Arrêt n° 192

du 06/04/2022

N° RG 21/01098 – N° Portalis DBVQ-V-B7F-FALG

MLS / LS

Formule exécutoire le :

à :

SELARL CORINNE LINVAL

SELARL ANTOINE & BMC ASSOCIES

COUR D’APPEL DE REIMS

CHAMBRE SOCIALE

Arrêt du 06 avril 2022

APPELANTE :

d’un jugement rendu le 14 mai 2021 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TROYES, section encadrement (n° F19/00225)

Madame A Y

[…]

[…]

Représentée par la SELARL CORINNE LINVAL prise en la personne de M^e Corinne LINVAL, avocat au barreau de l’AUBE

INTIMÉE :

S.A.S. PISCINES MAGILINE

[…]

[…]

Représentée par la SELARL ANTOINE & BMC ASSOCIES prise en la personne de M^e Sihem METIDJI-TALBI, avocat au barreau de REIMS et par M^e Florence GOUMARD, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

DÉBATS :

En audience publique, en application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 février 2022, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Christine ROBERT-WARNET, président de chambre, et Madame Marie-Lisette SAUTRON, conseiller, chargés du rapport, qui en ont rendu compte à la cour dans son délibéré ; elle a été mise en délibéré au 06 avril 2022.

COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré :

Madame Christine ROBERT-WARNET, président

Madame Marie-Lisette SAUTRON, conseiller

Madame Marie-Laure BERTHELOT, conseiller

GREFFIER lors des débats :

Madame Lozie SOKY, greffier placé

ARRÊT :

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Christine ROBERT-WARNET, président, et Madame Lozie SOKY, greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

EXPOSE DES FAITS

Madame A Y a été embauchée par la société PISCINES MAGILINE le 10 juin 2005 par contrat à durée indéterminée à temps partiel en qualité d’assistante ressources humaines.

A compter du 1er mai 2013, elle est 'confirmée’ au poste de responsable des ressources humaines. L’avenant au contrat de travail convenait d’un temps de travail selon un forfait de 217 jours, ramené à 216 jours par avenant du 2 juin 2016.

Le 22 octobre 2018, elle a été déclarée inapte à son poste dans un avis précisant que tout maintien dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé.

Le 15 novembre 2018, elle a été licenciée pour inaptitude en raison du fait que tout maintien dans l’emploi serait gravement préjudiciable à la santé de la salariée.

Le 23 octobre 2019, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Troyes de demandes tendant à :

- faire dire que le licenciement était nul, et à défaut privé de cause réelle et sérieuse,

- faire dire que l’employeur avait manqué à son obligation de sécurité,

- faire constater qu’elle avait été victime de harcèlement moral,

- faire constater qu’elle avait été victime de discrimination en raison de son sexe,

- faire condamner l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

* 122'592,00 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices nés du licenciement nul,

* 30'000,00 euros de dommages-intérêts en réparation des préjudices nés de la déloyauté contractuelle,

* 10'000,00 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral, * 48'276,00 euros à titre de rappels de salaires,

* 4 827,00 euros de congés payés afférents,

* 3 068,80 euros de rappels de salaires,

* 398,49 euros de congés payés afférents,

* 5 119,63 euros de rappel d’indemnité de licenciement,

* 15'324,00 euros d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1 532,00 euros de congés payés afférents,

* 3 000,00 euros d’indemnité de l’article 700 du code de procédure civile.

En réplique, la société employeur a demandé au conseil de prud’hommes :

- de lui donner acte de ce qu’elle reconnaissait devoir la somme de 1 416,67 euros au titre de la part variable de la prime, outre 141,66 euros de congés payés afférents,

- de débouter la salariée pour le surplus,

- de la condamner à titre reconventionnel à lui payer la somme de 3 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 14 mai 2021, le conseil de prud’hommes :

- a déclaré que la salariée n’avait pas subi de discrimination salariale sexuelle, qu’elle n’avait pas été victime de harcèlement moral et ne démontrait aucune déloyauté contractuelle,

- a condamné la société employeur à payer à la salariée les sommes suivantes :

* 1 416,67 euros à titre de rappel de prime d’objectif,

* 141,67 euros de congés payés afférents,

- a débouté la salariée du surplus de ses demandes,

- a débouté les deux parties de leur demande d’indemnité de l’article 700 du code de procédure civile,

- a mis les dépens à la charge de la société employeur.

Le 4 juin 2021, Madame A Y a régulièrement interjeté appel du jugement sauf en ce qu’il a débouté l’employeur de sa demande reconventionnelle, en reprenant les chefs de jugement critiqués.

PRETENTIONS ET MOYENS

Pour plus ample exposé, il sera expressément renvoyé aux écritures déposées par les parties :

- le 18 janvier 2022 pour l’appelante,

- le 13 octobre 2021 pour l’intimée.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 24 janvier 2022.

