ARRET N°

du 20 juillet 2010

R.G : 08/01519

S.A. EBAY FRANCE

SOCIETE EBAY INTERNATIONAL AG

c/

S.A.S. HERMES INTERNATIONAL

A

YM

Formule exécutoire le :

à :

COUR D’APPEL DE REIMS

CHAMBRE CIVILE-1° SECTION

ARRET DU 20 JUILLET 2010

APPELANTES :

d’un jugement rendu le 04 Juin 2008 par le Tribunal de Grande Instance de TROYES,

S.A. EBAY FRANCE

XXX

XXX

SOCIETE EBAY INTERNATIONAL AG

XXX

XXX

COMPARANT, concluant par la SCP DELVINCOURT – JACQUEMET – CAULIER-RICHARD avoués à la Cour, et ayant pour conseil le Cabinet LOVELLS LLP, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES :

S.A.S. HERMES INTERNATIONAL

XXX

XXX

Comparant, concluant par la SCP SIX – GUILLAUME – SIX, avoués à la Cour, et ayant pour conseil M^e Olivier ITEANU, avocat au barreau de PARIS.

Madame Y A

XXX

10120 I ANDRE LES VERGERS

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro 08/6337 du 21/01/2009 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de REIMS)

Comparant, concluant par la SCP GENET BRAIBANT, avoués à la Cour, et ayant pour conseil Maître HONNET, avocat au barreau de TROYES.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

Monsieur MAUNAND, Président de Chambre, entendu en son rapport

Madame HUSSENET, Conseiller

Madame LEGRAND, Conseiller

GREFFIER :

Madame Maryline THOMAS, Greffier lors des débats et du prononcé.

DEBATS :

A l’audience publique du 31 Mai 2010, où l’affaire a été mise en délibéré au 20 Juillet 2010,

ARRET :

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 20 Juillet 2010 et signé par Monsieur Yves MAUNAND, Président de Chambre, et Madame THOMAS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

La société de droit suisse eBay International AG exploite, en qualité d’hébergeur, le site internet ebay.fr sur lequel des personnes mettent en ligne des annonces afin de vendre aux enchères différents produits.

La SCA Hermès International est la société holding du groupe Hermès qui fabrique et commercialise notamment des produits de maroquinerie de luxe.

Pour identifier ses activités et ses produits, le groupe Hermès utilise trois symboles ou signes, à savoir le nom de la famille Hermès, le symbole d’un attelage et son valet de pied ou cocher et le signe du H dans un cercle. Ces signes font, par ailleurs, l’objet d’enregistrements de marques dont est titulaire la SCA Hermès International, à savoir :

— marque dénominative Hermès déposée le 8 décembre 1936, enregistrée sous le numéro 1.558.350, renouvelée pour la dernière fois le 6 avril 2009, pour désigner les produits et services des classes 1 à 42 et notamment les produits en cuir dans la classe 18 ;

— marque figurative 'attelage', déposée le 7 février 1989, enregistrée sous le numéro 1.548.553, renouvelée pour la dernière fois le 7 février 2009, pour désigner les produits et services des classes 1 à 42 et notamment les produits en cuir dans la classe 18 ;

— marque semi-figurative Hermès avec attelage, déposée le 11 avril 1957, enregistrée sous le numéro 1.377.454, renouvelée pour la dernière fois le 31 octobre 2006, pour désigner les produits et services des classes 1 à 34 et notamment les produits en cuir dans la classe 18 ;

— marque semi-figurative logo attelage et H encerclé, déposée le 19 juillet 1996, enregistrée sous le numéro 9 663 5171, renouvelée le 19 juillet 2006, pour désigner les produits et services des classes 3 à 42 et notamment les produits en cuir dans la classe 18 ;

— marque semi-figurative logo attelage et H encerclé sur fond orangé, déposée le 2 août 1996, enregistrée sous le numéro 9 663 7210, renouvelée le 24 juillet 2006, pour désigner les produits et services des classes 3 à 42 et notamment les produits en cuir dans la classe 18.

M^me Y A s’est inscrite sur le site ebay.fr le 25 novembre 2004 sous le pseudonyme 'barbie.cindy7".

Au cours de l’été 2006, M^me A a mis aux enchères sur le site ebay.fr un sac à main présenté comme étant un sac 'Hermès Birkin 30 couleur miel ' qui a été vendu le 22 juillet 2006 à M^me F pour la somme de 1.730,50 euros. Cette dernière s’étant rendue compte que le sac qu’elle avait acheté n’était de toute évidence pas un sac fabriqué par la maison Hermès l’a remis pour expertise à la SCA Hermès International. Celle-ci a fait constater le 17 octobre 2006 par un huissier de justice que le sac et ses accessoires étaient des contrefaçons reproduisant à plusieurs reprises les marques dont la SCA Hermès International est titulaire.

Par ordonnance du 7 novembre 2006, le président du Tribunal de grande instance de Troyes a autorisé la SCA Hermès International à procéder à une saisie-contrefaçon au domicile de M^me A à I-J-les-Vergers (10).

Au cours des opérations qui se sont déroulées le 1^er décembre 2006, l’huissier de justice a saisi un sac 'Hermès Birkin’ en cuir noir et ses accessoires et consigné les déclarations de M^me A qui a reconnu avoir vendu sur le site ebay.fr le 17 octobre 2006 un sac 'Hermès Birkin’ en crocodile noir pour le prix de 2.130 euros. La vente n’a pas abouti et M^me A a vendu le sac sur le site ebay.fr le 21 novembre 2006 pour le prix de 2.700 dollars US.

Lors des opérations de saisie, il a également été constaté que M^me A avait notamment vendu sur le site ebay.fr un sac 'Hermès Birkin’ blue jean le 22 mai 2006 pour le prix de 1.500 euros et acheté un sac 'Hermès Birkin’ en cuir gold le 22 novembre 2006 pour la somme de 1.375 euros.

C’est dans ces conditions que la SCA Hermès International a fait assigner les 14 décembre 2006, 1^er et 8 février 2007 M^me A, la société eBay International AG et la S.A. eBay France devant le Tribunal de grande instance de Troyes afin notamment de voir juger que M^me A s’était rendue coupable d’actes de contrefaçon des marques sus-mentionnées et que les sociétés eBay International AG et eBay France avaient concouru à ces actes. La SCA Hermès International entendait voir ordonner aux défenderesses de cesser tout commerce d’articles contrefaisant les marques Hermès sous astreinte et voir ordonner aux sociétés eBay International AG et eBay France de lui fournir tout document relatif au fonctionnement des comptes ouverts par M^me A. La SCA Hermès International sollicitait la condamnation in solidum des défenderesses à lui payer la somme de 30.000 euros à titre de dommages-intérêts, la publication de la décision et une indemnité de procédure.

M^me A a reconnu que le sac 'Hermès Birkin 30 couleur miel ', vendu le 22 juillet 2006, était une contrefaçon.

Les sociétés eBay International AG et eBay France ont soulevé l’irrecevabilité des demandes formées contre la S.A. eBay France au motif que c’est la première et non la seconde qui exploite le site ebay.fr et ont fait valoir que la qualité d’hébergeur d’eBay lui permettait de bénéficier du régime de responsabilité encadrée prévue par la directive n° 2000/31/CE du Parlement et du Conseil du 8 juin 2000 (dite directive e-commerce) et de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

Par jugement prononcé le 4 juin 2008, le Tribunal de grande instance de Troyes a :

— débouté la S.A. eBay France et la société eBay International AG de leur demande reconventionnelle tendant à voir constater le défaut de qualité à agir en défense de la S.A. eBay France ;

— débouté la S.A. eBay France et la société eBay International AG de leur demande reconventionnelle tendant à voir écarter des débats, pour absence de valeur probante, le procès-verbal de constat d’huissier du 17 octobre 2006 ;

— dit qu’en offrant à la vente des sacs et des accessoires de marques Hermès sur le site www.ebay.fr et en ne veillant pas, dans la mesure de leurs moyens, à l’absence d’utilisation répréhensible dudit site, M^me A, la S.A. eBay France et la société eBay International AG ont commis des actes de contrefaçon, par reproductions et imitations, des marques françaises n° 1 558 350, 1 548 553, 1 377 454, 9 663 5171 et 9 663 7210 au préjudice de la SCA Hermès International qui en est propriétaire ;

— ordonné à M^me A de cesser tout achat et toute vente d’articles de contrefaçon de marques Hermès International, et ce, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée à compter du présent jugement ;

— ordonné à la S.A. eBay France et à la société eBay International AG de communiquer à la SCA Hermès International des données à caractère personnel qu’elle détient sur M^me A ainsi que celles qu’elle détient sur les acheteurs (objets n° 9322332619, n° 190007996502 et n° 190040023728) et sur les vendeurs des sacs objets du litige (objets n° 190054149133 et n° 150064503408) ;

