 2020,

— la somme de 71.289€ (111.3896x64%) au titre de la garantie de la fermeture administrative entre le 31 octobre 2020 et le 9 juin 2021,

Condamner la Société AXA à verser à la Société EGO :

Au titre de la perte d’exploitation du restaurant :

— la somme de 130.045€ (200.069x65%) au titre de la garantie de la fermeture

administrative entre le 15 mars 2020 et le 2 juin 2020,

— la somme de 259.522€ (399.265x65%) au titre de la garantie de la fermeture

administrative entre le 31 octobre 2020 et le 9 juin 2021,

Au titre de la perte d’exploitation hôtellerie :

— la somme de l6.636€ (16.636x100%) au titre de la garantie de la fermeture administrative entre le 15 mars 2020 et le 2 juin 2020

— la somme de l9.842€ (19.842x100%) au titre de la garantie de la fermeture administrative entre le 31 octobre 2020 et le 9 juin 2021

Condamner la Société AXA à verser à la Société OSTALAMER:

— la somme de 159.699€ (257.579x62%) au titre de la garantie de la fermeture administrative entre le 15 mars 2020 et le 2 juin 2020

— la somme de 247.717€ (399.544x62%) au titre de la garantie de la fermeture administrative entre le 31 octobre 2020 et le 9 juin 2021

Condamner la Société AXA à verser :

— la somme de 4.000 € à la société LES DEUX GROS

— la somme de 4.000 € à la société EGO

' – la somme de 4.000 € A la société OSTALAMER

en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens

A titre subsidiaire,

Débouter la Société AXA de l’ensemble de ses demandes

Confirmer ledit jugement en ce qu’il a :

'Dit non écrite la clause d’exclusion 'gurant aux conditions particulières du contrat d’assurance souscrit par la Société LES DEUX GROS, la Société EGO et la Société OSTALAMER auprès de la Société AXA,

'Dit que la fermeture administrative du restaurant de la Société LES DEUX GROS, la société EGO et la Société OSTALAMER ouvre droit à la garantie perte d’exploitation dudit contrat,

'Débouté la Société AXA FRANCE IARD de toutes ses demandes, 'ns et conclusions en principal,

'Condamné la Société AXA FRANCE IARD à indemniser la Société LES DEUX GROS, la Société EGO et la Société OSTALAMER au titre de la garantie perte d’exploitation de son contrat d’assurance

'Avant-dire droit sur le montant de l’indemnisation, ordonné une expertise comptable ;

Y ajoutant,

Condamner la Société AXA à garantir la Société LES DEUX GROS, la Société EGO et la Société OSTALAMER de leur perte d’exploitation liée à la fermeture administrative dans la limite de 24 mois pour la Société EGO et la Société OSTALAMER et 18 mois pour la Société LES DEUX GROS

Sur le montant total de l’indemnisation :

Ordonner une expertise comptable aux frais de la société AXA

Sur le montant de l’indemnisation, avant dire droit :

Désigner tel Expert qu’il plaira avec pour mission de :

D’examiner les pertes d’exploitation garanties contractuellement selon le dispositif prévu par le contrat d’assurance, sur la période maximum prévue au contrat

Dire que l’Expert judiciaire devra chiffrer le montant des dommages constitués par la perte de la marge brute pendant la période d’indemnisation entre le 14 mars 2020 et le 2 juin 2020, puis entre le 30 octobre 2020 et le mois de juin 2021

Evaluer le montant des frais supplémentaires d’exploitation pendant la période d’indemnisation

Condamner la Société AXA à verser :

— à la Société LES DEUX GROS la somme de 20.000€ à titre de provision à valoir sur la perte d’exploitation

— à la Société EGO la somme de 50.000€ à titre de provision à valoir sur la perte d’exploitation

— à la Société OSTALAMER la somme de 50.000€ à titre de provision à valoir sur la perte d’exploitation

En tout état de cause

Condamner la Société AXA à verser :

— la somme de 4.000 € à la Société LES DEUX GROS

— la somme de 4.000 € à la Société EGO

— la somme de 4.000 € à la Société OSTALAMER

en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens

MOTIVATION :

Contrairement à ce qu’a jugé le tribunal, la société AXA FRANCE IARD fait valoir que la clause d’exclusion de la garantie perte d’exploitation, figurant aux conditions particulières du contrat multirisque professionnelle, est parfaitement claire et respecte les caractères formel et limité exigés par l’article L. 113-1 du code des assurances, et qu’elle est également conforme aux dispositions de l’article 1170 du code civil.