L’appelante demande à la cour de déclarer son appel recevable et bien-fondé, d’infirmer le jugement rendu et de faire droit à ses demandes initiales qu’elle réitère sauf celles consistant :
- à faire dire que le licenciement est nul, et à défaut privé de cause réelle et sérieuse, à faire dire que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité,

- à faire constater qu’elle a été victime de harcèlement moral,

- à faire constater qu’elle été victime de discrimination en raison de son sexe,

- à faire condamner l’employeur à lui payer 10'000,00 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral et 398,49 euros de congés payés afférents au rappel de salaire.

Elle demande au surplus, en cause d’appel, la condamnation de l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

- 30'648,00 euros d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

- 21'077,00 euros de contrepartie obligatoire en repos pour la période janvier 2016 à novembre 2018,

- 2 107,00 euros de congés payés afférents,

- 46'098,13 euros de rappels de salaires pour les heures supplémentaires non rémunérées sur la période janvier 2016 à novembre 2018

- 4 609,81 euros de congés payés afférents.

Elle sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer 3 000,00 euros en remboursement de ses frais irrépétibles.

La société intimée demande à la cour :

- de dire irrecevables les demandes nouvelles d’heures supplémentaires, de repos obligatoire et d’indemnité de travail dissimulé,

- de confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

- de débouter la salariée, sauf en ce qui concerne la prime d’objectifs,

- de lui donner acte de ce qu’elle reconnaît devoir la somme de 1 416,67 euros outre 141,66 euros au titre de la part variable de la prime, somme réglée à l’issue du jugement d epremière instance,

- de condamner la salariée à lui payer la somme de 3 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

DECISION

Au préalable, il n’est pas inutile de faire observer que la salariée n’a pas réitéré en cause d’appel ses demandes tendant à faire dire que le licenciement était nul, et à défaut privé de cause réelle et sérieuse, à faire dire que l’employeur avait manqué à son obligation de sécurité, à faire constater qu’elle avait été victime de harcèlement moral, à faire constater qu’elle avait été victime de discrimination en raison de son sexe.

Toutefois, s’agissant de moyens et non de prétentions, cette réitération n’apparaît pas nécessaire dès lors que d’une part, l’appel porte bien sur le dispositif du jugement qui a déclaré que la salariée n’avait pas subi de discrimination salariale sexuelle, n’avait pas été victime de harcèlement moral, ne démontrait aucune déloyauté contractuelle, et qui l’a déboutée de sa demande au titre du manquement à l’obligation de sécurité, et que d’autre part, l’appelante demande bien dans le dispositif de ses conclusions en appel infirmation du jugement sur ces points en formulant directement les demandes pécuniaires découlant de ces constats.
L’employeur intimé prétend que les demandes au titre des heures supplémentaires, des repos compensatoires obligatoires et d’indemnité de travail dissimulé sont irrecevables car nouvelles en appel. Il argue de ce que ces demandes ne sont pas l’accessoire et ne tendent pas aux mêmes fins que celles formulées en première instance et qui tendaient alors à obtenir des dommages et intérêts englobant les journées de travail à forte amplitude, le harcèlement moral et la discrimination. Il soutient qu’admettre le contraire reviendrait à priver l’employeur d’un dégré de juridiction alors que la salarié était en mesure de former ces demandes en première instance.

La salariée appelante expose que sa demande n’est pas une demande nouvelle au sens de l’article 564 du code de procédure civile, et qu’elle est recevable dans la mesure où en première instance, elle a développé des moyens sur l’existence de l’accord collectif de la plasturgie, sur les modalités de contrôle de la charge de travail, du temps de travail, reprenant la jurisprudence relative aux conditions de validité du forfait en jours ; qu’en première instance, elle n’avait fait que des demandes à caractère indemnitaire qu’elle complète par des demandes à caractère salarial.

En première instance, la salariée n’avait effectivement pas formé de demandes salariales liées au temps de travail, mais avait demandé des dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, manquement caractérisé par un dépassement des amplitudes horaires et une absence de contrôle de la charge de travail.

Les demandes d’heures supplémentaires, d’indemnité de repos compensateurs obligatoires, et de travail dissimulé tendent aux mêmes fins que la demande de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du manquement à l’obligation de sécurité évoqué en première instance en ce sens qu’elles tendent à rétablir la salarié dans ses droits au titre du temps de travail et à effacer les dommages en résultant. De plus, ces demandes en appel sont le complément nécessaire de la demande initiale dans la mesure où le rappel de salaires découle de la discussion sur le forfait jours et que de plus, il influe nécessairement sur le préjudice subsistant qui devra, s’il est établi, être réparé dans une proportion qui devra en tenir compte.

Aussi, ces demandes, nouvelles en appel, doivent être déclarées recevables en application des dispositions des articles 565 et 566 du code de procédure civile.

2 – Sur l’exécution du contrat de travail

- La prime d’objectif

La salariée appelante soutient qu’il lui est dû la somme de 3 068,80 euros au titre de la prime d’objectifs qui n’était pas comprise dans le solde de tout compte de sorte que sa signature n’est pas libératoire. Elle affirme avoir rempli les objectifs qui lui étaient assignés justifiant le paiement de la prime correspondante.

