MHD/PR

ARRET N° 206

N° RG 22/00361

N° Portalis DBV5-V-B7G-GPAS

S.A.S. HANDI-PHARM GROUPE

C/

[Z]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre sociale

ARRÊT DU 02 MAI 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 janvier 2022 rendu par le conseil de Prud’hommes de LA ROCHE-SUR-YON

APPELANTE :

S.A.S. HANDI-PHARM GROUPE

N° SIRET : 451 879 621

[Adresse 1]

[Adresse 6]

[Localité 3]

Ayant pour avocat postulant M^e Bruno MAZAUDON de la SELARL JURICA, avocat au barreau de POITIERS

Ayant pour avocat plaidant M^e Nicolas LATOURNERIE de la SAS BDO AVOCATS, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

INTIMÉE :

Madame [C] [Z]

née le 16 mai 1993 à [Localité 5] (85)

[Adresse 2]

[Localité 4]

Ayant pour avocat M^e Gilles TESSON de la SELARL GILLES TESSON AVOCAT, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 907 et 805 du code de procédure civile, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés, l’affaire a été débattue le 24 janvier 2024, en audience publique, devant :

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente qui a présenté son rapport

Monsieur Nicolas DUCHÂTEL, Conseiller

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Madame Ghislaine BALZANO, Conseillère

Monsieur Nicolas DUCHÂTEL, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIERE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile que l’arrêt serait rendu le 28 mars 2024. A cette date, le délibéré a été prorogé au 02 mai 2024.

— Signé par Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente, et par Madame Patricia RIVIÈRE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

Par contrat de travail à durée déterminée en date du 20 novembre 2017 qui s’est poursuivie le 1 er juin 2018 en contrat de travail à durée indéterminée, soumis à la convention collective du négoce et prestation de services dans les domaines médico-techiques, Madame [C] [Z] a été engagée en qualité de webmaster, position 2-1, coefficient 320 par la SAS Handi-Pharm Groupe, spécialisée dans la vente et l’installation de matériels médicaux outre le maintien à domicile.

Le 1er mars 2019, elle a été nommée en qualité de chargée de marketing opérationnel, avec la même classification que la précédente, fonctions qu’elle exerçait à [Localité 3] dans un open-space qui comptait quatre autres salariés, à savoir :

— Madame [S] [P] en qualité de responsable marketing- communication,

— Madame [R] [T] (épouse du dirigeant, Monsieur [N] [T]) en qualité de chef de marque,

— Monsieur [W] [E], responsable des ventes,

— Madame [U] [I], animatrice.

Par courrier remis en main propre le 14 février 2020, dont l’objet est : 'convocation à entretien préalable à un licenciement pour faute grave et mise à pied conservatoire', son employeur l’a convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé le 6 mars 2020 et lui a notifié une mise à pied à titre conservatoire.

A compter du 18 février 2020, elle a été placée en arrêt de travail.

Par lettre recommandée en date du 10 mars 2020, elle a été licenciée pour faute grave caractérisée par le fait notamment qu’elle 'avait utilisé le matériel de l’entreprise via la messagerie professionnelle TEAMS pour tenir, toujours avec une collègue ([U] [I]), des propos critiques excessifs et utiliser des termes injurieux tant à l’encontre de la direction que de (vos) supérieurs hiérarchiques ou de (vos)collègues ou encore pour critiquer de manière inacceptable des décisions prises par l’entreprise…'.

Par requête en date du 9 décembre 2020, Madame [Z] a saisi le conseil de prud’hommes de La Roche-Sur-Yon aux fins de voir reconnaître l’irrégularité de son licenciement par la mise en oeuvre d’une procédure abusive, de le voir déclarer nul ou à défaut sans cause réelle et sérieuse, d’obtenir les indemnités afférentes outre le paiement d’heures supplémentaires et l’indemnité pour travail dissimulé.

Par jugement du 27 janvier 2022, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement de Madame [C] [Z] est régulier, ainsi que la mise en 'uvre de la procédure, mais qu’il n’est pas justifié par une faute grave,

— requalifié le licenciement pour faute grave en un licenciement pour cause réelle et sérieuse,

— condamné la S.A.S. Handi Pharm Groupe à verser à Madame [C] [Z] les sommes suivantes :

° 1.471,46 € nets à titre d’indemnité légale de licenciement

° 4.746,65 € bruts au titre de l’indemnité de préavis

° 474,66 € bruts au titre des congés payés y afférents

° 2.203,80 € bruts au titre de la mise à pied

° 220,38 € bruts au titre des congés payés y afférents

— ordonné la régularisation des documents sociaux de fin de contrat, conformément au présent jugement, et fixe une astreinte provisoire de 10 € par jour de retard après le 14 ème jour suivant le prononcé du jugement, le Conseil se réservant la liquidation de ladite astreinte,

— dit que les sommes dues au titre des salaires et accessoires de salaire porteront intérêts de droit au taux légal à compter de la date de la requête prud’homale et que les autres sommes porteront intérêts de droit à compter du prononcé du présent jugement,

— dit avoir lieu à l’application de l’article 1343-2 du code du travail,

— fixé le salaire de référence à 2.373,32 € bruts,

— dit qu’en application de l’article R. 1454-28 du code du travail, le présent jugement est assorti de l’exécution provisoire de plein droit au titre des rémunérations et indemnités mentionnées à l’article R. 1454-14 du code du travail,

— ordonné l’exécution provisoire en application de l’article 515 du code de procédure civile,

— condamné la S.A.S. Handi Pharm Groupe à payer à Madame [C] [Z] la somme de 1.500 € nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté Madame [Z] du surplus de ses demandes,

— débouté la S.A.S. Handi Pharm Groupe de ses demandes reconventionnelles,

— condamné la S.A.S. Handi Pharm Groupe aux entiers dépens, y compris les frais éventuels de recouvrement de la présente décision.

Par déclaration d’appel du 8 février 2022, la SAS Handi-Pharm Groupe a interjeté appel de cette décision.