Elle rappelle que par quatre arrêts rendus le 1er décembre 2022, la cour de cassation a reconnu le caractère formel et limité de cette clause en jugeant notamment que :

' la circonstance particulière de réalisation du risque privant l’assuré du bénéfice de la garantie n’était pas l’épidémie mais la situation dans laquelle, à la date de la fermeture, un autre établissement faisait l’objet d’une mesure de fermeture administrative pour une cause identique à l’une de celles énumérées par la clause d’extension de garantie, de sorte que l’ambiguïté alléguée du terme « épidémie » était sans incidence sur la compréhension, par l’assuré, des cas dans lesquels l’exclusion s’appliquait ;

' la garantie couvrait le risque pertes d’exploitation consécutives, non à une épidémie, mais à une fermeture administrative ordonnée à la suite d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication, de sorte que l’exclusion considérée, qui laissait dans le champ de la garantie les pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative liée à ces autres causes ou survenue dans d’autres circonstances que celles prévues par la clause d’exclusion, n’avait pas pour effet de vider la garantie de sa substance.

Plus précisément, elle entend obtenir l’infirmation du jugement aux motifs que :

' les activités d’ hôtellerie et de bar et restauration exercées auprès de la clientèle résidant au sein de l’Hôtel exploité par la SARL EGO n’ont fait l’objet d’aucune décision de fermeture administrative ;

' la mobilisation de l’extension de garantie pertes d’ exploitation se heurte à la clause d’exclusion qui a vocation à s’appliquer en présence d’une décision de fermeture « collective » ;

' cette clause d’exclusion répond au formalisme exigé par l’article L. 112-4 du code des assurances.

A titre subsidiaire et pour le cas où la cour confirmerait le jugement sur le principe de la mobilisation de la garantie, elle demande à la cour d’infirmer le jugement sur le montant de la provision fixée et de compléter la mission de l’expert judiciaire.

Les sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO soutiennent au contraire que la clause d’exclusion de l’extension de garantie pertes d’exploitation n’est ni précise, donnant matière à interprétation, ni formelle, ni limitée et prive de sa substance la garantie de la perte d’exploitation pour cause d’ épidémie.

Elles considèrent que la clause litigieuse ne répond pas aux exigences de l’article L. 113-1 du code des assurances et qu’elle doit être réputée non écrite en application de l’article 1170 du code civil.

Elles font valoir notamment que la rédaction de la clause d’exclusion a pour effet de vider la garantie pertes d’exploitation de sa substance en cas d’ épidémie, la clause ne donnant aucune définition de cette notion qui se distingue nécessairement de la maladie contagieuse et de l’intoxication. Contrairement à la position de la société AXA, les sociétés intimées estiment nécessaire d’interpréter le terme épidémie.

Au regard des définitions générale et médicale du terme « épidémie », les sociétés intimées considèrent que le sens communément admis renvoie à la propagation rapide d’une maladie infectieuse et contagieuse à une population, soit à un très grand nombre de personnes, ce qui implique nécessairement la fermeture de plusieurs établissements, la notion d’épidémie étant inconciliable avec la possibilité qu’un seul établissement sur un département soit affecté, comme l’envisage la société AXA pour justifier le caractère précis et limité de la clause d’exclusion de garantie litigieuse.

Elles ajoutent que l’argumentation de la société AXA revient en réalité à nier totalement la garantie des pertes d’exploitation prévue au contrat en cas de fermeture administrative consécutive à une épidémie.

Enfin, elles indiquent que la société AXA a pris conscience de la fragilité de son argumentation, en modifiant le contenu de ses contrats et en soumettant aux sociétés concluantes des avenants excluant purement et simplement «  les frais et pertes, pertes d’exploitation, les pertes de revenus et les dommages consécutifs à une épidémie, à une pandémie ou à une épizootie », en limitant également la garantie des pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative aux cas de «  décès accidentel, suicide, intoxication alimentaire trouvant leur origine dans l’établissement assuré ». Désormais, même la maladie contagieuse n’ouvre plus droit à garantie et la société AXA a inclus dans ses conditions générales la définition de différents termes, dont celle de l’épidémie qui n’y figurait pas jusque là.

En droit :

L’article L. 113-1 du code des assurances prévoit que : « Les pertes et dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police…»

Il résulte de ce texte que les clauses d’exclusion de garantie qui privent l’assuré du bénéfice de la garantie souscrite, en considération de circonstances particulières de réalisation du risque, doivent être formelles et limitées.

Une clause d’exclusion n’est pas formelle lorsqu’elle ne se réfère pas à des critères précis et nécessite d’être interprétée. Et il a été jugé que le seul fait d’avoir à interpréter une clause d’exclusion pour en déterminer l’applicabilité à un dommage contrevient aux dispositions de l’article L. 113-1 du code des assurances.

A l’inverse, l’article 1192 du Code civil interdit l’interprétation par le juge lorsque la clause est claire et précise.

Une telle clause n’est pas limitée lorsqu’elle vide la garantie de sa substance, en ce qu’après son application elle ne laisse subsister qu’une garantie dérisoire.