L’employeur intimé expose que la salariée a réalisé 4 objectifs sur 8 de sorte que la prime proratisée en fonction du taux d’atteinte des objectifs et du temps de présence dans l’entreprise est de 1 416,67 euros.

Il n’est pas contesté que la part variable du salaire n’a pas été payée avec le solde de tout compte. Le reçu pour solde de tout compte ne le mentionne d’ailleurs pas.

Sur les quatre objectifs manquants à savoir la mise en conformité du contrat de monsieur X, la mise en place de la charte des valeurs, et la mise en place des tableaux de bord, la salariée justifie avoir réalisé la mise en forme du contrat de monsieur X. Pour le reste, la réalisation des objectifs n’est effectivement pas justifiée.

Il en ressort que la salariée a réalisé 5 objectifs sur les 8 objectifs fixés le 24 janvier 2018. Or, elle a été en arrêt maladie pendant 2,5 mois, et est sortie des effectifs le 15 novembre 2018. De plus, l’entreprise a procédé à sa fermeture annuelle au mois d’août. Autrement dit, elle a réalisé 5 objectifs sur 8 en 8 mois de présence effective.

Aussi, c’est une prime de 1 666,66 euros qui est due (4000X5/12= 2500X8/12), outre 166,66 euros de congés payés afférents.
- La discrimination

La salariée appelante soutient que parmi les cadres non dirigeants, elle avait la plus faible rémunération alors qu’elle avait la plus forte ancienneté et qu’elle était la seule femme du comité de direction. Elle fait observer qu’aucun indicateur relatif à l’égalité homme/femme n’a été communiqué par l’employeur alors que dans les entreprises de moins de 50 salariés, cet indicateur doit être calculé, publié, communiqué au CSE et à l’inspecteur du travail. Elle soutient que sa tâche dont la définition est posée par la convention de la plasturgie, laquelle définit ce qu’il faut entendre par travail de valeur égale, conduiront la cour à conclure que la différence de salaire entre elle et ses collègues de travail ne pouvait se justifier.

L’employeur intimé expose avoir respecté les dispositions conventionnelles en la matière et qu’il faut comparer la situation, les fonctions et les responsabilités de la salariée et de ses collègues ; que la salariée n’avait ni l’ancienneté la plus importante, ni la rémunération la plus faible ; que la comparaison avec ses collègues masculins ne permet pas de conclure à une discrimination dans la mesure où son niveau d’études, son expérience, ses responsabilités, l’importance de l’équipe à manager n’étaient pas comparables.

La salariée qui se plaint d’une discrimination formelle directe, est sousmise au régime de la preuve fixé par l’article L 1134-1 du Code du travail, selon lequel lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

La salariée prétend que la comparaison de son niveau de rémunération avec celui de ses collègues, responsable informatique, directeurs de succursales, responsable des ventes, responsable comptable, responsable administratif et même responsable ressources humaines embauché après son départ témoignent de cette inégalité de traitement.

En effet, tous les collègues masculins auxquels la salariée se E, et dont l’équivalence d’emploi n’est pas contestée par l’employeur, perçoivent une meilleure rémunération, à l’embauche et à la date de la rupture du contrat de travail de madame Y, quand bien même ils sont classés, pour certains, au même coefficient.

Ces éléments laissent présumer l’existence d’une discimnation liée au sexe de la salariée.

L’employeur prétend que les fonctions et les responsabilités n’étaient pas les mêmes ainsi que les parcours professionnels.

Or, s’il est vrai que la comparaison peut-être écartée pour ce qui concerne les directeurs de succursales en raison des différences de responsabilités et pour le directeur administratif et financier auquel madame Y était rattachée et à qui elle rendait compte hiérarchiquement, il reste un écart significatif entre la rémunération de madame Y et celle du directeur informatique qui a moins d’expérience pour des responsabilités équivalentes. Ainsi, le responsable informatique a été embauché en 2009 au coefficient 910 indice 232 alors qu’il avait 7 années d’expérience. Madame Y a été embauchée en 2013 au coefficient 900 avec 13 ans d’expérience. Après onze années d’ancienneté, le responsable informatique perçoit une rémunération de 4 636,00 euros mensuels outre la prime d’objectifs tandis que madame Z perçoit, après 12 années d’ancienneté, une rémunération de 3 767,00 euros. A cet égard, il convient de noter que les responsables de service les moins bien payés sont toutes des femmes. C’est le cas de la responsable des ventes et de la responsable de la comptabilité.

Certes, il aparaît que le responsable des ressources humaines embauché en remplacement de madame Y percevait un salaire à l’embauche de 3 500,00 euros mensuels outre la prime d’objectifs. Toutefois, cette embauche intervient après que madame Y ait dénoncé la discrimination dont elle se prétendait victime. En tout état de cause, cette rémunération pour un salarié avec sept années d’expérience, est supérieure au salaire à l’embauche de madame Y qui totalisait plus de 20 ans d’expérience en matière de ressources humaines.

Aussi, l’inégalité de traitement entre madame Y et le responsable informatique n’apparaît pas justifiée par l’employeur de sorte qu’il faut considérer comme démontrée la discrimination.