***

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 27 décembre 2023.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions du 20 décembre 2023 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, la SAS Handi-Pharm Groupe demande à la cour de :

— déclarer son appel recevable et bien fondé et y faire droit,

— réformer le jugement entrepris en l’ensemble de ses dispositions,

— débouter Madame [C] [Z] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— condamner Madame [C] [Z] à lui verser la somme de 10.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— condamner Madame [C] [Z] à lui verser la somme de 3.000,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens d’instance et d’appel dont distraction au profit de la SELARL JURICA conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Par conclusions du 15 décembre 2023 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, Madame [Z] demande à la cour de :

* à titre principal,

— infirmer le jugement en ce qu’il a jugé le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— statuant à nouveau,

— juger le licenciement irrégulier,

— juger la mise en 'uvre de la procédure abusive,

— juger le licenciement nul, à défaut sans cause réelle ni sérieuse,

— condamner Handi Pharm Groupe à titre de dommages-intérêts nets de CSG CRDS et autres cotisations sociales : 15 000,00 € N,

* à titre subsidiaire,

— confirmer la condamnation de Handi Pharm Groupe au paiement des indemnités de rupture prévues par le jugement querellé :

° au titre de l’indemnité légale de licenciement : 1 471,46 € N

° au titre de l’indemnité de préavis : 4 746,64 € B

° au titre des congés payés afférents : 474,66 € B

° au titre de la mise à pied : 2 203,80 € B

° au titre des congés payés afférents : 220,38 € B

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de paiement des heures supplémentaires effectuées et non payées et la dissimulation d’emploi salarié,

° condamner Handi Pharm Groupe au paiement de la créance salariale suite aux heures supplémentaires effectuées : 506,25 € B outre les congés payés afférents : 50,63 € B

— juger cette situation constitutive de travail dissimulé au sens de l’article L. 8221-5 du code du travail,

— condamner Handi Pharm Groupe à lui payer l’indemnité forfaitaire de l’article L.8223-1du code du travail égale à six mois de salaire, soit 14 239,92 € N,

— confirmer le jugement en ce qu’il a prévu :

° dépens et article 700 du code de procédure civile : 1 500,00 € N

° régularisation des documents sociaux de fin de contrat conformément au jugement, sous astreinte de 10 € par jour de retard après le 14 ème jour suivant le jugement,

° intérêts de droit au taux légal à compter de la requête prud’homale pour les salaires et accessoires de salaire, intérêts de droit pour les autres sommes à compter du prononcé du jugement et application de l’article 14343-2 du code du travail,

° exécution provisoire,

° salaire de référence fixé à 2 373,32 € B.

SUR QUOI,

I – Sur la rupture du contrat de travail :

A – Sur la procédure :

1 – Sur le licenciement verbal :

En application de l’article L. 1232-2 alinéa 1 du code du travail : ' L’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.'

La manifestation par l’employeur, avant l’entretien préalable, de sa volonté irrévocable de rompre le contrat de travail constitue un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. ( Cass. Soc., 12 décembre 2018, n° 16-27537).

Il est acquis que les circonstances dans lesquelles le licenciement a été prononcé relèvent de l’appréciation souveraine du juge.

***

En l’espèce, Madame [Z] soutient en substance :

— que son licenciement est irrégulier dans la mesure où l’employeur, avant de lui notifier sa décision en application des dispositions légales, a manifesté avant l’entretien préalable une volonté ' irrévocable’ de rompre le contrat de travail,

— qu’en effet :

° d’une part, la convocation à l’entretien préalable vise déjà un licenciement pour faute grave et indique : ' On ne peut plus collaborer ensemble’ ,

° d’autre part, lors de l’entretien préalable, l’employeur a même déclaré : ' (') il y a impossibilité de continuer avec ces salariées au contact des autres collègues. Cela ne peut pas exister. (') ' .

En réponse, l’employeur conteste les explications de la salariée.

***

Cela étant, il convient de confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a débouté Madame [Z] de ses demandes formées de ce chef dès lors :

* que d’une part, rien n’interdit à l’employeur dans le cadre de la convocation de la salariée à l’entretien préalable de mentionner la nature du licenciement qu’il envisage de prononcer – comme il l’a fait en l’espèce – en mentionnant 'nous sommes dans l’obligation d’envisager votre licenciement pour faute grave',

— qu’en effet, comme les termes utilisés ont un sens : envisager un licenciement pour faute grave ne signifie pas prononcer un licenciement pour faute grave,

* que d’autre part, contrairement à ce que la salariée soutient, la convocation à l’entretien préalable ne contient pas la phrase : ' On ne peut plus collaborer ensemble',

* qu’enfin, contrairement à ce que la salariée soutient encore, le compte – rendu de l’entretien préalable rédigé par le conseiller qui l’assistait lors de l’entretien préalable a repris les propos de l’employeur, à savoir : ' Je ne vais pas tourner autour du pot, ce sont des faits extrêmement graves, j’envisage une sanction que je déciderai durant le W.E. qui vient et j’enverrai la réponse en L.R.A.R comme il se doit’ .

2 – Sur le délai restreint :

a – La faute grave implique une réaction immédiate de l’employeur (Cass. soc., 22 oct. 1991, n° 90-40.077) qui doit engager la procédure de licenciement dans un délai restreint, dès lors qu’il a connaissance des fautes et qu’aucune vérification n’est nécessaire ( Cass. soc., 20 déc. 2023, no 22-21.685).

En effet, en ne sanctionnant pas immédiatement la faute, l’employeur la tient pour insuffisamment grave et les juges sont fondés à se référer à cette appréciation pour contester la légitimité du licenciement décidé 'à retardement'.

La limite à ce principe réside dans le temps nécessaire à l’information de l’employeur pour apprécier le degré de gravité de la faute (Cass. soc., 16 janv. 1990, n° 87-43.911 ; Cass. soc., 9 nov. 2004, n° 02-45.628).