— condamné in solidum M^me A, la S.A. eBay France et la société eBay International AG à payer à la SCA Hermès International la somme de 20.000 euros à titre de dommages-intérêts ;

— autorisé la SCA Hermès International à procéder à la publication de tout ou partie du jugement sur les sites internet des sociétés du groupe Hermès, ainsi que sur ses propres supports pendant une durée de trois mois à compter de la signification du jugement ;

— autorisé la SCA Hermès International à procéder, aux frais de la S.A. eBay France et de la société eBay International AG, à la publication du dispositif du jugement dans quatre revues ou magazines de son choix dans la limite de 15.000 euros hors taxes par publication ;

— ordonné la publication, aux frais de la S.A. eBay France et de la société eBay International AG, du dispositif du jugement sur la page d’accueil du site Internet www.ebay.fr pendant une durée de trois mois, et ce, dans un délai de huit jours à compter de la signification du jugement, sous astreinte de 1.500 euros par jour de retard, et ce, pendant six mois ;

— dit que ces publications devront s’afficher de façon visible en lettres de taille suffisante, en dehors de tout encart publicitaire et sans mention ajoutée, dans un encadré de 468 x 120 pixels, le texte devant être précédé du titre Avertissement Judiciaire en lettres capitales et gros caractères ;

— condamné in solidum M^me A, la S.A. eBay France et la société eBay International AG à payer à la SCA Hermès International la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rejeté les demandes plus amples ou contraires ;

— ordonné l’exécution provisoire du jugement ;

— condamné in solidum M^me A, la S.A. eBay France et la société eBay International AG aux dépens comprenant les frais afférents aux opérations de saisie-contrefaçon du 1^er décembre 2006.

La S.A. eBay France et la société eBay International AG ont relevé appel de ce jugement le 13 juin 2008.

Par ordonnance du 25 juin 2008, le Premier Président de la Cour d’appel de Reims a arrêté l’exécution provisoire des dispositions du jugement ordonnant les mesures de publication.

Par arrêt prononcé le 1^er mars 2010, la chambre civile – 1^re section de la Cour d’appel de Reims a :

— déclaré irrecevables les demandes formées par la SCA Hermès International visant à voir :

'dire et juger que les sociétés eBay France et eBay International AG ont commis des actes qui ont porté atteinte aux droits de Hermès sur sa dénomination sociale, son nom commercial, son enseigne, ses enregistrements de marques cités ci-dessus en application de l’article 8 de la Convention d’Union de Paris, de l’article 1382 du code civil, des articles L. 121-1 et suivants, L. 217-1 et suivants, L. 217-6 et suivants du code de la consommation, ainsi qu’en application des articles L. 713-1, 713-2, 713-3 et 716-1 et suivants, 716-5 et suivants du code de la propriété intellectuelle,

en conséquence,

interdire à eBay et à Madame A tout usage sans le consentement préalable d’Hermès du nom, signe et marque Hermès, l’attelage et son cocher/valet de pied, de son H, seuls ou en combinaison avec d’autres signes tels que façon, genre, imitation ou style, et ce notamment à titre de marque, nom commercial, enseigne… et ce sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée et/ou de 100.000 euros par jour de retard, lesdites astreintes devant être liquidées par la Cour de céans,

condamner les sociétés eBay International AG et eBay France à payer à Hermès une indemnité à fixer à dire d’expert au titre des préjudices financiers et moraux et par provision la somme de 50.000.000 euros’ ;

— rejeté les prétentions de M^me A tendant à voir déclarer irrecevables les demandes formées par la SCA Hermès International tendant à la voir condamner à payer à cette dernière une indemnité à fixer à dire d’expert au titre des préjudices financiers et moraux et par provision la somme de 10.000 euros, ainsi qu’à la voir condamner conjointement, solidairement et in solidum avec les sociétés eBay International AG et eBay France, pour les faits qui leur sont communs, à payer à la SCA Hermès International une indemnité à fixer à dire d’expert et par provision la somme de 15.000 euros ;

— ordonné la réouverture des débats et invité les parties à conclure au fond sur les prétentions dont la Cour reste saisie selon un calendrier de procédure ;

— réservé le surplus des demandes et les dépens.

Par dernières conclusions notifiées le 14 mai 2010, les sociétés eBay International AG et eBay France demandent à la Cour de :

— réformer le jugement du Tribunal de grande instance de Troyes du 4 juin 2008 dans toutes ses dispositions défavorables aux sociétés eBay International AG et eBay France ;

— déclarer irrecevables les demandes de la SCA Hermès International à l’encontre de la S.A. eBay France pour défaut de qualité à agir en défense ;

— débouter la SCA Hermès International de l’ensemble de ses prétentions à l’encontre des sociétés eBay International AG et eBay France ;

— à titre subsidiaire, surseoir à statuer et saisir la Cour de justice de l’Union européenne des questions préjudicielles en application de l’article 234 du Traité instituant la Communauté européenne portant sur :

° la conformité au droit communautaire d’une interprétation du droit national ayant pour effet de refuser au prestataire qui fournirait des services complémentaires au stockage d’informations le statut d’hébergeur tel que défini par l’article 14 de la directive 2000/31/CE relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance qui pourrait être libellée comme suit :

'La directive 2000/31/CE relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance ('directive sur le commerce électronique') doit-elle être interprétée en ce sens que la mise à disposition, par le prestataire fournissant un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par des destinataires du service, d’outils techniques destinés à mettre en relation de façon automatisée lesdits prestataires cherchant à vendre ou acheter des biens :

a) emporte, par elle-même, l’exclusion de ce prestataire du bénéfice du régime de responsabilité défini à l’article 14.1 de la directive sur le commerce électronique,

b) ou, nonobstant la réunion des conditions fixées aux a) et b) de l’article 14.1 de la directive sur le commerce électronique, conduit à réputer les destinataires du service comme agissant sous l’autorité ou le contrôle du prestataire au sens de l’article 14.2 de la directive sur le commerce électronique,

c) ou, nonobstant la réunion des conditions fixées aux a) et b) de l’article 14.1 de la directive sur le commerce électronique, conduit à considérer que ce prestataire a joué un rôle actif de nature à lui conférer une connaissance ou un contrôle des données stockées '' ;

° la conformité au droit communautaire d’une interprétation du droit national ayant pour effet d’imposer aux hébergeurs une obligation générale de surveillance des informations stockées ou de recherche active des faits et circonstances révélant des activités illicites, qui pourrait être libellée comme suit :

'1. L’interdiction posée par l’article 15.1 de la directive 2000/31/CE relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance ('directive sur le commerce électronique') d’imposer aux prestataires fournissant les services visés aux articles 12 à 14 de la directive sur le commerce électronique une obligation générale de surveillance des informations qu’ils transmettent ou stockent ou de recherche active des faits ou circonstances révélant des activités illicites doit-elle être interprétée en ce sens que les juridictions nationales ne peuvent pas mettre à la charge desdits prestataires une obligation de s’assurer que leur activité ne génère pas d’actes illicites et, à ce titre, ne peuvent pas leur imposer de

s’assurer, de manière générale, que les informations stockées et l’utilisation de leurs services de stockage par leurs destinataires ne sont pas illicites '

2. Une juridiction nationale, statuant en matière civile et commerciale, peut-elle, en application de l’article 15.1 de la directive sur le commerce électronique, imposer aux prestataires fournissant des services décrits à l’article 14 de la directive sur le commerce électronique des obligations complémentaires (comme le fait de solliciter des utilisateurs d’une plate-forme de commerce électronique le dépôt d’un moyen d’identification des produits mis en vente sur ladite plate-forme ou l’obligation de vérifier sur les destinataires du site réalisant de nombreuses transactions sur la plate-forme de commerce électronique remplissent les obligations légales et réglementaires nationales afférentes à une telle activité menée à titre habituel) et, si oui, dans quelles circonstances ces obligations complémentaires pourraient-elles être édictées '' ;

— en toute hypothèse, condamner la SCA Hermès International aux dépens de première instance et d’appel et au paiement à chacune d’elles de la somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions notifiées le 25 mai 2010, la SCA Hermès International poursuit l’irrecevabilité et le mal fondé de l’appel interjeté par les sociétés eBay International AG et eBay France, le rejet de leurs prétentions et de celles de M^me A et demande à la Cour de :

— dire que les sociétés eBay International AG et eBay France et M^me A se sont rendues coupables d’actes de contrefaçon des marques lui appartenant ci-après :

° marque dénominative française Hermès déposée le 8 décembre 1936, enregistrée sous le numéro 1.558.350, renouvelée pour la dernière fois le 6 avril 2009, pour désigner les produits et services des classes 1 à 42 et notamment cuir, imitation du cuir, articles en ces matières, peaux, malles et valises, sacs, articles textiles ;