Par conséquent, le rappel de salaire doit se faire sur une base de 4 636,00 euros brut, soit sur une période de trois années, un rappel de salaires de 31 284,00 euros outre congés payés afferents.

- Les heures supplémentaires

La salariée appelante soutient que le forfait jours auquel elle était soumise est privé d’effet dans la mesure où l’employeur ne respectait pas le dispositif conventionnel du 15 mai 2013 notamment sur le contrôle de la charge de travail, lequel ne reposait que sur un document auto déclaratif, sans adjonction d’un dispositif de contrôle du respect des repos quotidiens et hebdomadaires, que la Cour de cassation a déjà jugé insuffisant. Elle sollicite donc paiement des heures supplémentaires effectuées.

L’employeur intimé expose que la salariée était soumise à une convention de forfait régulière conclue dans le respect de l’accord conventionnel et d’un avenant au contrat de travail qui prévoyait des moyens de contrôle du respect des amplitudes horaires ; que contrairement à ce qu’affirme la salariée, le document déclaratif est validé par la cour de cassation sans que l’employeur n’ait une obligation de réaction ou de correction en cas de dérapage. Elle ajoute que le décompte a été réalisé par la salariée de manière unilatérale.

L’accord du 15 mai 2013 attaché à la convention collective de la plasturgie applicable au contrat de travail, prévoyait le système de suivi particulier suivant :

'article 5.5.6. Suivi de l’organisation du travail du salarié et de sa charge de travail

Les entreprises veilleront à prendre toute disposition afin que la charge de travail, le temps de travail effectif et les amplitudes des journées de travail demeurent adaptés et raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. Pour ce faire, et avec l’appui du salarié, les entreprises devront adopter les mécanismes de suivi et de contrôle ci-après définis. Il est expressément entendu que ces modalités de suivi et de contrôle ont pour objectifs de concourir à préserver la santé du salarié et ne sauraient caractériser une réduction de son autonomie.

5.5.6.1. Suivi régulier par le supérieur hiérarchique

Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de sa charge de travail ainsi que de l’adéquation entre les objectifs et les missions assignés au salarié avec les moyens dont il dispose.

Ce suivi peut donner lieu à des entretiens périodiques. 5.5.6.2. Entretien annuel

Chaque année, un entretien doit être organisé par l’employeur avec le salarié ayant conclu une convention individuelle de forfait en jours. A l’occasion de cet entretien ' qui peut être indépendant ou juxtaposé avec les autres entretiens (professionnel, d’évaluation…) ' doivent être abordés avec le salarié :' sa charge de travail ; ' l’amplitude de ses journées travaillées ; ' la répartition dans le temps de son travail ; ' l’organisation du travail dans l’entreprise et l’organisation des déplacements professionnels ; ' l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ; ' sa rémunération ; ' les incidences des technologies de communication (smartphone ') ; ' le suivi de la prise des jours de repos supplémentaires et des congés. 5.5.7. Contrôle du nombre de jours de travail

Le forfait en jours s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés. L’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées ou non travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification de ces journées ou demi-journées (jour de repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels, jours de repos supplémentaires '). Afin de permettre à l’employeur d’établir ce décompte, le salarié renseignera mensuellement ces informations sur un support défini au sein de l’entreprise (formulaire papier, déclaration sur un intranet ou d’une manière général sur tout support pouvant remplir cette fonction). Le support devra prévoir un espace sur lequel le salarié pourra y indiquer ses éventuelles difficultés en termes de charge de travail ou d’organisation du temps de travail.

5.5.8. Dispositif d’alerte par le salarié en complément des mécanismes de suivi et de contrôle

Au regard de la bonne foi présumée de l’employeur et du salarié quant à la mise en 'uvre du forfait en jours et de l’autonomie dont bénéficie le salarié dans l’organisation de temps de travail, ce dernier doit pouvoir exprimer ses difficultés en cas de surcharge de travail et alerter son entreprise. Pour se faire, le salarié utilisera le support à l’article 5.5.7.

En cas d’alerte, un rendez-vous entre le salarié et l’employeur ou son représentant sera programmé afin de discuter de la surcharge de travail du salarié, des causes ' structurelles ou conjoncturelles ' pouvant expliquer celle-ci et de pouvoir convenir d’un commun accord à une organisation de la charge de travail et de l’emploi du temps du salarié qui permette une durée raisonnable du travail. En cas de désaccord, le salarié pourra prendre contact avec les délégués du personnel. Par ailleurs, si l’employeur est amené à constater que l’organisation du travail adopté par le salarié et/ ou que la charge de travail aboutissent à des situations anormales, l’employeur ou son représentant pourra également déclencher un rendez-vous avec le salarié'.

L’employeur prétend que le système de suivi était observé dans l’avenant au contrat de travail, alors qu’il importe en réalité de vérifier si les moyens prévus pour le suivi du temps de travail de la salariée étaient effectivement mis en place.