Le court délai de réflexion (19 jours, en l’espèce) que s’accorde un employeur pour procéder au licenciement d’un salarié n’a pas non plus pour effet de retirer à la faute son caractère de gravité (Cass. soc., 18 déc. 2002, n° 00-45.637).

L’appréciation du délai restreint pour engager la procédure de licenciement pour faute grave relève du pouvoir souverain des juges du fond (Cass. soc., 25oct. 2005, n° 03-47.335).

***

En l’espèce, Madame [Z] soutient :

— que dans ses conclusions, l’employeur prétend n’avoir été informé que début février 2020 des griefs qu’il allait lui reprocher alors que ses propres pièces montrent que c’est faux car les premières copies écrans qu’il a réalisées sont en date des 17 et 19 janvier 2020,

— qu’ainsi, le 6 février, l’huissier de justice a précisé : '… La société requérante a dernièrement découvert que via l’outil TEAMS’ entretiennent des échanges dont la nature dénigre’ Monsieur [T] : j’ai fait éditer les échanges les 17 et 19 janvier et 3 février 2020' (page 1) La seule solution consiste à réaliser des copies écrans’ édition ayant déjà été réalisée (page 2)…'

— que de surcroît, les annexes de l’intervention de l’huissier et les propres explications de ce dernier ' qui indiquent notamment : 'Ces éditions ayant déjà été réalisées à l’initiative de M. [T], mais hors ma présence, l’objet de mon intervention consiste donc à authentifier le contenu de ces éditions.' ' confirment que des copies écrans ont été effectuées par l’employeur les 17 janvier 2020 (pages 1 à 36), 19 janvier 2020 (pages 1 à 12), 3 février 2020 (pages 1 à 42) alors qu’Handi Pharm Group prétend que les éditions des messages litigieux n’ont eu lieu que le 6 février à l’occasion de l’intervention de l’huissier.

— que d’ailleurs, l’huissier maintient les dates d’édition par l’employeur en notant : ' À l’exception de la date de mes propres captures d’écran réalisées ce jour 6 février 2020, les autres dates évoquées ci-dessous renvoient à celles figurant en bas à droite des copies écran réalisées hors ma présence. Elles ne peuvent donc pas être considérées comme authentiques. Je me suis toutefois assuré ce jour que l’horloge de l’ordinateur utilisé est paramétrée en mise à jour automatique.'

— qu’ainsi, Handi Pharm Group a bien édité des échanges les 17, 19 janvier et 3 février 2020,

— que de ce fait, la preuve est faite que l’employeur était informé des griefs faits à la salariée dès la mi-janvier 2020.

— que la faute grave ne peut donc pas être retenue.

***

Cela étant, à supposer même que l’employeur ait dès le 17 janvier 2020 été informé des échanges litigieux et ait poursuivi ses investigations les 19 janvier et 3 février 2020 puis requis l’intervention de l’huissier de justice le 6 février 2020 pour authentifier les échanges et ait finalement convoqué la salariée à un entretien préalable par courrier du 14 février 2020 à un entretien devant se dérouler le 6 mars 2020, le délai séparant la date de découverte des premiers faits de celle de l’entretien préalable n’a rien d’excessif dans la mesure où l’employeur devait s’assurer des faits, de leur ampleur, les faire constater par huissier de justice pour s’assurer de leur authentification et évaluer la nature de la procédure disciplinaire à mettre en oeuvre.

En conséquence, il convient de débouter la salariée de toutes ses demandes formées de ce chef.

Le jugement attaqué doit donc être confirmé.

b – En application de l’article L. 1232-2 alinéa 3 du code du travail : '… L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.'

Il en résulte donc qu’aucun délai maximal n’est prévu entre la date de la convocation et la tenue de l’entretien.

***

En l’espèce, Madame [Z] soutient :

— que l’article L. 1222-1 du code du travail dispose que 'Le contrat de travail est exécuté de bonne foi',

— que pour invoquer une faute grave à l’encontre d’un salarié, l’employeur doit nécessairement mettre en oeuvre la procédure de licenciement pour faute grave dans un délai restreint après avoir été informé de la situation,

— que le législateur a imposé un délai de 30 jours maximum entre l’entretien préalable et le prononcé du licenciement,

— qu’en l’espèce, le 14 février 2020, elle a été mise à pied et convoquée à un entretien préalable fixé au 6 mars 2020,

— que ce délai de 3 semaines ne répond à aucune circonstance particulière et a pour effet de la contraindre à une longue période d’incertitude pendant laquelle, de plus, elle a été privée de salaire.

***

Cela étant, il est inopérant pour Madame [Z] de soutenir que l’employeur n’a pas respecté le délai restreint entre la date de la convocation à l’entretien préalable et celle de la tenue de celui – ci dès lors qu’en convoquant par courrier du 14 février 2020 Madame [Z] à un entretien préalable devant se tenir le 6 mars 2020, soit en respectant un délai de plus de cinq jours entre les deux évènements, il a agi en conformité avec le texte pré-cité.

En conséquence, il convient de débouter la salariée de toutes ses demandes formées de ce chef.

Le jugement attaqué doit donc être confirmé.

3 – Sur la règle 'non bis in idem':

Il est acquis qu’un salarié ne peut être sanctionné deux fois pour les mêmes faits, en application du principe ' non bis in idem’ (Cass. soc., 3 févr. 2004, n° 01-45.989 ; Cass. soc., 14 nov. 2013, n° 12-21.495).

De ce fait, les deux sanctions sont illicites et doivent être annulées par le juge (Cass. soc., 22 mai 2019, n° 17-27.985 ; Cass. soc., 31 mars 2021, n° 19-25.538).

***

En l’espèce, Madame [Z] soutient :

— qu’elle a fait l’objet d’un recadrage public valant avertissement disciplinaire le 10 février 2020 dans la mesure où l’employeur a apposé sur un panneau d’affichage réservé à la communication interne dans la société, des post-it la visant qui constituaient un avertissement disciplinaire à son égard,

— que de ce fait, comme la règle 'non bis in idem’ s’applique, elle ne pouvait pas faire l’objet ensuite d’un licenciement.