° marque figurative française dite 'attelage', déposée le 7 février 1989, enregistrée sous le numéro 1.548.553, renouvelée pour la dernière fois le 7 février 2009, pour désigner les produits et services des classes 1 à 42 et notamment papier, carton, articles en papier ou en carton, imprimés, papeterie ;

° marque semi-figurative française dite 'Hermès avec attelage', déposée le 11 avril 1957, enregistrée sous le numéro 1.377.454, renouvelée pour la dernière fois le 31 octobre 2006, pour désigner les produits et services des classes 1 à 42 et notamment papier, carton, et produits en ces matières, produits de l’imprimerie, papeterie, conditionnement de produits ;

° marque semi-figurative française dite 'H cerclé avec attelage’ sur fond blanc, déposée le 19 juillet 1996, enregistrée sous le numéro 9 663 5171, renouvelée le 19 juillet 2006, pour désigner les produits et services des classes 3, 8, 9, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 28, 34, 35, 37, 38, 39, 41 et 42 et notamment des papiers, cartons et articles en papier et en carton destinés à l’édition et à l’emballage, imprimés, papeterie, tissus à usage textile ;

° marque semi-figurative française dite 'H cerclé avec attelage’ sur fond orangé avec des dessins de couleur marron foncé représentant un attelage et un personnage et la lettre H dans un cercle, l’ensemble des dessins étant eux aussi dans un cercle de couleur marron, déposée le 2 août 1996, enregistrée sous le numéro 9 663 7210, renouvelée le 24 juillet 2006, pour désigner les produits et services des classes 3, 8, 9, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 28, 34, 35, 37, 38, 39, 41 et 42 et notamment des papiers, cartons et articles en papier et en carton destinés à l’édition et à l’emballage, imprimés, papeterie, tissus à usage textile ;

— confirmer dans son principe le jugement prononcé le 4 juin 2008 par le Tribunal de grande instance de Troyes et le réformant :

— dire que M^me A et les sociétés eBay France et eBay International AG ont commis des actes qui ont porté atteinte à ses droits sur sa dénomination sociale, son nom commercial, son enseigne, ses enregistrements de marques cités ci-dessus en application de l’article 8 de la Convention d’Union de Paris, de l’article 1382 du code civil, des articles L. 121-1, 217-1 et suivants, 217-6 et suivants du code de la consommation, ainsi qu’en application des articles L. 713-1, 713-2, 713-3 et 716-1 et suivants et 716-5 et suivants du code de la propriété intellectuelle ;

— en conséquence, ordonner à M^me A et aux sociétés eBay France et eBay International AG de cesser tout achat et toute vente d’articles de contrefaçon marqués Hermès sous astreinte de 1.500 euros par infraction constatée, lesdites astreintes devant être liquidées par la Cour de céans ;

— interdire aux sociétés eBay France et eBay International AG et à M^me A tout usage sans le consentement préalable d’Hermès du nom, du signe ou de la marque Hermès, l’attelage et son cocher/valet de pied, de son H, seuls ou en combinaison avec d’autres signes et à quelque titre et sous quelque forme que ce soit, notamment à titre de marque, de nom commercial ou d’enseigne, et ce, sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée et/ou de 100.000 euros par jour de retard, lesdites astreintes devant être liquidées par la Cour de céans ;

— condamner in solidum M^me A et les sociétés eBay International AG et eBay France à lui payer la somme de 50.000 euros à titre de dommages-intérêts, sauf à parfaire ;

— ordonner la publication permanente de l’intégralité de la décision à intervenir sur la page d’accueil de tous les sites Internet des sociétés eBay France et eBay International AG, notamment sur le site internet 'www.ebay.fr’ et la page d’accueil de la rubrique 'femmes : sacs à main’ pendant six mois, et ce, dans un délai de huit jours à compter de la signification de la décision à intervenir sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard ;

— dire que ces publications devront s’afficher de manière visible en lettres de taille suffisante, aux frais des sociétés eBay International AG et eBay France, en dehors de tout encart publicitaire et sans mention ajoutée, dans un encadré de 468x120 pixels, le texte devant être précédé du titre 'Avertissement judiciaire’ en lettres capitales et gros caractères ;

— l’autoriser à procéder à la publication de tout ou partie de la décision à intervenir sur les sites internet des sociétés du groupe Hermès ainsi que sur ses propres supports ;

— l’autoriser à procéder à la publication de tout ou partie de la décision à intervenir dans dix revues ou magazines de son choix, aux frais des sociétés eBay International AG et eBay France et de M^me A, dans la limite de 15.000 euros hors taxes par publication, somme qui devra être consignée entre les mains du Bâtonnier de l’ordre des avocats de Paris dans les huit jours suivant la signification de la décision à intervenir ;

— en toute hypothèse, constater l’inexécution de l’ordonnance du 5 mai 2009 et liquider l’astreinte prononcée à cette occasion ;

— condamner in solidum les sociétés eBay International AG et eBay France et M^me A à lui payer la somme de 1.780.000 euros ;

— condamner in solidum les sociétés eBay International AG et eBay France et M^me A à lui payer la somme de 100.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dire que les sanctions et condamnations porteront sur tous les faits illicites commis jusqu’au jour du prononcé de l’arrêt à intervenir ;

— dire que l’arrêt à intervenir sera déclaré commun et opposable à la société eBay France ;

— condamner in solidum les sociétés eBay International AG et eBay France et M^me A aux entiers dépens, tant ceux de première instance en ce compris les frais relatifs à l’établissement du constat d’huissier du 17 octobre 2006, soit 2.161,25 euros, et les frais afférents aux opérations de saisie contrefaçon (2.185,14 euros pour l’huissier et 9.568 euros pour l’expert), que ceux d’appel.

Par dernières conclusions notifiées le 25 mai 2010, M^me A demande à la Cour de :

— lui donner acte de ce qu’elle s’en rapporte à prudence de justice sur le mérite de l’appel des sociétés eBay International AG et eBay France ;

— faire droit à son appel incident et infirmer en ses dispositions la concernant le jugement déféré ;

— lui donner acte de ce qu’elle ne détient plus aucun objet contrefait et de ce qu’elle s’interdit d’acheter ou de vendre tout article contrefait de la marque Hermès ;

— débouter la SCA Hermès International de ses demandes de dommages-intérêts et d’article 700 du code de procédure civile dirigées à son encontre ;

— statuer ce que de droit quant aux dépens et condamner tout succombant, autre qu’elle, aux entiers dépens.

SUR CE, LA COUR,

Attendu que c’est en vain que les appelantes et M^me A demandent à la Cour, au visa des articles 15 et 16 du code de procédure civile, d’écarter des débats les conclusions notifiées le 25 mai 2010 par la SCA Hermès International et les trois pièces communiquées le même jour ; qu’en effet, ces conclusions, qui ne contiennent aucune demande nouvelle ni aucun moyen nouveau par rapport à celles notifiées le 3 mai 2010 par la société intimée, ont été prises en réponse à celles notifiées le 14 mai 2010 par les sociétés appelantes ; qu’il convient, par ailleurs, de relever que M^me A a également conclu le 25 mai 2010, ce qui la rend mal fondée à se prévaloir d’une réponse tardive de la SCA Hermès International ;

Que, par ailleurs, les pièces communiquées le 25 mai 2010 sous les numéros 422 à 424 sont sans intérêt quant à la solution du litige ;

Que les demandes tendant à voir écarter lesdites pièces et conclusions seront rejetées ;

Sur les actes de contrefaçon commis par M^me A

Attendu que le procès-verbal de constat établi le 17 octobre 2006 par la SCP Puaux Bénichou Legrain, huissiers de justice, et le procès-verbal de saisie contrefaçon dressé le 1^er décembre 2006 par M^e Didier Pernet, huissier de justice associé, – en exécution d’une ordonnance sur requête rendue le 7 novembre 2006 par le président du Tribunal de grande instance de Troyes – établissent la matérialité des actes de contrefaçon imputés à M^me A et portant, d’une part, sur un sac Birkin couleur miel et ses différents accessoires vendus par le biais d’internet à M^me F au prix de 1.730 euros et confiés par cette dernière à la SCA Hermès International aux fins d’expertise et, d’autre part, sur un sac Birkin en cuir togo noir saisi au domicile de M^me A le 1^er décembre 2006 et acquis par cette dernière pour la somme de 300 dollars US sur le site www.ioffer.com ;