Selon l’article 1170 du code civil, une clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite.

C’est à l’assureur qui invoque l’exclusion de garantie, de démontrer la réunion des conditions de fait de cette exclusion.

L’article L. 112-3 du code des assurances impose d’une façon générale que le contrat d’assurance soit rédigé en caractères apparents.

L’article L. 112-4 dernier alinéa du même code dispose que : « Les clauses des polices édictant des nullités, des déchéances ou des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents. »

En l’espèce, Il résulte de la lecture des conditions particulières de l’assurance multirisque professionnelle souscrite par les sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO que l’assureur garantit sous la rubrique « Protection financière » la perte d’exploitation, y compris les frais supplémentaires sur une période de 24 mois.

En page 7 des conditions particulières figure une garantie complémentaire intitulée :

'PERTE D’EXPLOITATION SUITE A FERMETURE ADMINISTRATIVE', ainsi rédigée :

« La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

1 – la décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même.

2 – La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication.

Durée et limite de la garantie

La garantie intervient pendant la période d’indemnisation, c’est-à-dire la période commençant le jour du sinistre et qui dure tant que les résultats de l’établissement sont affectés par ledit sinistre, dans la limite de trois mois maximum. Le montant de la garantie est limité à 300 fois l’indice.

L’assuré conservera à sa charge une franchise de 3 jours ouvrés.

SONT EXCLUES

' LES PERTES D’EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, FAIT L’OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L’ETABLISSEMENT ASSURE, D’UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE. »

Dans sa présentation, cette clause d’exclusion respecte bien les dispositions légales de l’article L. 112-4 dernier alinéa du code des assurances, puisqu’elle apparaît en lettres majuscules et donc en caractères très apparents par rapport au texte énonçant les conditions de l’extension de garantie pour cause de fermeture administrative, quant à lui écrit en minuscules.

Par cette police graphique spécifique, l’attention de l’assuré est nécessairement attirée sur l’importance de cette clause et doit lui permettre de connaître l’étendue de la garantie, ses conditions et ses limites, et de savoir dans quels cas il n’est pas garanti.

L’obligation de formalisme impose en effet, au-delà de la présentation de la clause, que l’assuré sache avec certitude dans quelsl cas et dans quelles conditions il n’est pas garanti.

Selon les sociétés intimées, le fait que la société AXA ait jugé nécessaire de modifier les conditions ouvrant droit à l’extension de la garantie des pertes d’exploitation, en cas de fermeture administrative, et de réécrire la clause d’exclusion, tend à démontrer que cette clause n’était ni claire, ni précise et donc en aucun cas conforme à l’exigence de formalisme posée par l’article L. 113-1.

Cependant, la proposition d’avenant soumise aux sociétés assurées ne saurait être retenue comme preuve accréditant l’absence de clarté de la clause d’exclusion figurant aux conditions particulières du contrat originaire, ou un quelconque aveu, de la part de l’assureur, de l’inopposabilité de cette clause, celui-ci étant en droit de faire évoluer sa politique et sa pratique de souscription et d’acceptation du risque.

Les assurés se livrent à une analyse de la notion d’épidémie pour en déduire que la clause d’exclusion n’est ni claire ni précise, en ce qu’elle aboutirait à une garantie impossible, en cas de fermeture administrative pour cause d’épidémie, la propagation rapide d’une maladie infectieuse à l’ensemble d’une population et en tout cas à un large groupe d’individus, qu’implique le terme « épidémie », étant incompatible avec un sinistre limité à un seul établissement sur un même ressort géographique.

Pour retenir le caractère formel et limité de la clause d’exclusion de garantie, la compagnie AXA insiste au contraire sur le seul critère pertinent à ses yeux qu’ est le périmètre de la fermeture administrative. Elle souligne que les termes employés dans la clause d’exclusion sont parfaitement compréhensibles par tout un chacun, à savoir que dès qu’un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, situé dans le département, fait l’objet d’une fermeture administrative pour une cause identique à celle de l’établissement assuré, l’extension de garantie des pertes d’exploitation ne s’applique pas.

En l’espèce, l’expression «cause identique» employée dans la clause d’exclusion de garantie renvoie à celles visées dans la clause de garantie pour perte d’exploitation en cas de fermeture administrative, à savoir la maladie contagieuse, le meurtre, le suicide, l’épidémie ou l’intoxication.

Il n’est pas discuté par les parties que le COVID 19 correspond au terme d’épidémie stipulé au titre des garanties complémentaires.

Le mot « épidémie » n’est assorti d’aucune précision dans les conditions de la police d’assurance, sur sa portée, et doit donc être pris dans son sens général, sans nécessité d’une interprétation.