Pour étayer ses allégations, elle produit :

— une photographie desdits post-its mentionnant : ' hypocrisie', 'lâcheté', 'traitrise', 'méchanceté gratuite', 'jugements', 'ceux qui se croient supérieurs aux autres’ et de l’annotation figurant juste à côté de ces post-it sur le panneau d’affichage : ' respect absolu des chiens',

— les SMS qu’elle a échangés avec sa collègue afin que celle-ci prenne des photographies des post-it litigieux et les lui envoie,

— le plumitif d’audience sur lequel il est mentionné que l’employeur a reconnu qu’il avait rédigé les post-its litigieux et les avait affichés.

***

Cela étant, quoiqu’en dise Madame [Z], le texte même de ces post-it ne constitue pas une sanction disciplinaire et notamment un avertissement dans la mesure où ils se bornent à énoncer des défauts humains sans viser expressément la ou les personnes qui les présentent et où en tout état de cause, même pris dans leur ensemble, le texte de ces post – its ne caractérise pas une sanction.

En conséquence, la salariée doit être déboutée de l’intégralité de ses demandes formées de ce chef, faute pour elle d’établir l’existence de l’avertissement disciplinaire dont elle prétend avoir fait l’objet.

Le jugement attaqué doit donc être confirmé.

B – Sur le fond :

Selon l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière.

L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire.

Dans le cadre de l’entreprise, il est nécessaire de distinguer :

' la liberté d’expression des salariés telle qu’instituée et organisée par les articles L. 2281-1 et suivants du code du travail, droit à l’expression directe et collective s’exerçant sur les lieux de travail et pendant le temps de travail, dont les modalités d’exercice font l’objet d’un accord collectif ou, à défaut, sont fixées par l’employeur après consultation du comité social et économique ;

' et la liberté d’expression individuelle de chaque salarié, reconnue tout d’abord par la jurisprudence en dehors de l’entreprise (Cass. soc., 28 avr. 1988, n° 87-41.804), et ensuite au sein de l’entreprise sur le fondement de l’article L

1121-1 du code du travail (Cass. soc., 14 déc. 1999, n° 97-41.995).

En effet, les opinions et critiques exprimées à titre individuel, dans l’enceinte de l’entreprise, ne peuvent pas être rattachées à l’exercice du droit d’expression tel qu’il est prévu par l’article L. 2281-1 du Code du travail (Cass. soc., 14 déc. 1999, no 97-41.665, précité).

Cette liberté d’expression, plus étendue que le droit d’expression collective de l’article L. 2281-1 du code du travail, étroitement circonscrit aux questions d’organisation et de conditions de travail, n’est toutefois pas sans limite.

Ainsi, il résulte de l’article L. 1121-1 du code du travail que, sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché peuvent être apportées.

Le plus souvent, les excès dans la liberté d’expression, lorsqu’ils sont sanctionnés valablement, doivent l’être dans le cadre d’une procédure disciplinaire.

Cependant, la ligne de partage entre la faute disciplinaire caractérisée lorsque l’abus est manifeste et se traduit par des propos mensongers ou injurieux (Cass. soc., 26 avr. 2006, n° 04-44.538 ) et le fait non fautif mais insupportable pour l’entreprise est difficile à tracer.

Si la rupture du contrat de travail, motivée par les propos tenus par le salarié, constitue manifestement une ingérence de l’employeur dans l’exercice de son droit à la liberté d’expression tel que garanti par l’article 10, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, il appartient cependant au juge de vérifier si, concrètement, dans l’affaire qui lui est soumise, une telle ingérence est nécessaire dans une société démocratique, et, pour ce faire, d’apprécier la nécessité de la mesurer au regard du but poursuivi, de son adéquation et de son caractère proportionné à cet objectif.

***

En l’espèce, la lettre de licenciement de Madame [Z] du 10 mars 2020 est ainsi libellée :

' Vous avez été engagée le 20 novembre 2017 et occupez le poste de chargée de marketing opérationnel. Vous travaillez dans le même bureau que Madame [U] [I], Madame [R] [T], Mademoiselle [S] [P] et Monsieur [W] [E].

Nous avons très récemment découvert que vous utilisez le matériel de l’entreprise via la messagerie professionnelle TEAMS pour tenir, toujours avec une collègue ([U] [I]), des propos critiques excessifs et utiliser des termes injurieux tant à l’encontre de la direction que de vos supérieurs hiérarchiques ou de vos collègues ou encore pour critiquer de manière inacceptable des décisions prises par l’entreprise.

Vous avez ainsi par exemple pu échanger, en ces termes concernant la direction :

— « oui ils me fatiguent tous »

— « Grave’ »

— « ben oui, l’organisation c’est pas le point fort de nos cadres dirigeants ».

Vous allez jusqu’à critiquer une collègue, en sa présence, qui travaille dans le même bureau que vous dans ces termes par exemple :

— « Il y a la minute [R] non ' »

— « Tu es au courant de la dernière boulette d'[R] ' »

— « elle me s*** déjà ta voisine »

— « 8.36 ' ta voisine vient d’arriver : elle me gonfle déjà. Elle murmure un bonjour (genre ça la fait chier) et dit « ben là on sent qu’il fait trop chaud » '»

— « Mdrrr »

— « elle me saoule agnès c’est les mêmes questions qu’elle m’a posé hier !!! et je lui ai donné les réponses mais elle est grave putain !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!»

— « Elle ne comprend jamais rien !!!!!!!!!!!! »

— « Elle peut pas se la fermer '''''' »

Ces propos à l’égard d’une collègue de travail, souvent présente au moment où ils ont été échangés, ne sont pas tolérables.