Attendu qu’en ce qui concerne le sac Birkin couleur miel, M^me B Z, juriste au sein du département propriété intellectuelle de la SCA Hermès International, a attesté le 22 septembre 2006 que le cuir utilisé pour la fabrication du sac litigieux n’est pas une vraie peau de crocodile, mais une croûte de cuir de mauvaise qualité imprimée façon 'croco', que la frappe 'Hermès Paris – Made in France’ ne correspond pas à la marque d’un authentique sac Hermès et que le sac est entièrement fait à la machine alors que les authentiques sacs Hermès sont en grande partie faits à la main ; que M^me Z a également indiqué que les différents accessoires accompagnant le sac et reproduisant les marques protégées mentionnées ci-dessus (bolduc, pochons de couleur orange, boîte orange, petit sac en papier orange, facture, carte d’authentification…) étaient des faux ;

Qu’il ressort du procès-verbal de constat dressé le 17 octobre 2006 que le sac et ses accessoires reproduisent à plusieurs reprises le nom et les marques dont la SCA Hermès International est titulaire ; que la marque semi-figurative Hermès avec attelage est notamment reproduite sur la boîte d’emballage, sur la facture, sur le feuillet accompagnant le protège-pluie, sur l’enveloppe, sur le grand pochon en tissu orange destiné à protéger le sac et sur la carte d’authentification ; que la marque semi-figurative H cerclé avec attelage est reproduite sur un petit sac en papier, sur le carton plan plié en deux et contenant la facture et sur un petit pochon en tissu de couleur orange ; que la marque semi-figurative attelage simple est reproduite sur le bolduc ; que la marque dénominative Hermès est reproduite sur le sac contrefaisant ;

Attendu qu’en ce qui concerne le sac Birkin en cuir togo de couleur noire et ses accessoires (pochons de couleur orange, certificat d’authentification), leur caractère contrefaisant n’est pas davantage contesté par M^me A qui a reconnu les avoir achetés le 10 novembre 2006 pour la somme de 300 dollars US à un résident de Hong Kong par le biais du site www.ioffer.com ; que, dans le procès-verbal de saisie contrefaçon qu’il a dressé le 1^er décembre 2006, M^e Pernet a relevé que le sac présentait des surpiqûres manifestement réalisées à la machine et que l’intérieur était garni d’une 'vilaine feutrine noire’ ;

Que la marque dénominative Hermès est reproduite sur le sac contrefaisant, ainsi que sur un des deux fermoirs latéraux et sur un petit cadenas ; que la marque semi-figurative H cerclé avec attelage est reproduite sur un grand sac anti-poussière de couleur orange et un petit pochon de même couleur ; que la marque semi-figurative Hermès avec attelage est reproduite sur le certificat d’authentification ;

Attendu que la société intimée rappelle opportunément que l’activité de M^me A ne s’est pas limitée aux deux seuls sacs rappelés ci-dessus mais que les investigations effectuées par les huissiers de justice et l’expert en informatique qu’elle avait mandatés ont permis d’établir que M^me A avait acheté le 22 novembre 2006 sur le site ebay.fr un sac Birkin marqué Hermès en cuir 'togo gold’ pour la somme de 1.375 euros lequel n’avait pas été livré le 1^er décembre 2006, jour des opérations de saisie contrefaçon ; que le 21 novembre 2006, elle avait vendu que le site ebay.com un sac Birkin marqué Hermès 'crocodile mat’ pour le prix de 2.700 dollars US ; qu’elle avait acheté ce sac le 2 octobre 2006 pour la somme de 300 dollars US ; que ce sac avait fait l’objet d’une première vente qui n’avait pas abouti ; que le 10 novembre 2006, M^me A avait acquis un sac marqué Hermès 'real togo ostrich leather’ sur le site ioffer.com pour le prix de 265 dollars US ; qu’elle a acheté le 2 octobre 2006 une contrefaçon de sac Birkin marqué Hermès 'cuir togo’ sur le site ioffer.com au prix de 300 dollars US (sac saisi le 1^er décembre 2006) ; qu’elle a acheté le 3 septembre 2006 un sac marqué Hermès 'blue ostrich’ sur le site ioffer.com pour la somme de 270 dollars US ; qu’elle a acheté un sac Birkin marqué Hermès sur le site ioffer.com le 12 juin 2006 au prix de 350 dollars US qu’elle a revendu avec ses accessoires sur le site ebay.fr en juillet 2006 au prix de 1.730 euros à M^me F (sac à l’origine de la présente affaire) ; qu’elle a vendu en mai 2006 sur le site ebay.fr au prix de 1.500 euros un sac Birkin marqué Hermès 'blue jean’ qu’elle avait acquis deux mois plus tôt au prix de 250 dollars US ; qu’elle a également acheté le 9 mars 2006 un sac Birkin marqué Hermès 'blue ostrich leather bag’ au prix de 270 dollars US ; qu’elle a également acquis le 5 juin 2006 sur le site ioffer.com deux faux reçus correspondant à l’achat d’un sac Hermès auprès d’un vendeur situé à Singapour ; qu’au jour de la saisie contrefaçon, M^me A était en négociation sur le site ebay.fr avec un vendeur pour l’achat d’un sac marqué Hermès 'modèle JPG Chocolat’ à qui elle demandait dans quelle boutique il avait effectué cet achat et quels étaient le numéro de série gravé au dos de la languette et celui du cadenas ; qu’il lui fallait ces renseignements afin de vérifier auprès d’Hermès s’il s’agissait d’une contrefaçon ou non dans la mesure où elle se méfiait car il y avait 'tellement d’escrocs sur ebay’ ;

Que le tribunal a justement conclu que M^me A, qui n’a eu de cesse de minimiser sa participation à l’achat et la vente d’objets contrefaisant les nom et marques déposés par la SCA Hermès International, se livrait régulièrement à la vente de sacs à main de luxe sur le site ebay.fr et qu’elle avait notamment commis des actes de contrefaçon pour quatre sacs à main marqués Hermès et leurs accessoires ; qu’outre les deux sacs saisis dans le cadre de cette affaire (sac 'Hermès Birkin 30 couleur miel’ remis par M^me F et sac 'Hermès Birkin’ en cuir togo noir saisi à son domicile), le tribunal a justement retenu à l’encontre de M^me A les sacs 'togo gold’ et 'blue jean’ dans la mesure où elle avait reconnu qu’il s’agissait de sacs à main contrefaisant le nom et les marques Hermès dans ses conclusions ;

Attendu qu’en achetant, vendant et offrant à la vente des sacs et leurs accessoires reproduisant à l’identique et imitant le nom Hermès et les marques protégées mentionnées ci-dessus, M^me A a contrevenu aux dispositions de l’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle ;

Que le jugement déféré sera par conséquent confirmé en ce qu’il a dit que M^me A avait commis des actes de contrefaçon, par reproductions et imitations, des marques françaises n° 1 558 350, 1 548 553, 1 377 454, 9 663 5171 et 9 663 7210 au préjudice de la SCA Hermès International qui en est propriétaire et lui a ordonné sous astreinte de cesser tout achat et toute vente d’articles de contrefaçon de marques Hermès International ;

Attendu qu’il n’y a pas lieu de donner à M^me A l’acte par elle requis dès lors qu’une telle disposition est dépourvue de toute portée juridique ;

Sur la recevabilité des demandes formées contre la S.A. eBay France

Attendu que les sociétés eBay International AG et eBay France soulèvent, au visa de l’article 32 du code de procédure civile, l’irrecevabilité des demandes formées à l’encontre de la seconde au motif qu’elle n’aurait pas la qualité à agir en défense ; qu’elles font valoir à cette fin qu’en vertu des articles 14 et 15 de la directive n° 2000/31/CE du Parlement et du Conseil du 8 juin 2000 et de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, que la responsabilité pèse en premier lieu sur l’éditeur du contenu, puis, sous certaine condition, sur l’hébergeur ou l’exploitant ; qu’elles rappellent, d’une part, que la S.A. eBay France n’est ni l’hébergeur, ni l’exploitant du site ebay.fr et qu’elle a pour seule activité le développement et la promotion de la marque 'ebay’ auprès du public français et, d’autre part, que, dans les conditions d’utilisation et les règlements du site ebay.fr, la société eBay International AG est clairement identifiée comme étant l’hébergeur dudit site ; qu’elles font grief au tribunal d’avoir rejeté la fin de non-recevoir au motif que sa responsabilité pouvait être recherchée sur le fondement délictuel dans la mesure où elle était titulaire du nom de domaine ; que les appelantes font observer que le titulaire du nom de domaine ne peut être recherché que par défaut en l’absence d’identification de l’exploitant, de l’hébergeur et/ou de l’éditeur ; qu’elles indiquent, à cet égard, que, depuis le 6 mai 2008, la société eBay International AG est devenue titulaire du nom de domaine eBay.fr en remplacement de la S.A. eBay France ; que les appelantes font enfin observer que la S.A. eBay France a procédé à quatre déclarations de traitements de données à caractère personnel auprès de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (la Cnil), à savoir deux relatives à la suppression les 8 avril et 24 juin 2002 de traitements de données à caractère personnel collectées sur le site ibazar.fr, une relative à la gestion d’employés, de paye, d’avantages et du dossier personnel et une relative à un fichier de gestion de clientèle classique dont les données ne sont pas collectées à partir d’un site internet (application de la norme simplifiée n° 11 édictée par la Cnil dans sa délibération n° 80-21 du 24 juin 1980) ;