Or, il ressort des pièces du dossier que le suivi régulier par l’employeur n’était pas effectué au contraire du suivi annuel, que le document renseigné par la salariée n’était pas conforme aux exigences de l’accord collectif puisqu’il ne permettait de renseigner le positionnement et la qualification de ces journées ou demi-journées (jour de repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels, jours de repos supplémentaires '), et ne prévoyait pas un espace sur lequel le salarié aurait pu y indiquer ses éventuelles difficultés en termes de charge de travail ou d’organisation du temps de travail. Certes, un espace intitulé 'note' était prévu sans indiquer que cet espace était dédié à la fonction prévue dans le texte précité de sorte que la formulation ne mettait pas la salariée en position d’exprimer les difficultés qu’elle rencontrait, le cas échéant, en termes de temps de travail. Par conséquent, le dispositif d’alerte prévu à l’accord collectif n’était pas mis en place de manière à lui assurer une effectivité.

Il faut donc en conclure que l’employeur n’a pas correctement mis en place le dispositif de suivi du temps de travail du salarié au forfait, de sorte que la convention de forfait doit être privée d’effet.

La salariée peut donc prétendre aux heures supplémentaires sous réserve de la preuve qui doit être administrée dans les conditions de l’article L 3171-4 du Code du travail.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions des articles L 3171-2 alinéa 1 et L 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

La salariée produit un décompte que l’employeur conteste en faisant observer qu’il a été établi par la salariée elle-même de manière unilatérale et pour la première fois en appel. Ces arguments ne sauraient faire obstacle à la demande dans la mesure où il suffit que le décompte soit suffisamment précis pour permettre à l’employeur de justifier de la réalité des heures supplémentaires, ce que ce dernier ne fait pas.

Par conséquent, sur la base d’un salaire mensuel de base de 4 636,00 euros, soit 30,56 euros l’heure, c’est un rappel de salaire de 38 745,43 euros qui est dû pour 972,83 heures supplémentaires dont 765,85 heures majorées de 25% et 206,98 heures majorées de 50%.

S’y ajoute la somme de 3 874,54 euros à titre de congés payés afférents.

- La contrepartie obligatoire en repos

La salariée appelante soutient que les heures supplémentaires dépassaient en 2016, 2017 et 2018 le contingent de 130 heures supplémentaires annuelles justifiant une contrepartie égale à 100 % des heures de travail réalisées au-delà de ce contingent.

En effet, compte tenu des heures supplémentaires ci-dessus décomptées, c’est un total de 582,48 heures qui dépasse le contingent annuel de 130 heures supplémentaires.

Compte tenu de l’effectif, c’est une indemnité égale à 100% des heures de dépassement qu’il faut indemniser, incluant les congés payés afférents.

Par conséquent, c’est la somme de 19 590,63 euros qui est due à ce titre.

- Le travail dissimulé

La salariée appelante soutient qu’elle a travaillé au-delà des jours conventionnellement prévus sans que le bulletin de salaire ne comporte d’indications sur le volume mensuel de jours travaillés payés et que le bulletin de paie englobait la rémunération forfaitaire, signant ainsi l’intention frauduleuse de l’employeur de dissimuler son activité salariée.

L’employeur intimé soutient le rejet de la demande de rappel d’heures supplémentaires, et souligne l’absence de preuve d’un élément intentionnel, indispensable à la caractérisation du travail dissimulé.

Or, c’est le dépassement du nombre de journées travaillées qui motive la demande et non les heures suplémentaires. Selon le décompte de la salariée, non combattu efficacement par l’employeur, le forfait annuel a été dépassé en 2016 et 2017, ce que l’employeur ne pouvait ignorer dès lors qu’il avait à disposition le document renseigné par la salariée sur le nombre de jours travaillés et qu’il s’abstient de verser aux débats. Dans la mesure où la rémunération forfaitaire est calculée en fonction du nombre de jours travaillés annuellement, les jours travaillés au-delà du forfait annuel, connu de l’employeur, doivent être considérés comme volontairement dissimulés, caractérisant ainsi le travail dissimulé.

Il sera donc fait droit à la demande dans la limite de 28 149,33 euros conformément au salaire retenu ci-dessus, incluant la prime d’objectifs.

- Le harcèlement moral

Le salarié qui allègue un harcèlement moral doit, en application des dispositions de l’article L 1154-1 du Code du travail en sa version applicable en l’espèce, présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, étant rappelé que le harcèlement est défini par l’article L 1152-1 du Code précité comme tous agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Au vu de ces éléments, il incombe alors à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La salariée appelante soutient qu’elle a été victime de harcèlement moral caractérisé par :

- une mise à l’écart progressive par une externalisation du poste de responsable de ressources humaines, par sa mise à l’écart de certains événements professionnels tels que séminaires auxquels elle n’était pas conviée et qui traitaient de sujets la concernant, par une volonté de lui faire porter la responsabilité de situations préjudiciables à la société mais imputables à des décisions antérieures à sa prise de fonction, par la mise en place d’un audit en matière de ressources humaines sans consultation, ni information, ni décision du comité de direction, par une instrumentalisation de l’audit en vue d’établir un état de ses manquements et lui imposer des directives qu’elle devait exécuter, par un mépris de la direction à son égard, par une décrédibilisation de sa position auprès des partenaires, par une enquête de satisfaction auprès des salariés stagiaires à laquelle elle n’a pas été associée, par la correction sans délicatesse de son travail par l’intervenant externe,

- une dégradation de ses conditions de travail, caractérisée par un revirement à son désavantage des appréciations portées sur son travail lors de l’entretien annuel du 24 janvier 2018, accompagné d’une prime d’encouragement, par des reproches injustifiés, par une remise en cause de son travail, par un contrôle total de son travail, par une pression, par la forme péremptoire et méprisante avec laquelle la hiérarchie s’adressait à elle, qui aura des répercussions sur sa santé.