Mais vous ne vous êtes pas arrêtée là puisque vous avez également échangé à propos d’autres collègues de travail. A titre d’exemples :

— « Je crois que [S] est en train de remettre les pieds sur terre et l’atterrissage fait mal apparemment’ »

— « et la [K] sur un sujet aussi important elle ramène pas sa fraise Car si elle est officiellement nommé à la qualité, tout ce qui est procédure, elle devrait être là Enfin c’est pareil je ne pense pas qu’elle ait la bonne vision du terrain. heureusement que vous êtes là avec [G] »

— « ah non moi je ne veux pas d’elle dans ces prises de décisions ! elle est trop catégorique et impose son point de vue tout le temps. on perd toujours contre elle »

— « mdr. [M] est venu me parler’ pour rien me dire’ juste pour me montrer qu’il était bien habillé aujourd’hui »

Dans vos échanges, vous critiquez de manière habituelle des décisions prises par vos supérieurs hiérarchiques directs ou la Direction de l’entreprise.

Ce comportement est en totale contradiction avec les valeurs de respect des uns et des autres véhiculées par l’entreprise, que vous connaissez parfaitement, d’autant que vous avez été amenée à suivre des formations qui abordaient de tels sujets.

De surcroît, des espaces de parole ont été mis en place par l’entreprise de sorte que vous aviez la possibilité de nous interpeller en cas d’éventuelles difficultés.

Vous aviez d’ailleurs tout à fait conscience du caractère totalement déplacé de vos propos mais également conscience de commettre une faute puisqu’il a pu être écrit lors de vos conversations :

— « putain j’avais laissé teams ouvert au départ sur notre conversation ' et puis oui ! la minute [R] ! là c’est fait !! et elle m’a dit qu’elle a fait une boulette sur les oreillers non ' «

— « Oops quand il y avait julia ' »

— « non avec [S] !! »

— « Ah mince'

Tu crois qu’elle a vu ' :/ Je suis dans la merde sinon lol »

Et non seulement vous vous permettez de critiquer vos collègues avec ardeur mais vous faites également preuve de désintérêt pour votre travail’ relatant à diverses reprises une « absence d’envie de travailler ».

Nous avons également pu nous rendre compte à l’examen de ces messages que vous passez un temps considérable à échanger entre vous de manière totalement stérile, ce qui perturbe nécessairement l’exécution de vos missions.

La découverte de ces faits ne permet pas d’envisager la poursuite de nos relations contractuelles. Il n’apparait en effet pas concevable que vous puissiez continuer à côtoyer ceux que vous avez critiqués de manière excessive et parfois injuriés. Nous devons d’ailleurs tout mettre en 'uvre pour préserver la santé et la sécurité de vos collègues qui ne pourraient plus raisonnablement accepter de travailler à vos côtés même pendant l’exécution d’un préavis.

En conséquence, pour l’ensemble de ces raisons, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave.'

La société Handi Pharm Groupe soutient en substance :

— que Madame [Z] utilise comme bien d’autres, une messagerie instantanée professionnelle à usage uniquement professionnelle dénommée ' Teams',

— que l’employeur a découvert l’existence des messages échangés par Madame [Z] et Madame [I] de manière fortuite et n’a pas pu pour des raisons techniques les consulter dans leur globalité,

— que toutefois ceux auxquels il a eu accès sont absolument édifiants en ce que les deux salariées passaient un temps considérable à critiquer l’entreprise et plusieurs de ses collaborateurs, à se réjouir des difficultés rencontrées par certains et à injurier des collèges situés à côté d’eux dans l’open space au moment même où les messages étaient échangés sur les outils professionnels mis à leur disposition et pendant leur temps de travail,

— que l’employeur se devait donc de protéger les salariés alors même que tout lien de confiance avait été rompu par Madame [Z],

— que le 15 octobre 2019 Madame [Z] n’en pouvait plus de sa voisine décrite par Madame [I] comme « Un grand ventilateur qui brasse de l’air. », que le 18 octobre 2019, Madame [I] parle d'[R] [T] comme d’une « grosse c**** », que le 6 décembre 2019, une fois encore les deux salariées se moquent de Madame [T] et se réjouissent d’une erreur qu’elle est censée avoir commise, que le 11 décembre 2019, les échanges à l’égard de Madame [T] sont encore injurieux et particulièrement ironiques 'elle peut pas se la fermer''''',

que Madame [Z], croyant que quelqu’un avait pu voir les messages répond à sa collègue : « ah mince’ tu crois qu’elle a vu ' je suis dans la merde sinon lol. », que le 6 janvier 2020, Madame [I] peut dire de Madame [T] : « elle me s*** déjà ta voisine » et que Madame [Z] pourra notamment lui répondre : « moi j’ai une de ses flemmes », que les messages du 7 janvier 2020 sont également effarants puisque Madame [I] peut dire de Madame [T] : « 8.36 ta voisine vient d’arriver : elle me gonfle déjà. Elle murmure un bonjour (genre ça la fait chier) et dit « ben là on sent qu’il fait trop chaud » ' #joie#gaité#bonheur’ », que Madame [I] d’ajouter : « ben oui, l’organisation c’est pas le point fort de nos cadres dirigeants » alors que Madame [Z] qui, elle aussi, revendique le paiement d’heures supplémentaire avouera avoir «loupé son réveil», que les messages du 28 janvier 2020 ont ceci d’intéressant que les deux salariées passent une partie de leur temps de travail à rechercher le nom de sociétés civiles immobilières appartenant à Monsieur et Madame [T], que ceci permet de comprendre que ce qui anime surtout les deux protagonistes est la jalousie envers leur employeur et son épouse, – que les exemples reproduits ci-dessus ne sont qu’une partie des messages dont l’employeur a pu avoir connaissance,

— qu’ils contiennent des propos injurieux ou diffamatoires et sont en toute hypothèse totalement excessifs et sans aucun rapport avec la dénonciation de faits tels qu’exposés par Madame [Z] dans ses conclusions,

— que ces messages sont inadmissibles,

— que la découverte de ces faits devait conduire l’employeur à protéger l’ensemble des salariés dont certains étaient injuriés et moqués à longueur de journée par Mesdames [I] et [Z],

— qu’aucune autre sanction n’était envisageable en dehors d’un licenciement pour faute grave, les salariées ne pouvant nullement exécuter un préavis dans ces conditions après avoir tenu pendant des mois de tels propos à l’égard de la société et de ses collaborateurs et n’ayant exprimé aucun regret ou excuse,

— que de ce fait, le licenciement de Madame [Z] pour faute grave est parfaitement fondé.