Mais attendu que le tribunal a justement rappelé que, si toute action en responsabilité contractuelle contre la S.A. eBay France serait irrecevable comme étant dirigée contre une personne morale non désignée dans les conditions générales d’utilisation du site litigieux et qui n’est pas le contractant des utilisateurs du site, il en allait différemment d’une action fondée sur les dispositions de l’article 1382 du code civil ; que la SCA Hermès International est en effet recevable à rechercher la responsabilité délictuelle de la société qui était alors le titulaire du nom de domaine en cause, à charge pour elle de rapporter la preuve de la faute qu’elle aurait commise et qui serait à l’origine du préjudice qu’elle allègue ;

Attendu que le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par les appelantes ;

Sur les demandes formées contre les sociétés eBay International AG et eBay France

Attendu que, dans le cadre de la présente instance, la SCA Hermès International poursuit la condamnation des sociétés eBay International AG et eBay France pour avoir rendu possible la vente des sacs contrefaits par M^me A au motif que leur participation a été déterminante dans la réalisation des faits litigieux en fournissant les outils nécessaires à la mise en vente des contrefaçons, en incitant aux ventes et en s’attribuant une commission sur celles-ci (offres d’outils marketing, promotions croisées, présentation des annonces) ; qu’il s’ensuit que les développements de la société intimée sur les actes de contrefaçon des marques dont elle est titulaire indépendamment des agissements de M^me A et sur ceux que les sociétés appelantes poursuivraient depuis le jugement de première instance sont inopérants dès lors qu’ils constituent le soutien de demandes qui ont été jugées irrecevables comme nouvelles en cause d’appel par l’arrêt prononcé le 1^er mars 2010 ;

Que la seule question qui se pose est celle de savoir si les appelantes, et plus particulièrement, la société eBay International AG, peuvent se prévaloir utilement du régime de responsabilité encadrée des hébergeurs tel qu’il est organisé par la directive n° 2000/31/CE du Parlement et du Conseil du 8 juin 2000 et la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique ou si, comme l’a retenu le tribunal et le soutient la société intimée, les sociétés appelantes, notamment la société eBay International AG, ont cumulé les qualités d’hébergeurs et d’éditeurs du site 'ebay.fr’ en proposant des services excédant les simples fonctions de stockage ;

Attendu que l’article 14 de la directive n° 2000/31/CE du Parlement et du Conseil du 8 juin 2000 dispose, dans son premier paragraphe, que les Etats membres de l’Union européenne veillent à ce que, en cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d’un destinataire du service, à condition que le prestataire n’ait pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages-intérêts, n’ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l’activité ou l’information illicite est apparente ou le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l’accès à celles-ci impossible ;

Que le deuxième paragraphe de l’article 14 prévoit que le paragraphe précédent ne s’applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle du prestataire ;

Attendu que ces dispositions sont reprises par l’article 6-I-2 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique aux termes duquel les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services si elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ;

Que ces dispositions ne s’appliquent pas lorsque le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle du prestataire ;

Attendu que les sociétés appelantes revendiquent, pour eBay, le statut d’hébergeur au sens de ces dispositions en rappelant que les informations stockées proviennent de tiers utilisant les services de l’hébergeur, que le caractère onéreux du service est indifférent et que seul l’exercice d’un contrôle peut faire perdre le bénéfice de ce statut ;

Qu’elles soutiennent qu’eBay a pour seule activité le stockage d’informations fournies par des tiers, ce qui constitue, dans la définition qu’en a donnée la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt du 23 mars 2010 le fait de mettre en mémoire sur son serveur certaines données ; que les appelantes font valoir qu’eBay héberge sur ses serveurs les annonces des vendeurs et les offres ou les enchères faites par les acheteurs sans aucune intervention sur leur contenu ni aucun contrôle éditorial avant leur mise en ligne ;

Que les appelantes soulignent, par ailleurs, l’absence d’incidence du caractère onéreux du service d’hébergement dès lors que le critère de l’exploitation commerciale n’est pas un cas d’exclusion du bénéfice de l’exonération de responsabilité prévue par les dispositions sus-mentionnées ;

Qu’en ce qui concerne l’exercice d’un contrôle – lequel fait échapper l’hébergeur au régime d’exonération de sa responsabilité -, les sociétés eBay International AG et eBay France se prévalent de l’interprétation donnée de l’article 14 § 2 de la directive e-commerce par la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt du 23 mars 2010, à savoir qu’il convient d’examiner si le rôle exercé par le prestataire est neutre en ce sens que son comportement doit être purement technique, automatique et passif, ce qui implique l’absence de connaissance ou de contrôle des données qu’il stocke ; qu’elles rappellent à cette fin que, selon la cour de justice, sont indifférents le caractère payant et la fixation des modalités de rémunération du service de référencement, la fourniture de renseignements d’ordre général aux clients et la concordance entre le mot clé sélectionné et le terme de recherche introduit par un internaute ; que les appelantes rappellent que les utilisateurs, d’une part, n’agissent pas sous le contrôle d’eBay qui n’a pas de rôle actif dans l’affichage des annonces – lequel est fonction des options retenues par le vendeur – ou dans la rédaction des annonces laissée à l’initiative des vendeurs et, d’autre part, décident seuls des objets proposés à la vente en ligne ;

Qu’après avoir rappelé que l’activité de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique est définie depuis la loi n° 2000-642 du 10 juillet 2000 par l’article L. 321-3, alinéa 2, du code de commerce – aux termes duquel les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique, se caractérisant par l’absence d’adjudication et d’intervention d’un tiers dans la conclusion de la vente d’un bien entre les parties, ne constituent pas une vente aux enchères publiques – les sociétés appelantes font observer qu’eBay n’intervient pas directement dans la conclusion de la vente du bien visé dans l’annonce et qu’elle n’est pas mandataire de l’une ou de l’autre des parties, qu’elle ne vend ni n’achète aucun objet, qu’elle n’est pas dépositaire des objets vendus, qu’elle ne reçoit pas le paiement et qu’elle n’intervient pas dans la livraison ; qu’en outre, en l’absence d’adjudication, eBay ne joue aucun rôle dans l’attribution de propriété du bien ; que les appelantes en conclut qu’eBay n’offre qu’une prestation d’hébergement de contenus relevant du régime dérogatoire de responsabilité mis en 'uvre tant par la directive e-commerce et que par la loi pour la confiance dans l’économie numérique ;

Que les appelantes se prévalent, par ailleurs, de la reconnaissance par les institutions et la jurisprudence du statut d’hébergeur d’eBay et excipent, à cette fin, de la position de la Commission européenne, des travaux préparatoires de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, du rapport d’évaluation sur cette loi fait en 2008 et de plusieurs décisions rendues par différentes juridictions ;

Que les sociétés eBay International AG et eBay France soutiennent également que la fourniture par eBay de services complémentaires n’a aucune incidence sur son statut d’hébergeur ; qu’elle fait grief au tribunal d’avoir considéré qu’eBay était un éditeur de services de communication en ligne à objet de courtage au motif qu’elle mettait à la disposition des vendeurs des outils de mise en valeur du bien, qu’elle organisait des cadres de présentation des objets en contrepartie d’une rémunération et créait des règles de fonctionnement et l’architecture de leur service d’enchères ; qu’elles font valoir que ni la directive e-commerce ni la loi pour la confiance dans l’économie numérique ne se réfère à ce concept et que le caractère illicite de l’annonce est lié à son contenu et non à la fourniture d’un service par le site d’hébergement ; qu’elles font observer que le grief concerne le contenu des annonces et ne présente aucun lien avec les deux critères invoqués par le tribunal ; qu’elles estiment que le fait de doter un site d’une certaine architecture et de catégories de classement des annonces ne peut conduire à une remise en cause du statut d’hébergeur alors que la structure donnée au service d’hébergement participe de l’essence même du service et que la conception de l’architecture d’un site ne constitue pas un acte d’édition dès lors qu’il ne porte pas sur le contenu des fichiers mis en ligne ; qu’une telle architecture est seulement destinée à assurer la visibilité et l’accessibilité des annonces compte tenu de leur grand nombre et à faciliter leur mise en ligne ; que les appelantes font également valoir que la fourniture de services complémentaires (outils permettant de développer les activités des internautes, d’améliorer la performance et la visibilité des annonces et de faciliter la recherche des objets) n’a aucun lien avec les actes de contrefaçon allégués et que cette aide n’emporte pas autorité ou contrôle au sens de l’article 6 de la loi n° 2004- 575 du 21 juin 2004 ;