L’employeur soutient que le harcèlement moral ne se présume pas mais doit être prouvé par celui qui s’en prétend victime. Il soutient qu’en réalité, la société a fait l’objet d’un audit suite à l’entrée au capital de nouveaux actionnaires, dont le résultat a mis en exergue nombre d’anomalies en matière sociale impliquant un risque social pour l’entreprise, sans qu’ils ne soient imputables à la salariée ; que pour supprimer ce risque, il a été décidé de recourir à un consultant externe pour aider la salariée à améliorer les politiques de ressources humaines ; qu’elle a été associée à la démarche ; que la salariée, qui rencontrait des difficultés pour le traitement des paies, ne s’est pas opposée à leur externalisation, décidée en raison de l’entrée en vigueur de la retenue à la source ; qu’il est fréquent dans les entreprises de recourir à des entreprises extérieures pour mener des enquêtes de satisfaction auprès des salariés comme cela a été fait ; que le but était d’accompagner la salariée et non de la remplacer ; que les séminaires de 2017 et 2018 ne traitaient pas de sujets liés aux ressources humaines de sorte que la présence de madame Y n’était pas nécessaire ; que l’évaluation provisoire dressée par le supérieur hiérarchique après l’entretien annuel a été modifiée suite aux observations du directeur général qui a fait observer que la salariée n’avait pas atteint 100% des objectifs, de sorte qu’un second entretien a été mené pour finaliser l’évaluation ; que la prime d’encouragement visait à faire comprendre à la salariée qu’elle devait tout mettre en oeuvre pour atteindre les objectifs fixés ; qu’il était normal que le supérieur hiérarchique de madame Y contrôle son travail ; que l’assistante de madame Y qui vient attester avoir démissionné en raison du traitement infligé à sa supérieure, a en réalité démissionné pour suivre son compagnon dans le sud de la France ; que la salariée confond pouvoir de direction et harcèlement moral ; qu’elle n’a jamais saisi aucune instance d’une difficulté liée à un éventuel harcèlement moral.

Dans ses écritures, l’employeur reconnaît par conséquent le recours à un audit, l’externalisation d’une partie des missions de la salariée, la mise en place d’une enquête de satisfaction, l’éviction de la salariée de certains séminaires, la correction du travail de la salariée par son supérieur et la rectification péjorative de la dernière évaluation après un entretien positif.

Par ailleurs, dans un courrier adressé à la salariée en septembre 2018, en réponse à ses interrogations, l’employeur confirme qu’il a mis en place les audits pour l’aider dans sa mission tout en admettant que la révélation d’anomalies en matière sociale que la salariée a été incapable de corriger seule était une des causes de l’externalisation.

Le surplus des faits allégués n’est pas établi.

Nonobstant, l’ensemble des éléments retenus plus haut sont de nature à faire présumer un harcèlement moral dès lors qu’il s’agit d’agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité de la salariée, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
Toutefois, l’employeur prétend apporter des justifications qui, selon lui, rendent ses décisions étrangères au harcèlement moral.

Ainsi, il prétend que les anomalies détectées en 2016 par le premier cabinet d’audit a mis en lumière les risques qui pesaient sur la société en matière sociale et qui se sont concrétisés par deux lourdes condamnations qui ne sont ni imputables ni imputées à la salariée, mais qui ont nécessité une aide extérieure pour la mise en conformité des pratiques sociales de l’entreprise, laquelle a été mise en oeuvre en collaboration avec madame Y. L’employeur affirme qu’il est fréquent de recourir à des enquêtes de statisfaction. Il affirme que l’externalisation de la paie a été menée par le directeur administratif et financier qui avait la charge de la validation de la proposition d’honoraires et qu’elle a été décidée en raison de l’entrée en vigueur de la retenue à la source dans un contexte où la salariée rencontrait des difficultés dans le traitement des paies. Il affirme que les séminaires de 2017 et de 2018 n’exigeaient pas la présence de la salariée et enfin que son évaluation a dû être reprise pour souligner l’absence de réalisation des objectifs. Il insiste sur le fait que la prime d’encouragement , versée à la salariée témoigne d’une absence de harcèlement moral.

Il ressort effectivement des rapports d’audit, qu’ils ont été mis en place en partie sur demande des investisseurs, et qu’ils ont mis en évidence un certain nombre de difficultés liées à une gestion défaillante du risque social générant, à titre ponctuel, le recours à un tiers extérieur face à l’impossibilité de la salariée d’y faire face seule, comme en atteste d’ailleurs la collègue qui témoigne de ses conditions de travail, et l’absence de réalisation des résultats qui a motivé la reprise de la dernière évaluation.