En réponse, Madame [Z] objecte pour l’essentiel :

— que la liberté d’expression des salariés est reconnue, depuis la loi du 4 août 1982, au sein du droit du travail, droit d’expression élargi à toute matière se rapprochant de près ou de loin à la sphère professionnelle par la loi du 3 janvier 1986,

— qu’en matière d’atteinte à une liberté fondamentale, la sanction est la nullité et que ce seul motif contamine l’ensemble de la lettre de licenciement,

— qu’en l’espèce, elle n’a eu de cesse de faire remonter notamment à l’occasion de ses entretiens annuels, les difficultés qu’elle rencontrait avec le service communication et marketing,

— que sa hiérarchie directe reconnaissait à l’époque la réalité et l’importance de ces dysfonctionnements, que malheureusement, l’employeur n’a jamais décidé de solutionner ces difficultés et d’améliorer les conditions d’activité, que cette carence est la cause des échanges reprochés qui ont pour objet l’activité professionnelle et font référence à des difficultés fonctionnelles.

— qu’ainsi, les propos litigieux sont la conséquence de la carence de l’employeur, carence réitérée, à régler des difficultés organisationnelles sur lesquelles les salariés ont un droit d’expression inébranlable,

— qu’à la lecture des extraits cités, il est incontestable que les problèmes évoqués dans ses conversations sont bien liés au travail de Mesdames [T] et [P] entre autres,

— que de ce fait, le licenciement sera jugé nul.

***

Cela étant, il n’est pas contesté que les propos échangés par Mesdames [I] et [Z] sont non publics et destinés à rester entre elles même s’ils sont écrits sur Teams qui est une messagerie professionnelle instantanée à laquelle l’employeur peut accéder.

Cependant :

— même s’ils ont en arrière fond la vie de l’entreprise, l’organisation et le management du service comme l’établit le procès – verbal de constat d’huissier,

— même s’ils sont écrits dans une forme très familière et relâchée, comme cela est d’usage sur les réseaux sociaux et les messageries instantanées, forme d’expression qui n’est que le reflet de la manière de parler au quotidien et que de ce fait, le caractère insultant et injurieux des termes ' elle me saoule', ' ça me gave', ' j’ai envie de tout plaquer et de me barrer'' elle me fatigue', ' me soule bordel de merde’ ' elle est grave’ etc… n’est pas établi,

— même s’ils reprennent très partiellement de façon très crue et détaillée les critiques ou observations que Madame [Z] avait régulièrement formulées à son responsable de façon plus policée au cours de ses entretiens d’évaluation 2019 et 2020 , à savoir notamment ' l’ambiance est bonne et l’esprit d’équipe et motivant. Cependant cet esprit d’équipe c’est un peu étiolé au cours de l’année avec la baisse de moral de certains salariés qui affectent le reste de l’équipe HPG..' avec la reprise par son manager des propos suivants de la salariée : ' elle a eu également du mal à trouver sa place dans l’équipe. Faute à une organisation en cours de structuration et démission encore mal définie. Ce qui a entraîné chez elle une baisse d’estime d’elle-même de confiance et de motivation’ ' et ' changement d’état d’esprit pendant l’année avec un effet négatif de la baisse de moral de certains salariés. Esprit familial HP s’est un peu étiolé. Scission ressentie entre les salariés et les membres du CODIR , ' organisation compliquée confuse de l’équipe. [C] ne trouvait pas sa place. ..elle a eu l’impression d’être l’assistante de l’équipe.' À la question comment percevez-vous votre manager, la salariée a répondu : 'manque de disponibilité pour fixer certaines règles d’autonomie et trancher plus entre les missions de chacune. Une organisation à clarifier…' ( évaluation 2019) ; '[C] est en attente d’une meilleure organisation et communication au sein de l’équipe marketing.', commentaire de la salariée sur l’année écoulée : ' quelques soucis au sein de l’équipe : manque de compétence d’une collaboratrice, toujours des problèmes d’organisation, de communication.. ' (Entretien professionnel 2018) , commentaire de la salariée sur la perception qu’elle a de son agence : ' scission plus importante entre le CODIR et la salariée. Sentiment de manque de réalisme parfois, équipe souvent débordée, beaucoup de mécontentement des équipes. Perte des valeurs Handi Pharm..' à la question comment vous sentez-vous au sein de l’équipe, la salariée a répondu : 'dans le cadre du travail, beaucoup moins épanouie…' ' … agacée par le fonctionnement de l’équipe, plus fermé réticent au travail en équipe’ , à la question comment percevez-vous votre manager : ' je l’ai trouvée moins disponible d’où la légère baisse de notes, manque d’organisation, partage d’infos communication…'

il n’en demeure pas moins :

— qu’au cours de ces échanges en instantanée avec Madame [I], la salariée n’a pas seulement évoqué des problèmes conjoncturels ou structurels d’organisation en termes objectifs et neutres mais a porté quotidiennement durant plusieurs mois des appréciations personnelles négatives et partiales sur ses collègues qui ne peuvent être mis sur le seul compte de l’agacement éventuel ponctuel que peut ressentir un salarié au sein de sa communauté de travail,

— qu’elle a régulièrement au cours de ces mêmes échanges – qui ont duré plusieurs mois avant que la société ne les découvre – commenté en termes grossiers ce qu’elle estimait constituer de l’incompétence professionnelle de la part de ses collègues de travail.