Attendu que les sociétés appelantes rappellent qu’en application de l’article 15 § 1 de la directive e-commerce, les hébergeurs ne peuvent pas se voir imposer par les Etats membres une obligation générale de surveillance du site ; qu’il ne peut pas leur être demandé 'de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent’ ni 'de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites’ ; que les appelantes indiquent qu’il ne peut pas leur être imparti une obligation renforcée d’information au profit des utilisateurs et des titulaires de droits de propriété intellectuelle ni leur être imposé de visionner tous les contenus mis en ligne afin de vérifier leur statut légal ; qu’elles font grief au tribunal d’avoir mis à la charge d’eBay des obligations renforcées non justifiées ;

Attendu que les sociétés eBay International AG et eBay France rappellent, par ailleurs, que l’article 6-I.5° de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique institue une présomption de connaissance du caractère manifestement illicite des contenus à réception d’une notification remplissant plusieurs conditions cumulatives et que ces dispositions s’appliquent à la contrefaçon ; qu’elles se prévalent du respect par eBay de ses obligations encadrées alors qu’il n’y a pas eu de notification par la SCA Hermès International des annonces qui porteraient atteinte à ses droits, que les annonces litigieuses ne présentaient aucun caractère manifestement illicite, les sacs étant présentés comme authentiques, neufs ou d’occasion, et accompagnés de leurs accessoires et de leurs factures ;

Attendu que les sociétés eBay International AG et eBay France se prévalent de l’absence de responsabilité d’eBay sur le fondement de la responsabilité délictuelle de droit commun et font grief au tribunal d’avoir retenu qu’elles n’avaient pas satisfait pleinement à leur obligation de veiller à l’absence d’utilisation frauduleuse de leur site ; qu’elles rappellent que, pour les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique, le courtier n’est tenu d’aucune obligation spécifique ou générale vis-à-vis des tiers dès lors qu’ils n’interviennent pas dans le choix des biens concernés par la transaction et que son rôle est limité à la fourniture des moyens techniques nécessaires à la mise en ligne des annonces par les utilisateurs, qu’il n’a pas à s’assurer de l’authenticité des biens mis en vente sur son site, mais doit mettre en place un dispositif favorisant la détection et la suppression des contenus illicites ; qu’elles font valoir qu’un lien ('signaler cet objet') permet aux utilisateurs d’attirer l’attention de ses équipes sur un objet précis et que, si le contenu est illicite, l’annonce est retirée, que d’importants moyens techniques et humains sont mis en 'uvre pour réduire les conséquences des contenus illégaux (retrait de plus de 200.000 annonces en 2006, suspension de 4.470 comptes d’utilisateurs, programme à destination des titulaires de droits intellectuels permettant depuis 1998 de signaler en ligne un objet portant atteinte à leurs droits), qu’est conduite une politique active d’information des utilisateurs (conditions d’utilisation très détaillées, pages de messages ou d’avertissements) et que la lutte contre la contrefaçon fait l’objet d’une coopération avec les autorités nationales et internationales ;

Mais attendu que l’hébergeur d’un site internet ayant notamment pour objet la vente aux enchères en ligne ne peut revendiquer le bénéfice du régime dérogatoire de responsabilité, tel qu’il est défini par l’article 14 de la directive n° 2000/31/CE du Parlement et du Conseil du 8 juin 2000 et par l’article 6-I-2 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, que si son rôle se limite à la mise en 'uvre de simples prestations techniques de stockage à la demande des utilisateurs du service ;

Attendu que la SCA Hermès International est bien fondée à faire valoir que la société eBay International AG propose aux vendeurs, en plus des prestations d’hébergement, d’autres services qui excèdent ceux prévus par les dispositions sus-mentionnées et lui confèrent une connaissance et un contrôle des données stockées de sorte qu’elle ne peut pas se prévaloir du régime exonératoire de responsabilité ; que la société intimée soutient pertinemment que, lorsque l’hébergeur crée un service pour tirer profit non du stockage de données, mais de la valeur attractive de celles-ci, il n’est plus neutre par rapport à ces données qu’il exploite et qu’il ne se contente pas d’héberger ; que le régime de responsabilité limitée des hébergeurs est un régime dérogatoire à celui de droit commun et cette exception doit être interprétée de façon restrictive ;

Attendu que le rôle du prestataire doit être apprécié in concreto, ce qui rend inopérants les développements des appelantes sur les avis d’ordre général qu’ont pu donner certaines autorités communautaires ou nationales ;

Attendu qu’en l’espèce la société eBay International AG proposent aux utilisateurs du site www.ebay.fr des services complémentaires qui lui donnent un rôle actif dans l’initiation, les conclusions et le suivi des transactions ;

Que la société eBay International AG propose notamment à ses membres une rubrique intitulée 'suggestion d’achat’ ayant pour objet de les inciter à acheter des produits similaires à ceux achetés précédemment ; qu’elle donne également la possibilité aux vendeurs de mettre en place des promotions croisées ; qu’elle stimule les ventes en mettant à la disposition des vendeurs des outils marketing et de gestion de leurs activités commerciales auxquelles elle participe activement ; que, sous l’intitulé 'outils marketing', la société eBay International AG s’adressait ainsi à M^me A : 'Optimisez votre chiffre d’affaires grâce aux outils marketing eBay. Augmentez vos ventes et attirez davantage d’acheteurs grâce aux outils marketing eBay. Quelques stratégies simples mais efficaces : proposez des réductions sur les frais de livraison, effectuez la promotion d’objets complémentaires aux vôtres, ou affichez votre logo ou un petit message sur les pages du Contact simplifié et dans les e-mails de facturation. Pour bénéficier des autres outils marketing, dont les fonctionnalités de vente incitative, la personnalisation de la mise en page des annonces et les encarts publicitaires, ouvrez une Boutique eBay dès à présent. Pour accéder aux outils marketing, cliquez sur les liens situés dans la barre de navigation latérale gauche de cette page…' (Annexe au procès-verbal de saisie contrefaçon du 1^er décembre 2006) ; que la société eBay International AG met, par ailleurs, au service des utilisateurs du site www.ebay.fr un service de règlement des litiges en cas de défaut de livraison ou de livraison d’un objet non conformé à sa description ou de défaut de paiement par l’acheteur ; que la société eBay International AG garantit, par le biais de la société PayPal Inc., les produits vendus sur le site ; qu’enfin, la société eBay International AG a profité de la vente par M^me A de contrefaçons par la perception de sommes proportionnelles au montant des ventes ;

Attendu que l’activité de la société eBay International AG ne revêtait pas un 'caractère purement technique, automatique et passif’ au sens de la directive e-commerce impliquant que le prestataire n’ait pas la connaissance ni le contrôle des informations transmises ou stockées ;

Qu’en effet, cette société exerce une action déterminante sur le contenu des annonces dès lors qu’elle reprend, de sa seule initiative, des informations pour attirer les acheteurs ;

Que l’examen des pages du site ebay.fr relatives à la vente par M^me A du sac 'Hermès Birkin 30 couleur miel’ permet de constater que la société eBay International AG faisait paraître, de sa propre initiative, sous la rubrique 'objets similaires des autres vendeurs eBay’ les références de quatre autres sacs à main mis en vente sur le site, à savoir un 'sac à main Kelly Hermès noir 35 cm vintage’ au prix de 1.990 euros, un 'sac à main Hermès Birkin 35 cm’ au prix de 1.200 euros, un 'sac à main cuir chamois vintage 80 couleur brun chocolat’ au prix de 19,99 euros et un 'Mac Douglas sac à main choco’ au prix de 91 euros ; que la société eBay International AG utilise donc le nom et la notoriété de la marque Hermès pour attirer les acheteurs vers d’autres propositions de ventes et développer ces dernières et, partant, son propre chiffre d’affaires ;

Que les mêmes observations peuvent être faites à partir des pages du site ebay.fr relatives à la vente par M^me A d’un sac 'Chanel Jumbo’ au prix de 410 euros ; qu’il convient à cet égard de rappeler que le 1^er décembre 2006, M^e Pernet, huissier de justice, a constaté que M^me A était en possession non seulement du sac Birkin en cuir togo noir contrefaisant les marques protégées Hermès – lequel a été saisi comme rappelé ci-dessus -, mais également de quinze autres sacs marqués Burberry, Chloë, Vuitton, Guess, Dior, Lancel, Dolce & Gabana, Lancaster et X ; que, sur les pages d’annonces relatives au sac 'Chanel Jumbo', la société eBay International AG a fait paraître, de sa propre initiative, sous la rubrique 'découvrez les autres objets exceptionnels que propose ce vendeur’ les références du 'sac à main Hermès Birkin 35 cm’ faisant l’objet d’une mise à prix de 1.200 euros (sac contrefaisant saisi au domicile de M^me A le 1^er décembre 2006) et d’un camescope 'Panasonic SDR S 100" mis à prix 720 euros ; que chacune des deux références était accompagnée d’une photographie des objets mis en vente ;