Cette démarche, en l’état des pièces du dossier apparaît étrangère au harcèlemet moral d’autant que la salariée n’a pas été écartée de la démarche et y a même été associée.

C’est donc par une analyse pertinente des éléments du dossier que le conseil de prud’hommes a rejeté la demande dans son jugement, qui sera confirmé sur ce point.

- La déloyauté contractuelle

La salariée soutient que l’employeur a fait preuve de déloyauté contractuelle en reprenant les faits à l’origine selon elle du harcèlement moral, de la discrimination et du respect du temps de travail.

Or, la mauvaise foi ne saurait être retenue dans un contexte où la mise en place des éléments de suivi du temps de travail relevaient de sa compétence en sa qualité de responsable des ressources humaines et qu’elle était en peine de faire face à ses responsabilités étant en charge des resssoures humaines depuis cinq années. Par ailleurs, le harcèlement moral a été exclu et la discrimination ne traduit pas une mauvaise foi de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail.

Par confirmation du jugement, la demande sera rejetée.

- Le manquement à l’obligation de sécurité

La salariée appelante soutient que l’employeur n’a rien mis en place pour préserver sa santé et sa sécurité et a, de plus, directement contribué à l’importante dégradation de ses conditions de travail, à l’origine de la dégradation de son état de santé et de son inaptitude.

L’employeur intimé rappelle que l’inaptitude médicale ne résulte pas d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ; que la plainte de la salariée avant son départ en vacances a reçu une réponse détaillée avant que celle-ci ne soit placée en arrêt de travail ; que dans ce contexte, la salariée doit expliquer ce que l’employeur aurait dû faire pour remplir son obligation alors que le contrat était suspendu et l’entreprise fermée pendant les congés ; que l’enquête de satisfaction n’a pas révélée de problèmes liés aux conditions de travail ; que l’entreprise n’était pas en état d’une dénonciation claire de harcèlement moral l’obligeant à prendre des dispositions curatives.

L’employeur, tenu à une obligation de sécurité et de préservation de la santé des salariés doit mettre en oeuvre toutes mesures préventives et curatives à cette fin.
Or, indépendemment des mesures curatives qu’il n’a pu mettre en place en raison de la communication tardive de la salariée sur sa situation, aucune pièce du dossier ne vient effectivement établir l’existence de mesures préventives. Le dossier médical de la salarié n’évoque rien d’autre qu’un 'burn out’ et une souffrance au travail, nécessairement ignorés de l’employeur en l’absence de mesures préventives de nature à repérer et à éviter les risques psychosociaux, alors même qu’il n’ignorait ni l’organisation, ni le temps de travail.

Aussi, le manquement de l’employeur est en lien avec la situation de santé de la salariée de sorte que, compte tenu des éléments du dossier, il faut indemniser l’entier préjudice par l’allocation d’une somme de 10 000,00 euros.

Le jugement sur ce point doit être infirmé.

2 – Sur la rupture du contrat de travail

La salariée appelante soutient que son inaptitude à l’origine de la rupture du contrat de travail découle du harcèlement moral dont elle a été victime de sorte que le licenciement doit être déclarée nul.

A titre subsidiaire, elle soutient que le manquement à l’obligation de sécurité à l’origine de la dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé, rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’employeur intimé combat le harcèlement moral et le manquement à son obligation de sécurité. A titre subsidiaire, il fait observer que la salariée doit justifier d’un préjudice au-delà d’une somme équivalente aux salaires des six derniers mois ; que si la rupture est considérée comme sans cause réelle et sérieuse, le barème obligatoire doit s’appliquer et les dommages et intérêts ramenés à de plus justes proportions.

Dans la mesure où le harcèlement moral a été exclu, le licenciement ne peut être déclaré nul.

En revanche, l’inaptitude découlant du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La salariée, par infirmation, peut donc prétendre :

- à une indemnité conventionnelle compensatrice de préavis égale à trois mois du salaire qu’elle aurait pu espérer si elle avait travaillé, soit la somme de 13 908,00 euros,

- à des congés payés afférents soit 1 390,80 euros

- à une indemnité conventionnelle de licenciement égale à 23 006,61 euros calculée sur la base d’un salaire mensuel de 4 947,66 euros incluant les primes. Dans la mesure où il a déjà été payé une indemnité de 19 475,39 euros, c’est un solde de 3 531,22 euros qui reste dû,

- à des dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Madame Y demande à la cour d’écarter le barème obligatoire après contrôle in concreto de proportionnalité en arguant de ce que l’importance de son préjudice n’est pas suffisamment couvert par l’indemnité plafonnée, qui n’apparaît dès lors pas adéquat au regard de la Convention n° 158 de l’OIT en son article 10, lequel dispose que " Si les organismes mentionnés à l’article 8 de la présente convention [un tribunal] arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et/ou d’ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.