Alors qu’elle savait qu’à tout moment, si elle avait un instant d’inattention et laissait ouverte sa messagerie en s’absentant momentanément de son poste de travail, les intéressés pouvaient lire les conversations qu’elle avait avec sa collègue et qu’elle a eu même un doute une fois sur le fait que l’une d’entre elles pouvait avoir vu les échanges litigieux, elle n’ a pas hésité à persister dans ses conversations tendancieuses.

Or, systématiquement, quotidiennement, celles – ci finissaient toujours par dépasser le cadre professionnel et à constituer des jugements de valeur sur ses collègues prenant des formes excessives qui allaient au – delà des observations qu’elle avait pu faire dans le cadre de ses évaluations 2018 et 2019 sur l’organisation du service.

En conséquence, Madame [Z] doit être déboutée de sa demande d’annulation de son licenciement pour violation de la liberté d’expression.

En revanche, contrairement à ce que soutient son employeur, le licenciement de la salariée ne peut pas être prononcé pour faute grave en raison :

— du contexte dans lequel se sont déroulés les conversations litigieuses ' à savoir faites par écrit et non oralement, tenues à titre privé à destination d’une seule collègue et non publiquement -,

— du parcours sans tache de la salariée qui n’a jamais fait preuve d’un désintérêt au travail contrairement à ce que soutient l’employeur en invoquant ce second motif de licenciement dans la mesure où elle a toujours reçu des primes pour la qualité de son travail et où elle elle a toujours rempli ses objectifs professionnels à 100% comme l’établissent ses évaluations professionnelles qui ont toujours loué la qualité de son travail.

Il doit donc être requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement attaqué.

C- Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail :

Contrairement à ce que soutient l’employeur, sur la base des trois derniers mois travaillés de novembre, décembre 2019 et janvier 2020, le salaire de référence mensuel de la salariée à prendre en compte s’élève à 2373,32€ B, comme l’ont retenu à juste titre les premiers juges.

1 – Sur l’indemnité de préavis :

L’indemnité compensatrice de préavis est égale au salaire qu’aurait dû percevoir le salarié durant la période le préavis.

Pour fixer le montant de l’indemnité de préavis, l’employeur doit se référer :

— aux heures de travail habituellement effectuées par le salarié ou, lorsque les heures de travail sont variables, à une moyenne dans la période considérée ;

— au salaire brut du salarié, qui comprend le salaire de base, mais aussi les éventuelles primes salariales (prime d’intéressement, prime de fin d’année, prime d’ancienneté, etc.).

***

En l’espèce, Madame [Z] aurait pu prétendre à un salaire mensuel de 2373,32€ B.

En conséquence, comme son préavis est égal à deux mois de salaire, son employeur doit être condamné à lui payer une somme de 4746,64€ B outre celle de 474,66€ B au titre des congés payés.

Le jugement attaqué doit donc être confirmé de ce chef.

2 – Sur l’indemnité de licenciement :

L’article R1234-4 du code du travail dispose que 'Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié:

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement , ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion'.

En cas d’arrêt pour maladie, le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des trois ou 12 derniers mois travaillés.

En l’espèce, comme le salaire de référence mensuel à prendre en compte s’élève à 2373,32€ B, il convient de condamner l’ employeur à payer à Madame [Z] la somme de 1471,46€ compte tenu de son ancienneté.

La somme ainsi fixée est brute dans la mesure où elle est calculée sur le fondement de salaires bruts

Le jugement attaqué doit donc être confirmé de ce chef.

3 – Sur l’indemnisation de la mise à pied :

Madame [Z] a été placée à compter du 14 février 2020 en mise à pied conservatoire.

Compte tenu du montant de son salaire et de la durée de la mise à pied, il convient de condamner l’employeur à lui payer la somme de 2203,80€ B à ce titre outre 220,38€ B à titre d’indemnité de congés payés.

Le jugement attaqué doit donc être confirmé.

II – Sur l’exécution déloyale du contrat de travail par la salariée :

En application des dispositions des articles :

— L 1222-1 du code du travail : ' Le contrat de travail est exécuté de bonne foi',

—  1240 du code civil : ' Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer,'

—  9 du code de procédure civile : ' Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de sa prétention.'

Il en résulte qu’il appartient à l’employeur qui prétend que le salarié a exécuté de façon déloyale le contrat de travail d’établir l’existence d’un fait générateur de responsabilité, du préjudice en découlant et d’un lien de causalité entre le préjudice et la faute.

***

En l’espèce, l’employeur prétend :

— que Madame [Z] a passé de nombreuses heures à échanger des propos désagréables et malsains avec Madame [I] à l’encontre de la société Handi-Pharm Groupe, de ses dirigeants et de ses collaborateurs,

— qu’elle a utilisé pour ce faire une messagerie instantanée professionnelle en sachant pertinemment qu’il pourrait un jour y avoir accès ne serait-ce que fortuitement comme elle a pu l’indiquer dans l’un de ses messages.

— qu’une fois ces faits découverts, il n’a pas eu d’autre alternative que d’en informer les personnes visées pour une juste et pleine transparence des faits et dans le respect des valeurs prônées par l’entreprise,

— que ce faisant et au regard du temps que la société a inutilement perdu, celle-ci a subi un dommage du fait de l’action de Madame [Z] qui doit être réparé par l’allocation d’une somme de 10.000,00 € à titre de dommages et intérêts.

En réponse, Madame [Z] s’en défend.

***

Cela étant, si comme il a été jugé précédemment, Madame [Z] a commis une faute, il n’en demeure pas moins que la société n’établit pas la réalité de son préjudice, se bornant uniquement à l’alléguer.

En conséquence, elle doit être déboutée de sa demande de dommages intérêts.

III – Sur la durée du temps de travail et ses conséquences :

A – Sur les heures supplémentaires :

En application de l’article L. 3171-4 du code du travail, « en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ».