Que la création de ces liens, destinés notamment à la promotion et au développement des ventes, caractérise un comportement actif de la société eBay International AG et l’exercice par celle-ci d’un contrôle sur le contenu des informations transmises ou stockées et excède une simple prestation de stockage de données, ce qui ne lui permet pas de se prévaloir du régime exonératoire de responsabilité instituée au profit du seul hébergeur par la directive e-commerce et la loi pour la confiance dans l’économie numérique ;

Que l’usage, sans l’autorisation de son titulaire, de la marque Hermès pour orienter les acheteurs sur d’autres ventes afin de promouvoir et développer ces dernières, est d’autant plus répréhensible que la société eBay International AG n’ignore pas que les produits vendus sur le site ebay.fr sous cette marque n’ont pas tous été fabriqués par la maison Hermès ; que la saisie du sac Birkin en cuir togo de couleur noire et de ses accessoires au domicile de M^me A le 1^er décembre 2006 – présenté dans un lien par la société eBay International AG comme un des 'autres objets exceptionnels’ vendus par cette dernière – a permis d’établir qu’il s’agissait d’un produit contrefaisant plusieurs des marques déposées par la SCA Hermès International comme rappelé ci-dessus ;

Attendu que les services supplémentaires offerts par la société eBay International AG, qui reprend et transforme les informations pour en faire, sous sa seule responsabilité, des signes attractifs d’acheteurs potentiels, non seulement ne constituent pas un simple service de référencement payant, mais encore ne sont pas nécessaires aux opérations d’un hébergeur et excèdent largement une architecture permettant le classement des produits par catégories, laquelle est inévitable au regard du nombre et de la variété des produits vendus afin de permettre la lisibilité des contenus du site par le public ;

Attendu qu’il résulte des développements qui précèdent que la société eBay International AG a fait usage du nom et des marques déposées par la SCA Hermès International pour permettre à M^me A de mettre en vente dans le commerce des sacs à main contrefaisants ; que cette société est intervenue de manière active dans les annonces et les informations données par M^me A sur les sacs à main qu’elle vendait afin que ceux-ci soient présentés de manière attractive et que les acheteurs potentiels soient orientés vers d’autres offres utilisant également le nom et les marques Hermès ; que le tribunal en a justement conclu que la société eBay International AG assumait non seulement un rôle d’hébergeur, mais également d’éditeur de services ;

Attendu que, n’ayant pas seulement la qualité d’hébergeur, au sens de l’article 6-I-2 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, la société eBay International AG ne peut pas utilement se prévaloir des dispositions de l’article 6-I-5 de la loi qui institue une présomption de connaissance du caractère manifestement illicite des contenus à la seule réception d’une notification remplissant plusieurs conditions cumulatives et, en l’espèce, de l’absence de notification par la SCA Hermès International des annonces portant atteinte à ses droits dès lors que ces dispositions ne s’appliquent qu’à l’égard des personnes visées à l’article 6-I-2, c’est-à-dire exerçant la seule activité d’hébergeur ;

Attendu que le même raisonnement doit être tenu pour l’application de l’article 6-I-7 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 lequel, reprenant les dispositions de l’article 15 de la directive e-commerce, rappelle que les personnes mentionnées aux 1 et 2 de l’article 6-I ne sont pas soumises à une obligation générale de surveillance des informations qu’elles transmettent ou stockent ni à une obligation générale de recherche des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ; qu’en effet, dès lors que la société eBay International AG ne peut pas se prévaloir de la seule qualité d’hébergeur, la responsabilité qu’elle encourt au titre des annonces qui paraissent sur le site ebay.fr est celle de droit commun ;

Attendu que c’est par des motifs pertinents que la Cour adopte que le tribunal, après avoir rappelé les moyens mis en 'uvre par la société eBay International AG pour lutter contre les produits contrefaisants (conditions générales d’utilisation du site ebay.fr appelant l’attention des utilisateurs sur les risques de fraude, existence d’un lien 'signaler cet objet', programme 'VeRO’ ('Verified Right Owners'), foire aux questions, outils de recherche des annonces illicites par le biais de mots-clés), a justement relevé les limites de ces procédures dès lors que les vendeurs de contrefaçons affirmaient dans leurs annonces l’authenticité des produits mis en vente ; que, bien qu’il ne soit tenu qu’à une obligation de moyen de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible de son site, l’éditeur d’un service en ligne doit, pour s’assurer de l’effectivité des moyens à sa disposition, solliciter des vendeurs les éléments d’identification de l’objet vendu et les faire connaître aux utilisateurs du site ou les informer d’un défaut de réponse ; que l’information complète des utilisateurs du site ebay.fr imposait à la société eBay International AG de les avertir, de manière très apparente et distincte des conditions générales d’utilisation, des conséquences des actes de contrefaçon, des contrôles de l’authenticité des objets vendus par les titulaires de droits et de la possibilité d’une transmission des données personnelles à ces derniers ; que le tribunal a pertinemment relevé que, pendant la période litigieuse, les mesures adoptées par la société eBay International AG n’étaient pas de nature à permettre une information pleine et entière des utilisateurs du site et des titulaires de droits ; qu’il en a justement conclu que la société eBay International AG n’avait pas rempli son obligation de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible du site par M^me A qui excipait faussement de l’authenticité des sacs main qu’elle mettait en vente ;

Que le jugement déféré sera par conséquent confirmé en ce qu’il a dit que la société eBay International AG avait engagé sa responsabilité à l’égard de la SCA Hermès International pour ne pas avoir satisfait pleinement à son obligation de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible du site ebay.fr au sens de l’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle ;

Attendu que le jugement déféré sera cependant réformé en ce qu’il est entré en voie de condamnation à l’égard de la S.A. eBay France dès lors que la SCA Hermès International ne rapporte pas la preuve de la faute qu’aurait commise cette société qui n’exerce pas les fonctions d’hébergeur et d’éditeur du site litigieux et qui a pour seule activité le développement et la promotion de la marque 'ebay’ auprès du public français ;

Attendu que la solution donnée au présent litige conduit à rejeter la demande formée par les appelantes tendant à voir poser deux questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union européenne dès lors que, conformément à l’interprétation donnée de l’article 14 § 2 de la directive e-commerce par la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt du 23 mars 2010, la cour d’appel, approuvant en cela le tribunal, a estimé que le comportement de la société eBay International AG n’était pas purement technique, automatique et passif de sorte que cette dernière ne pouvait pas se prévaloir du régime de responsabilité dérogatoire édictée tant par la directive sur le commerce électronique que par la loi pour la confiance dans l’économie numérique ;

Sur les mesures réparatrices

Attendu que les agissements fautifs de M^me A et de la société eBay International AG ont concouru à la réalisation de l’entier préjudice subi par la SCA Hermès International de sorte qu’il est justifié d’une condamnation in solidum ; que, comme l’a rappelé le tribunal, l’usage et la reproduction de marques contrefaites causent nécessairement un préjudice à la personne dont les droits ont été violés ;

Qu’en l’espèce, le préjudice subi par la SCA Hermès International est non seulement financier, mais également moral dès lors que l’usage sans autorisation du nom et des marques protégés, tant par M^me A pour vendre ses produits que par la société eBay International AG pour attirer les clients vers d’autres propositions et développer ainsi son chiffre d’affaires, ont pour effet d’avilir la notoriété et le caractère attractif de ce nom et de ces marques et de désorienter les clients potentiels qui sont amenés à douter de l’authenticité de tous les produits marqués Hermès ainsi que l’établit la société intimée par la production de nombreux messages électroniques adressés par des personnes se plaignant de la vente de produits contrefaisant ses marques sur différents sites, dont eBay ;

Attendu que, dans l’appréciation du préjudice subi, le tribunal a justement tenu compte du caractère limité de la masse contrefaisante en fixant à la somme de 20.000 euros le montant des dommages-intérêts alloués à la SCA Hermès International ;

Que le jugement déféré sera confirmé de ce chef ;

Attendu que le jugement déféré sera également confirmé en ce qu’il n’a pas fait droit à la mesure d’interdiction à l’encontre de la société eBay International AG tendant à lui ordonner sous astreinte de 'cesser tout achat et toute vente d’articles de contrefaçon marqués Hermès’ dès lors que cette dernière ne procède pas à des achats et à des ventes ;