En présence d’un dispositif dont la conventionnalité objecrtive n’est pas discutée, la juridiction saisie peut effectivement apprécier s’il ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits du salarié concerné, c’est-à-dire en lui imposant des charges démesurées par rapport au résultat recherché.
Hors réintégration, l’indemnité dite adéquate ou la réparation appropriée du préjudice de perte d’emploi s’entend ainsi d’une indemnisation d’un montant raisonnable, et non purement symbolique, en lien avec le préjudice effectivement subi et adapté à son but qui est d’assurer l’effectivité du droit à la protection du salarié. Elle doit être suffisante pour rester dissuasive et ne pas vider d’effectivité l’exigence d’une cause réelle et sérieuse.

L’article L. 1235-3 du code du travail prévoit une fourchette d’indemnisation comprise entre 3 et 11,5 mois de salaire, soit une indemnité comprise entre 14 910,00 euros et 57 155,00 euros.

Cette somme, au regard de sa situation après la rupture et nonobstant l’aggravation nécessaire du poids de ses charges qu’elle invoque, apparaît de nature à assurer l’effectivité des droits de la salariée en restant dissuasif pour l’entreprise débitrice de ladite indemnité en plus des indemnités d’autres natures.

Par conséquent, il sera fait application du barème et compte tenu de l’âge de la salariée, de son ancienneté, de sa situation après la rupture, la somme de 50 000,00 euros apparaît de nature à réparer entièrement les préjudices subis.

3 – Sur les autres demandes

Le remboursement des indemnités chômage à l’institution concernée sera ordonnée conformément aux dispositions de l’article L 1235-4 du Code du travail.

Aucune des deux parties ne triomphe ni ne succombe de sorte que l’équité commande de faire masse des dépens à partager par les parties par moitié par infirmation du jugement et de rejeter les demandes d’indemnité de l’article 700 du Code de procédure civile par confirmation du jugement.

PAR CES MOTIFS

la cour statuant publiquement, par décision contradictoire et après en avoir délibéré conformément à la loi,

statuant dans les limites de l’appel,

Infirme le jugement rendu le 14 mai 2021 par le conseil de prud’hommes de Troyes en ce qu’il a :

- Dit que la salariée n’avait pas subi de discrimination,

- Débouté la salariée de ses demandes :

* de rappel de salaires pour cause de discrimination,

* de congés payés afférents,

* de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

* de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* de rappel d’indemnité de licenciement,

* d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents,

- condamné la société PISCINES MAGILINE à payer à madame A Y la somme de 1 416,67 euuros de rappel de prime d’objectifs outre 141,67 euros de congés payés afférents,

- condamné la société PISCINES MAGILINE aux dépens,

confirme le surplus du jugement déféré, statuant à nouveau et dans cette limite,

Condamne la S.A.S. PISCINES MAGILINE à payer à madame A Y les sommes suivantes :

- 1 666,66 euros (mille six cent soixante six euros et soixante six centimes) de prime d’objectifs

- 166,66 euros (cent soixante six euros et soixante six centimes) de congés payés afférents,

- 31 284,00 euros (trente et un mille deux cent quatre vingt quatre euros) de rappel de salaire au titre de la discrimination

- 3 128,40 euros (trois mille cent vingt huit euros et quarante centimes) de congés payés afférents,

- 10 000,00 euros (dix mille euros) à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

- 13 908,00 euros (treize mille neuf cent huit euros) d’indemnité compensatrice de préavis,

- 1 390,80 euros (mille trois cent quatre vingt dix euros et quatre vingt centimes) de congés payés afférents,

- 3 531,22 euros (trois mille cinq cent trente et un euros et vingt deux centimes) de complément d’indemnité d elicenciement,

- 50 000,00 euros (cinquante mille euros) de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

y ajoutant,

déclare recevables les demandes nouvelles d’heures supplémentaires et congés payés afférents, d’indemnité au titre des repos compensateurs, et de travail dissimulé,

Condamne la S.A.S. PISCINES MAGILINE à payer à madame A Y les sommes suivantes :

- 38 745,43 euros (trente huit mille sept cent quarante cinq euros et quarante trois centimes) au titre des heures supplémentaires depuis le 15 novembre 2015 jusqu’au 15 novembre 2018,

- 3 874,54 euros (trois mille huit cent soixante quatorze euros et cinquante quatre centimes) de congés payés afférents,

- 19 580,63 euros (dix neuf mille cinq cent quatre vingt euros et soixante trois centimes) d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

- 28 149,33 euros (vingt huit mille cent quarante neuf euros et trente trois centimes) à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

Dit que les condamnations sont prononcées sous réserve d’y déduire le cas échéant, les charges sociales et salariales ;

Ordonne le remboursement par la S.A.S. PISCINES MAGILINE à l’institution concernée, des indemnités chômage versées à la salariée depuis le licenciement jusqu’au présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnité,

Déboute les parties de leurs demandes de remboursement de leurs frais irrépétibles d’appel,

Fait masse des dépens de première instance et d’appel qui seront partagés par moitié entre les parties.

LE GREFFIER LE PRESIDENT 1. D E F G