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-2 al. 1 (imposant à l’employeur l’établissement des documents nécessaires au décompte de la durée de travail, hors horaire collectif), de l’article L. 3171-3 (imposant à l’employeur de tenir à disposition de l’inspection du travail lesdits documents et faisant référence à des dispositions réglementaires concernant leur nature et le temps de leur mise à disposition) et de l’article L. 3171-4 précité, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il est précisé que les éléments apportés par le salarié peuvent être établis unilatéralement par ses soins, la seule exigence posée étant qu’ils soient suffisamment précis pour que l’employeur puisse y répondre.

***

En l’espèce, Madame [Z] soutient en substance :

— que les salariés de la société sont dans l’obligation de dépasser les horaires de travail prévus,

— que cette situation, connue de tous comme en atteste le courriel qu’elle a adressé à [O] [V] au moment du solde pour tout compte, faisait l’objet de tableaux récapitulatifs en interne et permettait aux salariés de bénéficier de récupérations, notamment aux périodes de congés ou en cas de maladie,

— que les demandes de congés payés et récupérations étaient adressées à [O] [V], assistante RH,

— que de nombreux échanges sur la messagerie interne confirme la réalité de ces heures supplémentaires,

— qu’ainsi, pour sa part, elle présente un solde d’heures supplémentaires non payées de 30,9 heures.

Afin d’établir la réalité de ses heures supplémentaires, elle produit :

— sa demande de paiement en date du 18 mars 2020 des heures supplémentaires,

— ses entretiens annuels d’évaluation 2019 et 2020,

— le tableau de ses heures supplémentaires,

— ses bulletins de salaire,

— le tableau des heures supplémentaires à remplir diffusé au salarié,

— les mentions des récupérations faites sur les absences figurant dans les échanges internes de la société,

— un SMS du 4 octobre 2018 mentionnant la récupération de retards imprévus.

Il en résulte que la salariée produit ainsi des documents préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

De ce fait, l’employeur prétend en substance :

— que Madame [Z] prétend qu’un tableau récapitulatif interne serait utilisé au sein de l’entreprise alors qu’ étrangement, il ne s’agit pas du même tableau que celui que produit Madame [I],

— que cela commence donc mal pour prétendre que l’employeur aurait mis en place un système de récupération d’heures,

— qu’il convient donc de rejeter toute demande de rappel d’heures supplémentaires formulée par Madame [Z].

***

Cela étant, l’employeur se borne à contester la demande de paiement d’heures supplémentaires formée par la salariée sans pouvoir étayer utilement ses dénégations dès lors qu’il est acquis que le salarié n’a pas besoin de l’accord explicite de son employeur pour effectuer des heures supplémentaires si sa charge de travail est telle qu’il ne peut pas l’effectuer durant ses horaires de travail.

Aussi, compte – tenu des éléments du dossier et des motifs de licenciement de la salariée qui viennent d’être validés par la cour établissant que celle – ci ne consacrait pas l’intégralité de ses heures de travail quotidiennes à effectuer les tâches qui lui étaient confiées mais en distrayait une partie pour faire des commentaires totalement inappropriés et partiaux avec Madame [I] sur leurs collègues de travail, rallongeant en cela la durée quotidienne de son temps de travail et la contraignant à effectuer plus d’heures supplémentaires qu’il ne lui en fallait pour réaliser son travail quotidien, la cour, tout en reconnaissant que la salariée a effectué des heures supplémentaires au vu de sa charge de travail, évalue souverainement – sans rentrer dans le détail des calculs – la créance salariale de Madame [Z] en résultant à la somme de 240, 36€ B outre la somme de 24, 03€B au titre de l’indemnité de congés payés.

Le jugement attaqué doit donc être infirmé.

B – Sur le travail dissimulé :

En application des articles :

* L 8221-1 alinéa 3 du code du travail : ' Sont interdits : … 3° Le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé',

* L 8221-5 alinéa 2 du même code, pris dans sa rédaction applicable au présent litige :

' Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

….2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ..'

Il en résulte que la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

***

En l’espèce, Madame [Z] soutient en substance :

— que la société a tout nié et a refusé de lui payer les heures supplémentaires,

— que cette posture caractérise, à elle seule, la volonté dissimulatrice de l’employeur, laquelle entraînera nécessairement sa condamnation, vu les nombreuses pièces internes établissant l’existence de ces heures supplémentaires effectuées pour les besoins de l’activité et connues de tous.

En réponse, la société conteste l’existence des heures supplémentaires et le travail dissimulé en découlant.

***

Cela étant, la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires par la salariée n’est établie par aucune des pièces versées au dossier contrairement à ce que soutient la salariée.

En conséquence, elle doit être déboutée de sa demande d’indemnité pour travail dissimulée.

Le jugement attaqué doit donc être confirmé.

IV – Sur les demandes accessoires, les dépens et les frais de procédure :

1 – Sur les demandes accessoires :

Le jugement attaqué doit être confirmé des chefs des intérêts courant sur les sommes allouées, la capitalisations desdits intérêts et la remise des documents sociaux.

2 – Sur les dépens :

La société doit être condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

3 – Sur les frais irrépétibles :

Il n’est pas inéquitable de condamner la société à payer à Madame [Z] la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile tout en la déboutant de sa propre demande formée sur le fondement des mêmes dispositions.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement prononcé le 27 janvier 2022 par le conseil de prud’hommes de La Roche-Sur-Yon sauf en ce qu’il a débouté Madame [Z] de sa demande de rappels de salaires au titre d’heures supplémentaires et de l’indemnité de congés payés afférents,

Infirmant de ce chef,

Statuant à nouveau,

Condamne la S.A.S. Handi Pharm Groupe à payer à Madame [Z] les sommes de :

—  240,36 € B au titre des heures supplémentaires,

—  24,03 € B au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

Y ajoutant,

Condamne la S.A.S. Handi Pharm Groupe aux dépens,

Condamne la S.A.S. Handi Pharm Groupe à payer à Madame [Z] la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la S.A.S. Handi Pharm Groupe de sa demande présentée en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,