Attendu que le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a ordonné les mesures de publication prévues à son dispositif sans qu’il y ait lieu de faire droit au surplus des prétentions formées de ce chef par la SCA Hermès International ;

Sur la liquidation de l’astreinte prononcée par l’ordonnance de mise en état du 5 mai 2009

Attendu que, par ordonnance du 5 mai 2009, le magistrat chargé de la mise en état a :

— ordonné à M^me Y A, à la S.A. eBay France et à la société eBay International AG de produire aux débats tous documents ou informations portant sur :

. les noms et adresses des vendeurs et acheteurs des sacs contrefaisants identifiés notamment sous les références :

° 'Hermès Birkin 35 cm crocodile mat’ ;

° 'sac à main Hermès Miel’ ;

° 'sac Hermès Birkin blue jean 35 cm’ ;

ou de tous autres sacs identiques ou similaires à ceux visés dans les procès-verbaux des 17 octobre et 1^er décembre 2006, condamnés par le Tribunal de grande instance de Troyes et portant atteinte aux droits de marques de la SCA Hermès International, ainsi que des grossistes et des détaillants de ces sacs ;

. les quantités produites, commercialisées, livrées, reçues ou commandées ;

. ainsi que sur le prix obtenu pour les sacs en cause ;

— ordonné notamment à M^me Y A de produire aux débats toutes informations et notamment les noms et adresses des acheteurs et vendeurs, tous échanges par courrier et/ou courriels ayant trait à l’achat et la vente d’articles présentés sous la marque Hermès sur Internet, et notamment sur les sites des sociétés EBay ;

— ordonné à la S.A. eBay France et à la société eBay International AG de produire aux débats toutes informations relatives aux comptes de M^me Y A, quel que soit le pseudonyme ou l’intitulé utilisé, ouverts auprès des sociétés eBay et notamment :

° le nombre et l’identification exacte de chacun des pseudonymes éventuellement utilisés par M^me Y A (au nombre desquels 'barbie.cindy7") sur les sites des sociétés eBay ;

° le nombre des sacs reproduisant les marques Hermès n° 1558 350, attelage n° 1 548 553, Hermès avec attelage XXX, H cercle avec attelage sur fond blanc n° 9 663 5171, H cercle avec attelage sur fond orangé n° 9 663 7210 offerts à la vente et vendus par M^me Y A, par marque et par pseudonyme, depuis son inscription sur le site accessible à l’adresse www.ebay.fr jusqu’à ce jour ;

° l’historique détaillé des ventes réalisées par M^me Y A par pseudonyme (y compris 'barbie.cindy7"), comprenant les quantités vendues de sacs reproduisant les marques Hermès n° 1558 350, attelage n° 1 548 553, Hermès avec attelage XXX, H cercle avec attelage sur fond blanc n° 9 663 5171, H cercle avec attelage sur fond orangé n° 9 663 7210 depuis son inscription sur le site accessible à l’adresse www.ebay.fr jusqu’à ce jour (désignation de l’objet proposé à la vente, la date de début et de fin de l’enchère, la date de fin de l’enchère et le montant de l’enchère) ;

° le montant des commissions perçues par l’une ou l’autre des sociétés suivantes : les sociétés eBay France et eBay International AG, et le chiffre d’affaires réalisé sur les ventes de M^me Y A – quel que soit le pseudonyme utilisé – sur les sacs reproduisant les marques Hermès n° 1558 350, attelage n° 1 548 553, Hermès avec attelage XXX, H cercle avec attelage sur fond blanc n° 9 663 5171, H cercle avec attelage sur fond orangé n° 9 663 7210 offerts à la vente et vendus par Y M^me A, par marque et par pseudonyme, depuis son inscription sur le site accessible à l’adresse www.eBay.fr jusqu’à ce jour ;

— assorti les communications sus-mentionnées d’une astreinte de 5.000 euros (cinq mille euros) par jour de retard passé un délai de dix jours à compter de la signification de la présente ordonnance ;

— rappelé que la cour d’appel était compétente pour liquider l’astreinte prononcée par le magistrat de la mise en état pour obtenir communication de documents dans le litige qu’elle droit trancher ;

Attendu que cette ordonnance a été signifiée à M^me A le 14 mai 2009 et à la S.A. eBay France le 18 mai 2009 ; qu’en ce qui concerne la société eBay International AG, l’acte, signifié le 12 mai 2009, a été délivré à son destinataire le 28 mai 2009 en application de la Convention de La Haye du 15 novembre 1965 ;

Attendu qu’en application de l’article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter ; que l’astreinte peut être supprimée en tout ou en partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution de l’injonction du juge provient, en tout ou en partie, d’une cause étrangère ;

Attendu que les appelantes ont communiqué le 28 mai 2009 une pièce n° 62 intitulée 'informations relatives aux comptes de Madame Y A’ que la SCA Hermès International estime insuffisante sur la forme et sur le fond ;

Attendu que c’est en vain que la SCA Hermès International conteste le caractère opérant de la pièce produite au motif qu’elle n’est ni datée ni signée et qu’il est impossible d’en connaître l’auteur ;

Que les appelantes font en effet pertinemment observer que l’ordonnance du 5 mai 2009 leur faisait obligation de 'produire aux débats tous documents ou informations’ portant sur les données requises sans cependant exiger pour autant une communication sous une forme spécifique (lettre sur papier à en-tête, documents certifiés…) ; que la pièce n° 62 a été régulièrement communiquée par l’avoué des sociétés appelantes qui les représente devant la cour d’appel ;

Attendu que c’est également en vain que la société intimée soutient que la communication serait insuffisante alors que la pièce n° 62 comprend la liste des cinq pseudonymes utilisés par M^me A, celle des sept sacs offerts à la vente ou vendus par elle, les coordonnées des acheteurs desdits sacs et le montant des commissions et frais d’insertion perçus ;

Que l’injonction portait en effet sur les ventes de sacs à main marqués Hermès effectuées par M^me A sur le seul site ebay.fr de sorte que la SCA Hermès International ne peut pas valablement reprocher aux appelantes de ne pas avoir fait mentionner le sac vendu le 21 novembre 2006 au prix de 2.700 dollars US, la transaction ayant eu lieu par l’intermédiaire du site ebay.com ;

Attendu que, dès lors, que les appelantes ont satisfait à l’injonction prononcée par l’ordonnance du 5 mai 2009, il n’y a pas lieu à liquidation de l’astreinte à leur encontre ;

Attendu que la demande ne peut pas davantage prospérer à l’encontre de M^me A dès lors qu’il ne ressort pas des éléments de l’espèce que cette dernière ait été en mesure de verser aux débats d’autres informations que celle contenues dans les trois pièces qu’elle a communiquées ; que, par ailleurs, la société intimée est en possession des différents courriers électroniques échangés par M^me A avec ses acheteurs et ses vendeurs ;

Que la demande de liquidation d’astreinte formée par la SCA Hermès International à son encontre sera également rejetée ;

Sur les autres demandes

Attendu que, la société eBay International AG et M^me A succombant dans leurs prétentions, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il les a condamnées in solidum aux dépens de première instance comprenant les frais afférents aux opérations de saisie contrefaçon du 1^er décembre 2006 ; que le tribunal a justement rappelé que les frais afférents au procès-verbal de constat du 17 octobre 2006 n’étaient pas compris dans les dépens dès lors qu’ils n’entrent pas dans les prévisions de l’article 695 du code de procédure civile ;

Attendu que l’équité commande la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a alloué la somme de 3.500 euros à la SCA Hermès International au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la condamnation in solidum de la société eBay International AG et de M^me A au paiement de la somme supplémentaire de 5.000 euros sur le même fondement au titre des frais irrépétibles en cause d’appel ;

Qu’elle ne commande pas qu’il soit fait droit aux demandes formées par les autres parties sur ce fondement ;

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire ;

Rejette les demandes tendant à voir écarter des débats les conclusions notifiées le 25 mai 2010 par la SCA Hermès International et les trois pièces communiquées par elle le même jour ;

Vu l’arrêt du 1^er mars 2010 ;

Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré, sauf en ce qu’il est entré en voie de condamnation à l’encontre de la S.A. eBay France ;

Le réformant de ce seul chef et statuant à nouveau ;

Déboute la SCA Hermès International des demandes formées contre la S.A. eBay France ;

Y ajoutant ;

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions, notamment la SCA Hermès International de sa demande de liquidation d’astreinte ;

Condamne in solidum la société eBay International AG et M^me Y A à payer à la SCA Hermès International la somme supplémentaire de 5.000 euros (cinq mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette les demandes formées par les autres parties sur ce fondement ;

Condamne in solidum la société eBay International AG et M^me Y A aux dépens d’appel et admet la SCP Six Guillaume Six, avoués, au bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Président