Une épidémie, au sens commun du terme, se manifeste par la propagation rapide d’une maladie infectieuse à un grand nombre de personnes le plus souvent par contagion.

Toutefois, outre qu’un phénomène épidémique a un point de départ temporel et géographique, indépendant de sa vitesse de propagation, et peut parfaitement concerner un seul établissement, foyer de l’épidémie, il convient de rappeler que le risque garanti est la perte d’exploitation consécutive à une fermeture administrative, pour l’une des causes énoncées aux conditions particulières du contrat. Il est par conséquent inutile de se livrer à une exégèse de la notion d’épidémie, par comparaison aux autres causes de fermeture administrative pour raison sanitaire que sont la « maladie contagieuse » et « l’intoxication », dès lors que l’exclusion de garantie s’applique au cas où un autre établissement, situé dans le même département, est l’objet d’une décision de fermeture administrative pour une même cause, peu important que cette cause soit qualifiée d’épidémie, de maladie infectieuse ou d’intoxication.

Le critère de la cause identique constatée dans un autre établissement du même ressort géographique, en l’occurrence le département, sur lequel est fondée la clause d’exclusion de garantie, est donc suffisamment clair et précis pour être compris de l’assuré, quand bien même le terme « épidémie » n’est pas défini dans le contrat d’assurance.

Pour apprécier le caractère limité d’une clause d’exclusion de garantie, le juge a l’obligation de déterminer l’étendue de la garantie subsistant en cas de réalisation des conditions particulières d’exclusion du risque.

A ce stade , il convient de rappeler que pour lutter contre la propagation de l’épidémie de COVID 19, par arrêtés des 14 et 15 mars 2020, le gouvernement a interdit l’accueil du public dans l’ensemble des commerces non essentiels situés sur le territoire national, parmi lesquels les restaurants, sauf pour la vente à emporter.

S’agissant d’une mesure sanitaire générale, touchant tous les établissements d’une même catégorie, sur l’ensemble du territoire national, assimilable à une fermeture temporaire partielle ou totale, selon que l’activité a pu ou non se poursuivre au travers de la vente à emporter, il est manifeste que cette interdiction d’accueil du public a généré pour les sociétés intimées des pertes d’exploitation, cependant exclues de la garantie complémentaire, en application de la clause d’exclusion examinée, d’autres établissements que ceux assurés étant touchés par cette mesure, pour une cause identique, dans le ressort du département des Pyrénées-Atlantiques.

Cependant, la clause d’exclusion laisse subsister, dans le champ de la garantie complémentaire, les pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative ordonnée à la suite d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une intoxication, voire d’une épidémie, à partir du moment où seul l’établissement assuré est concerné par la mesure de fermeture temporaire, dans le ressort du département où il est exploité, de sorte que l’exclusion considérée n’a pas pour effet de vider la garantie de sa substance.

Cette clause permet ainsi aux assurés de bénéficier de la garantie perte d’exploitation liée aux risques générés par leur activité de restaurateur, en particulier les intoxications alimentaires, maladies contagieuses ou épidémies susceptibles d’entraîner la fermeture de leur seul établissement.

La clause d’exclusion de garantie, dont les termes sont suffisamment explicites, ne prive donc pas de sa substance l’obligation de l’assureur, en cas de fermeture administrative de « l’établissement assuré », dès lors qu’ aucun autre établissement ne fait l’objet « d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique » «sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré ».

Le jugement déféré sera en conséquence infirmé et la clause d’exclusion de garantie invoquée par la SA AXA FRANCE IARD déclarée valide et opposable aux sociétés SARL OSTALAMER, SAS LES DEUX GROS et SARL EGO.

Les sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO, qui succombent sont condamnées aux dépens de première instance et d’appel.

Au regard des circonstances de la cause et de la position des parties, l’équité justifie de condamner les sociétés OSTALAMER, LES DEUX GROS et EGO à payer à la SA AXA FRANCE IARD la somme de 1000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

Infirmant le jugement déféré en toutes ses dispositions.

Déclare la clause d’exclusion de garantie invoquée par la SA AXA FRANCE IARD valide et opposable aux sociétés SARL OSTALAMER, SAS LES DEUX GROS et SARL EGO.

Déboute les sociétés SARL OSTALAMER, SAS LES DEUX GROS et SARL EGO de l’ensemble de leurs prétentions,

Condamne les sociétés SARL OSTALAMER, SAS LES DEUX GROS et SARL EGO aux dépens de première instance et d’appel,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne les sociétés SARL OSTALAMER, SAS LES DEUX GROS et SARL EGO à payer à la SA AXA FRANCE IARD la somme de 1000 € au titre des frais non compris dans les dépens de l’entière procédure.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Marc MAGNON, Conseiller faisant fonction de Président, et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.

La Greffière, Le Président,